臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
選任辯護人 魏辰州律師(法律扶助基金會選派)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院104年度原訴字第11號中華民國104年7月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第274號、104
年度偵字第641號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1至7、9、10、12至31及附表二部分之罪刑，暨定應執行刑均撤銷。
陳建宏犯如附表一編號1至7、9、10、12至31及附表二所示之罪，各處如附表一該編號及附表二「罪名與宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。
其餘上訴駁回（即附表一編號8、11部分）。第二項所處之刑與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣參萬柒仟零伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之不明廠牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM卡貳張）均沒收。
事 實
一、陳建宏前於民國98年因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法 院以98年度訴字第915 號判決處有期徒刑3年4月確定，於99 年2 月11日入監執行至101年7月25日因縮短刑期假釋出監付 保護管束，迄101年10月31日保護管束期滿未經撤銷假釋， 而視為執行完畢。
二、陳建宏明知甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項所規定之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，未經許 可，依法不得轉讓、販賣及持有，竟仍基於轉讓禁藥及販賣 、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為以下犯行 ：
（一）陳建宏意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附 表一編號1 至31所示之時間、地點，以各該編號所示之「 交易方式、數量及價金」欄所載之過程，販賣甲基安非他 命予附表一各編號所示之買受人即張吉順11次、韓宏顯7 次、王耀德6次、黃易群3次、陳志強2次、謝坤杰2次。（二）陳建宏基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示 之時間、地點，轉讓重量不詳之甲基安非他命予陳志強1 次。
嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官向本院聲請對陳建宏
所使用之門號0000000000、0000000000行動電話實施通訊 監察，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4 等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。本案被告陳建宏及其辯護人對於檢察官提 出之證據方法及證據能力，於本院準備程序中表示「沒有意 見」（見本院卷第86頁背面），且檢察官、被告陳建宏及其 辯護人迄至言詞辯論終結前，就本件所有證據之證據能力， 亦均陳稱：「沒有意見」（見本院卷第104至106頁），即未 聲明異議或爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，視為同意本件所有供述證據作為證據使用；非供述 證據部分，亦查無證據顯示有公務員違背法定程序取得之情 形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人辨識而為合 法調查，應有證據能力（最高法院100 年度台上字第2237號 、97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決意旨可 資參照）。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、販賣第二級毒品部分：
(一)附表一編號1至11（張吉順）部分
⒈附表一編號1至6部分：
訊據被告就附表一編號1至6販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第641 號卷第25頁，偵字第274號卷2-2第78至79頁，原審卷第57至 62頁、第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面 ），並有證人張吉順於警詢及偵查中證詞（見花市警刑字第 0000000000號-下稱警二卷-第113至121頁、第127至128頁， 偵字第641號卷第22頁），及相關通訊監察譯文可稽（見警 二卷第248至260頁）。足認被告之自白與事實相符。 ⒉附表一編號7至9、11部分：
訊據被告就附表一編號7至9、11販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第58、
59頁、第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面 ），並有證人張吉順於警詢及偵查中證詞（見花市警刑字第 0000000000號-下稱警二卷-第121至125頁、第127至128頁， 偵字第641號卷第 22頁），及相關通訊監察譯文可稽（見警 二卷第248至260頁）。足認被告自白與事實相符。 ⒊附表一編號10部分：
