臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第209號
上 訴 人
即 被 告 黃浪杰
選任辯護人 彭俊雄律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易
字第600 號中華民國104 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1496號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃浪杰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃浪杰與綽號「劉董」或「老董」之顏啟雲（未據起訴）、 張彥銘（已歿，另經判決不受理確定）、張志平（通緝中） 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議先由顏啟雲 、張彥銘覓得劉裕祥（業經判處罪刑確定）擔任「協造魚肉 商行」、「協龍企業有限公司」等2 家虛設行號、公司（下 稱系爭虛設公司）之人頭負責人（95年8 月間由謝金來接任 ），並以劉裕祥之名義租用高雄市○○區○○路0 巷00○00 號A 棟作為系爭虛設公司之營業地點，對外佯稱經營「家畜 家禽批發業」等業務，並四處尋覓廠商訂購貨品。其間顏啟 雲為幕後之負責人，張彥銘負責收貨、倉管與守衛等工作； 黃浪杰、張志平則擔任招來業務之工作，並以開立空頭支票 之方式，詐取他人財物。
二、黃浪杰等4 人均明知系爭虛設公司，並無營業之事實或履約 之誠意，黃浪杰竟仍於95年11月4 日之前某日指示張彥銘佯 向張福元購買冰箱2 台，致張福元陷於錯誤而依約交付，由 張彥銘點收，俟並由顏啟雲簽交面額新臺幣（下同）6 萬3, 000 元（發票人：謝金來；發票日：96年1 月6 日；支票號 碼：AU 0000000）之支票1 張（下稱系爭支票）以為貨款之 給付。嗣經張福元到期前向銀行查詢，始知上開帳戶早已遭 拒絕往來，始知受騙。
三、案經張福元訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴
訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
㈡本判決所引用認定犯罪事實存否所依憑之傳聞證據，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本 院卷第99頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，認以之作 為證據亦屬適當，依前開規定，均有證據能力。二、訊據上訴人即被告黃浪杰（下稱被告）矢口否認涉有何詐欺 犯行，辯稱：伊於95年11月4 日始回國，豈可能會於同日指 示張彥銘向被害人張福元購買冰箱；另伊只是賣西裝褲給協 造、協龍公司，從未在該公司上班過云云。辯護人另以：證 人高瓊英等人已於原審證稱並不認識被告，且其等前後證述 並不一致，被告應不會為了區區冰箱而犯詐欺罪云云。經查 ：
㈠自稱「劉董」、「老董」之顏啟雲與張彥銘，覓得劉裕祥擔 任上開虛設公司之人頭負責人（95年8 月間由謝金來接任） ，並以劉裕祥之名義租用高雄市○○區○○路0 巷00○00號 A 棟為營業地點，登記經營「家畜家禽批發業」等，並尋覓 廠商訂購貨品。顏啟雲為幕後之負責人，張彥銘負責收貨、 倉管與守衛等工作；黃浪杰、張志平則擔任招來業務之工作 ，共同以開立空頭支票之方式，詐取他人財物。而被告確有 參與本件詐欺犯行等情。業據：
⒈證人劉裕祥於警詢中證述：自稱「老董」的顏啟雲與張彥銘 ，係伊的朋友張文章介紹認識的，顏啟雲與張彥銘帶伊從彰 化搭火車南下高雄，並至高雄縣仁武鄉（現改制為高雄市仁 武區）農會及鳳山合作金庫開戶及請領支票，以供協造、協 龍公司之顏啟雲使用，顏啟雲就是協造、協龍公司的真正老 闆，伊只是掛名的負責人，顏啟雲於95年2 月間，指示鍾姓 會計小姐帶伊至高雄市政府，以伊名義申請登記為協造、協 龍公司之名義負責人等語（警卷第19-20 頁）。 ⒉證人高瓊英於警詢中證稱：伊任職於協造公司，且認識被告 ，伊老闆有跟伊說被告是公司的業務、被告負責叫王月珠買 東西等語（警卷第35頁、第37頁背面）；伊於95年4 月10日 進入協造公司，至95年11月時，公司進貨數量遽增，伊覺得 有異狀，伊並通知廠商要小心，伊認為自稱劉先生之人與被 告應是同夥詐騙集團等語（警卷第35頁）；另於檢察事務官 訊問時證稱：伊看過被告，但不知道他叫什麼名字，他都用 假名等語（偵一卷第36-37 頁），又於原審審理時證稱：警 詢筆錄是伊簽名的等語。
⒊證人張月珠於警詢中證稱：伊認識被告，他是協龍公司的業 務，跟伊有業務往來，原先是自稱劉姓老闆轉達被告的工作 給伊做，之後被告親自以電話指示伊幫他尋廠商、詢價，向
廠商訂購物品；編號6 號（按即被告）就是自稱黃先生之協 龍公司業務等語（警卷第28-32 頁）。
⒋證人張彥銘於警詢中證稱：伊於94年7 月進入協造、協龍公 司擔任點貨員，一開始公司名義負責人是證人劉裕祥，95年 7 月（應是8 月）後改為謝金來，他們只是掛名的人頭，劉 裕祥稱顏啟雲與伊從彰化帶他至高雄擔任協造、協龍公司名 義負責人一事正確，「劉董」就是顏啟雲等語（警卷第14-1 6 頁）；被告係協造、協龍公司的業務員，伊向證人張福元 訂購的2 台冰箱，就是被告叫伊訂貨並由他載運出去說要賣 給客戶的等語（警卷第15-16 頁）。