訊據被告就附表一編號10販賣第二級毒品甲基安非他命予證 人張吉順犯行，於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第 59頁、第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面 ）；證人張吉順亦證述：102 年12月1日下午3時19分許，被 告有交付甲基安非他命1包給伊，及伊於翌日交付價金1,000 元予被告，伊等間確有買賣甲基安非安非他命在卷（見警二 卷第125至127 頁，偵字第641號卷第22頁），足認被告具任 意性且不利於己之自白，與上開事證相符，堪信屬實。至證 人張吉順於警詢中雖證稱：於103年12月1日下午3時19 分許 ，被告說幫他『代銷』安非他命，就拿1 小包（甲基）安非 他命給伊，說這要賣1,000 元，但伊沒有賣，就自己吸食掉 云云（見警二卷第125至126頁），惟被告與證人張吉順間如 附表三之通訊監察譯文內容顯示，其等於103年12月1日、12 月2日2次見面，均係由張吉順主動聯繫、相約見面，並無被 告為圖張吉順「代銷」毒品之目的而積極聯絡張吉順之客觀 跡證，倘被告真有央求張吉順「代銷」毒品，理當應扣除張 吉順應分得之利潤後計算價金，然張吉順卻仍依原賣價1,00 0 元交付毒品價金予被告，顯與交易常規不符，而被告亦否 認有證人張吉順所述委託「代銷」毒品乙情（見本院卷第85 頁背面、第109 頁背面），是證人張吉順所述被告委託代銷 毒品乙節不能證明。被告與證人張吉順此次交易已完成毒品 及價金交付，證人張吉順購得之毒品係供己施用或轉賣他人 等，非被告所關切及能干涉事項，尚無依證人張吉順上開所 述，認被告與證人張吉順共同販賣第二級毒品之犯行，附此 敘明。
(二)附表一編號12至18（韓宏顯）部分： ⒈附表一編號12、15部分：
訊據被告就附表一編號12、15販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警 二卷第28至29頁、第31至32頁，偵字第641 號卷第24頁背面 ，偵字第274號卷2-1第52頁、偵字第274號卷2-2第78頁，原 審卷第59頁、第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109 頁背面），並有證人韓宏顯於警詢及偵查中證詞（見警二卷 第132至133頁、第138至139頁，他卷第212至213頁），及相
關通訊監察譯文可稽（見警二卷第261、264、262頁）。 ⒉附表一編號13、14、16至18部分：
訊據被告就附表一編號13至14、16至18販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷 第59至60頁、第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109 頁背面），並有證人韓宏顯於警詢及偵查中證詞（見警二卷 第133至135頁、第141至143頁，他卷第212至215頁），及相 關通訊監察譯文可稽（見警二卷第261至264頁）。 ⒊綜上，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。(三)附表一編號19至24（王耀德）部分： 訊據被告就附表一編號19至24販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第 67至74頁，偵字第641號卷第25頁，偵字第274號卷2-2第79 頁，原審卷第60至61頁、第141頁，本院卷第52頁、第85 頁 背面、第109 頁背面），並有證人王耀德於警詢及偵查中證 詞（見偵字第274號卷2-1第96 至104頁、第 120頁），及相 關通訊監察譯文可稽（見警二卷第266至272頁），足認被告 之自白與事實相符，堪以採信。
(四)附表一編號25至27（黃易群）部分： ⒈附表一編號25部分：
訊據被告就附表一編號25販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵字第641 號 卷第25頁背面，偵字第274號卷2-2第88頁，原審卷第61頁、 第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面），並 有證人黃易群於警詢及偵查中證詞（見他卷第63至65頁、他 卷第90頁），及相關通訊監察譯文可稽（見警二卷第275至2 76頁）。
⒉附表一編號26、27部分：
訊據被告就附表一編號26至27販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第61頁、 第141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面），並 有證人黃易群於警詢及偵查中證詞（見他卷第67至72頁、他 卷第91至92頁），及相關通訊監察譯文可稽（見警二卷第27 7至281頁）。
⒊綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。(五)附表一編號28、29（陳志強）部分： ⒈附表一編號28部分：
訊據被告就附表一編號28販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第62頁、第14 1頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面），並有證
人陳志強於警詢及偵查中證詞（見他卷第22至23頁、第42頁 ），及相關通訊監察譯文可稽（見警二卷第290 頁）。查證 人陳志強就附表一編號28毒品交易之事實，於警詢及偵查時 均證述其係以500 元代價向被告購買甲基安非他命（見他卷 第23、42頁），被告於警詢及偵查原否認此部分犯罪，至審 判中方坦承此部分犯罪，然檢察官起訴書就此次交易價金誤 載為700 元，被告於審判中坦承有檢察官起訴之犯罪事實， 關於此次交易金額之自白因與事實不符，仍應依證人陳志強 所述500元為準。
⒉附表一編號29部分：
訊據被告就附表一編號29販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警二卷 第56至57頁，偵字第641號卷第24頁背面，偵字第274號卷2- 2第78頁，原審卷第62頁、第141頁，本院卷第52頁、第85頁 背面、第109 頁背面），並有證人陳志強於警詢及偵查中證 詞（見他卷第25頁、第42至43頁），及相關通訊監察譯文可 稽（見警二卷第291 頁）。被告之自白確與事實相符，堪以 採信。
(六)附表一編號30、31（謝坤杰）部分： ⒈附表一編號30部分：