⒌查證人高瓊英、張月珠均僅短暫受僱於上開虛設公司，證人 張彥銘與被告均同屬上開虛設公司之業務人員，其等與被告 均無仇隙，應無挾怨誣攀之可能，其證詞亦堪信為真實。證 人高瓊英雖於原審審理時證稱：伊認不出來被告云云，核係 事後不想生事而迴護被告之詞，尚難採信。
㈡95年11月間，張彥銘受被告之指示，向被害人張福元訂購冰 箱2 台，張福元旋於同日依約交付，由證人張彥銘點收，嗣 由顏啟雲簽發並交付系爭支票以為貨款之給付，惟因該帳戶 早經拒絕往來而未兌現等事實，業據：
⒈證人張福元於警詢中證稱：證人張彥銘於95年11月4 日要求 伊送2 台冰箱至協造公司，後來伊至協造公司向張彥銘請款 時，張彥銘即帶伊至辦公室找老闆，當時該老闆開了1 張面 額6 萬3,000 元之系爭支票給伊，那個老闆就是顏啟雲等語 （警卷第113-114 頁）。
⒉並有系爭支票影本1 紙、高雄市政府高市府建二商字第0000 0000號、第00000000號營利事業登記證、廠房租賃契約書（ 以證人劉裕祥名義租用高雄市○○區○○路0 巷00○00號A 棟）影本各1 份在卷可稽（警卷第115 、145-150 頁）。 ㈢被告固以前詞置辯，惟查：
⒈被告於案發期間係擔任上開公司之業務工作，並指示王月珠 洽尋廠商、詢價，向廠商訂購物品；本件係被告指示張彥銘 向被害人張福元訂購冰箱，並交由被告銷贓等情，業如前述 ，被告於原審審理時並直承認識共犯顏啟雲、張彥銘，並見 過張彥銘等語。被告辯稱並未在上開虛設公司工作云云，尚 非可採。
⒉被告復辯稱伊於95年11月4 日始回國，豈可能於當日即指示 證人張彥銘向被害人張福元購買冰箱云云。惟被告指示證人 張彥銘向被害人張福元訂購冰箱之方式，本即可以電話聯繫 、或於出國前即先行指示等方法為之。況被告於95年11月4 日既已返抵國門，證人張福元復於警詢中證述：伊於95年11
月4 日送2 台冰箱至協造公司等語（警卷第113 頁）、證人 張彥銘於警詢中證述：被告指示伊訂購的2 台冰箱由被告載 出去說要賣給客戶等語（警卷第15-16 頁），足認被告於返 國後將該2 台冰箱載出上開虛設公司予以轉賣，於時間之流 程上，並無何悖於常理之處。
⒊被告另辯稱伊只是賣西裝褲給協造、協龍公司云云。惟稽之 協造、協龍公司所登記營業之項目，分別為：「家畜家禽批 發業、水產品批發業、食品什貨批發業、日常用品批發業、 國際貿易業」、「食品什貨批發業、家畜家禽批發業、國際 貿易業、理貨包裝業（在客戶處作業）、五金批發業」，此 觀之卷附高雄市政府高市府建二商字第00000000號、第0000 0000號營利事業登記證自明（警卷第145 至146 頁），並非 「布疋、衣著、鞋、帽、傘、服飾品批發業」，則被告所稱 伊販售之西裝褲，屬性上顯非上開虛設公司所登記營業項目 之貨品，所辯尚與常理有悖。
⒋辯護人辯稱：被告不會因區區冰箱犯本罪云云。惟贓物價值 之高低，一般固足以影響被告行為之動機，惟若因急須或短 欠，亦非不可能鋌而走險而出手犯案，尚不得以此否定被告 有犯本案之可能。辯護人此部分所辯，委無足採。 ㈣參諸被告前於同一時期曾與顏啟雲、王振仁等人，利用虛設 行號「勝玉發實業有限公司」名義，先後向潘金豐等人或廠 商詐購貨物，致該等廠商均陷於錯誤，依約出貨予該公司等 情，經臺灣嘉義地方法院以常業詐欺罪而以96年度訴字第33 3 號判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按。被告於原審準備程序時亦自承：伊認識王振仁、顏啟雲 等語（易字卷第25頁），且證人高瓊英於檢察事務官詢問時 證稱：伊有在協造公司看過王振仁等語（偵一卷第37頁背面 ）。經查前後2 案之犯罪手法類同，顯具有極高之關聯性， 本院自得參酌被告此一品格證據，以為認定事實之基礎。 ㈤
⒈按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院 77年台上字第2135號判例意旨參考）。又按共同正犯之成立 ，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自 己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自 己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者（最 高法院99年度台上字第1323號判決意旨參考）。
⒉本件係先由顏啟雲、張彥銘，覓得劉裕祥擔任上開虛設公司 之人頭負責人，被告分任業務等工作，續由被告指示張彥銘 向被害人張福元訂購冰箱，並由顏啟雲開立交付空頭支票， 而詐取被害人之財物，已如前述。而被告既係擔任招來業務 之核心工作，且對於詐騙集團之運作模式有所認知，亦明知 其他正犯勢將利用其等參與之成果，以遂行詐欺之犯行，顯 係本於自己犯罪之意思參與本件犯罪行為，依前揭說明，自 應負共同正犯之責。