訊據被告就附表一編號30販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 ，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見警二卷 第77頁，偵字第641號卷第25頁，原審卷第62頁、第141頁， 本院卷第52 頁、第85頁背面、第109頁背面），並有證人謝 坤杰於警詢及偵查中之證詞（見偵字第274號卷2-1第136至1 37頁、第145 頁），及相關通訊監察書譯文可稽（見警二卷 第294至296頁）。
⒉附表一編號31部分：
訊據被告就附表一編號31涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第62頁、第 141頁，本院卷第52頁、第85頁背面、第109頁背面），並有 證人謝坤杰於警詢及偵查中之證詞（見偵字第274號卷2-1第 137至138頁、第145至146頁），及相關通訊監察書譯文可稽 （見警二卷第296頁）。
⒊綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。(七)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告確有販賣甲基 安非他命予附表一編號1 至31所示證人之行為，業經認定如 前，且被告於104年5月26日原審審理期日時供稱「（問：你 販賣動機為何？）為了可以也有毒品可以供自己施用。」等
語（見原審卷第142頁），另在104 年9月16日本院準備程序 時亦供稱「（問：被告販賣甲基安非他命之利潤？）大部分 都是人家要，我幫他拿，我再從毒品裡面抽一點起來自己施 用。」等語（見本院卷第85頁背面）。足認被告於上述販賣 犯行中獲取己身施用數量作為販賣毒品之利潤，堪認被告係 基於營利之意而為附表一編號1 至31各次有價轉讓甲基安非 他命行為，屬販賣第二級毒品犯行甚明。
二、轉讓禁藥部分：
被告坦承附表二所載轉讓禁藥甲基安非他命予陳志強之犯行 （見警二卷第57至58頁，偵字第274號2-2卷第78頁，原審卷 第62 頁、第141頁），核與證人陳志強於偵查中證述內容相 符（見他卷第43頁），並有相關通訊監察書譯文可稽（見警 二卷第293 頁）；又證人陳志強施用甲基安非他命事實，亦 有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年1月15日慈大藥字第0000 00000 號函附檢驗總表、涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表可 憑（偵字第641號卷第16至17 頁），堪認被告前揭任意性自 白應屬信實。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。
貳、論罪科刑之理由：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款及附 表一所列之第二級毒品，是核被告就附表一編號1至31 所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被 告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
二、次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款及 附表二所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。 又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例 第 2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署 分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69 年12月8日衛署 藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復 經該署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止 使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之 禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時 有二種法律可資處罰之法條競合關係。而毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年 以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金」，93年4月21日修
正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」 ，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第 3683號判決意旨參照）。又被告行為後，藥事法第83條第1 項關於轉讓禁藥罪之處罰，業經總統於104年12月2日以華總 一義字第00000000000號令公布修正後將法定刑提高為「7年 以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，並於104年12月 4日生效。經比較新、舊法律，修正前藥事法第83條第1項較 有利於被告，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時之 規定。故核被告附表二所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓第二級毒品前持有第二級毒品之 低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、被告附表一編號1至31所犯販賣第二級毒品31次犯行及附表 二所犯轉讓禁藥1次犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。
四、刑之加重減輕事由
(一)累犯加重其刑：