㈥綜上所述，被告所辯均不可採信，本件事證明確，被告詐欺 取財犯行堪以認定，應予依法論科。又本件事證已明，被告 聲請傳訊被害人張福元，核無必要。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告夥同顏啟雲、張志平、張彥銘 ，3 人以上共同為前開詐欺犯行後，刑法第339 條第1 項業 於103 年6 月18日修正公布，並自公布日施行。而修正前刑 法第339 條第1 項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後該條 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金」；同法第339 條之4 第1 項第3 款則增訂：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者 ，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金 ：二、三人上共同犯之」。經比較新舊法，新法之法定刑顯 較舊法為高，並非較有利於被告，以適用行為時之舊法即10 3 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項之規定對被告較為 有利。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告與顏啟雲、張志平、張彥銘間，有犯意之聯絡及行為 之分擔，均為共同正犯。
四、
㈠原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查被告 於本院審理時已與被害人達成民事和解，如數賠償6 萬3000 元，並已由被害人收受，有收據1 份在卷可佐。原審未及審 酌，尚有未洽。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，固無理 由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院 撤銷改判。
㈡審酌被告前有常業詐欺之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可考，仍不知悛悔，為圖不法利益，再為 本件犯行，所為顯屬不該，且事後猶設詞飾卸，本不宜輕縱 ，惟本件受害金額僅6 萬3000元，被告嗣已於本院審理時與 被害人達成和解並予賠償完畢，兼衡其為高中畢業，已婚及 現為科技公司負責人等其他一切情狀，量處有期徒刑10月。 ㈢另按中華民國九十六年罪犯減刑條例（即96年7 月16日）施 行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、 審判或執行者，不得依本條例減刑，同條例第5 條定有明文 。被告係於97年12月29日經台灣高雄地方法院檢察署發佈通 緝，有通緝書1 份附卷可佐（偵緝字1409號卷第1 頁），足 證其通緝時間係於上開條例施行後，參諸前開規定之反面解 釋，自仍應有該條例減刑規定之適用。查被告犯罪時間在96 年4 月24日以前，且非屬同條例第3 條、第5 條所定應排除 適用之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定 ，減其宣告刑10月之2 分之1 為有期徒刑5 月，並依同條例 第9 條之規定，諭知如易科罰金以1000元折算1 日之標準。 ㈣本件扣案電腦主機暨液晶螢幕各2 台、筆記型電腦1 台、中 華電信行動電話門號之預付卡7 張、協造、協龍公司之營利 事業登記證各1 張、劉裕祥之合作金庫銀行帳號0000000000 000000帳戶之存摺1 本、高雄市○○區○○○號0000000000 0000號帳戶之存摺1 本、協龍企業有限公司之玉山銀行澄清 分行帳號0000000000000 號帳戶之存摺1 本、協造漁肉商行 之臺灣中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶之存摺1 本、 協造漁肉商行之高雄市○○區○○○○○○○號0000000000 0000號帳戶存摺1 本、現金帳本1 本、進貨單、訂貨單各1 批、協龍、協造公司之公司章12個、支票章6 個、上開協龍 、協造公司營業地之廠房租賃契約2 本等物，除合作金庫銀 行帳號0000000000000000帳戶、高雄市○○區○○○號0000 0000000000號帳戶之存摺各1 本為證人劉裕祥所有外，均為 證人謝金來所有，此業據張彥銘供證明確在卷（警卷第11頁 ），既均非被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第33 9 條第1 項（修正前）、第41條第1 項，刑法施行法第1 條 之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例 第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳明富
法 官 孫啟強
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 熊惠津
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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