被告曾有事實欄一所載之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後 5 年內，故意再犯本件附表一、二所示之有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（其 就附表一涉犯販賣第二級毒品法定刑為「無期徒刑」部分， 依刑法第65條第1項規定，不得加重）。
(二)自白減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查階 段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押 訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後 在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又所謂於偵 查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件 之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查被告對 於附表一編號1至6、12、15、19至25、29、30所示毒品危害 防制條例第4條第2項之犯罪，於偵查、原審及本院審理程序 中自白不諱，依上開條項規定應予減輕其刑（依刑法第66條
前段得減經其刑至二分之一）。又附表二所示修正前藥事法 第83條第 1項之犯罪，並無上開條項之適用，故被告此部分 雖自白犯罪，仍不得減輕其刑。
(三)供出毒品來源而查獲減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自 無從據以減輕或免除其刑（最高法院101 年度臺上字第6121 號判決意旨參照）。被告及辯護人雖主張：被告業供出毒品 上手蘇君儀（綽號小布）、黃易群（綽號阿牛）及吳亦正（ 綽號麻絲或麻S），應依上開條項減輕其刑。惟查： ⒈被告供出其毒品上手蘇君儀（綽號小布）及黃易群（綽號阿 牛）部分：
被告雖曾於偵查期間供出本案販賣毒品之來源（附表一編號 1至30部分）主要為蘇君儀（綽號小布），103年12月中、下 旬則為黃易群（綽號阿牛）部分（見警二卷第68至70頁、第 73至74頁、第76頁、第78頁，偵字第274號卷2-1第20頁、第 32頁，偵字第274號卷2-2第38頁）。然經花蓮縣警察分局偵 查隊小隊長姜○中104年7月15日職務報告稱：「本局偵辦陳 建宏販賣第二級毒品安非他命一案，針對陳嫌持有門號0000 000000、0000000000號執行通訊監察（103年聲監字第187號 ），於執行監察期間得知陳嫌因賒欠蘇君儀（綽號小布）毒 品錢，在無法持續取得安非他命情形下，自103 年12月17日 起至同月27日止，多次向黃易群（綽號阿牛）購得（甲基） 安非他命（詳如販賣毒品案件交易對象一覽表），此部分係 執行通訊監察期間，經分析譯文後已得知陳嫌有向黃易群購 得安非他命後，再轉賣予不特定之人，亦得知綽號「阿牛」 之身分即為黃易群」（見原審卷第155 頁），復經本院傳喚 證人姜○中到庭證述：「在執行通訊監察期間就知道被告上 游是蘇君儀，後來從電話中研判因為被告有積欠蘇君儀錢， 才轉而向黃易群購買」、「陳建宏跟蘇君儀購買毒品的部分 ，是由指證陳建宏販毒之證人與陳建宏通話後，隨即與蘇君 儀聯繫，由此研判陳建宏係向蘇君儀購毒。」、「（問：剛
才你說你們研判被告有欠蘇君儀錢，所以轉向黃易群購買毒 品，判斷依據為何？）從譯文中分析，這個要聽過才知道， 從他們對話語氣，見面方式，證人要跟陳建宏購買毒品，陳 建宏就不跟蘇君儀聯絡，而轉向跟黃易群聯絡，由此判斷得 知。」「（提示之通訊監察譯文）比較明顯就是從警卷二第 284頁以下及偵他卷第55頁以下。」等語（見本院卷第102背 面至第103 頁背面），並有被告與蘇君儀間、被告與黃易群 間之通訊監察譯文可參（見本院卷第115至157頁，警二卷第 273至289頁，他卷第46至59頁），足認被告供出蘇君儀、黃 易群前，警方自通訊監察譯文中就蘇君儀、黃易群販賣第二 級毒品之犯行，已有多處顯現其等犯罪嫌疑之處，故被告供 出毒品來源為蘇君儀、黃易群，應僅係居於證人地位而為指 證，與警方對蘇君儀、黃易群發動調查間，不具有先後且相 當之因果關係，揆諸上揭說明，自無上開條項減輕或免除其 刑規定之適用。至原審104年7月14日公務電話紀錄雖記載： 「本件由陳建宏的供述中知悉黃易群販毒，因而查獲黃易群 販毒案件」（見原審卷第154 頁），核與上開職務報告內容 有間，復經證人姜○中證述：執行通訊監察期間就查知被告 的上游是蘇君儀，從通話內容研判出被告因積欠蘇君儀錢， 轉向黃易群購買毒品等語，自無援引為本條項減輕其刑之依 據，附此敘明。
⒉另被告供述所犯附表一編號31販賣毒品部分之上手吳亦正（ 綽號麻絲或麻S）部分（見警二卷第78頁，偵字第274號卷2- 2第79頁），雖據花蓮縣警察局花蓮分局104 年4月30日花市 警刑字第0000000000 號函覆：「麻S」販賣毒品部分，本分 局現持續偵辦中（見原審卷第72頁）及臺灣花蓮地方法院檢 察署104 年度偵字第3203號案件因吳亦正（現已更名為吳昱 ）屢傳不到，而尚未起訴吳亦正，並將以通緝到案方式續行 偵辦，有公務電話紀錄可稽（見本院卷第98頁）。然經由花 蓮地方法院檢察署聲請對被告持用之門號0000000000行動電 話執行實施通訊監察期間，於103年12月24日晚間8時13分9 秒至9點1分43秒被告(A)撥打吳亦正(B)持用門號0000000000 行動電話聯絡之通話內容「（20:13:09）B：喂！。A：我等 一下有車，去那裡找你。B：雅哥花園。A：喔！我到那邊打 給你。（20:27:41）B：喂！A：我到了。B：好。（20:43:5 3）A：能趕一下嗎？我怕太晚朋友會關門。（20:55:39）A: 朋友。B：叫他過去了。A：好。B：好，OK。（21:01:43）A :好久，會不會動手腳」、於103年12月27日晚間8時27分3秒 至9時7分54秒被告(A)撥打吳亦正(B)持用門號0000000000行 動電話聯絡之通話內容「（ 20:27:03）B：喂!A：你在家打
麻將。B:沒有，我現在跑來朋友這邊，因為朋友打的比較大 ，我就過來湊腳。A：我過去看一下好不好。B：你要『打鳥 』，還是我們『換』。A：都可以。B：好啊，你到莊敬路的 7-11 。A：你說大學的對面。B：對、對、對。A：我知道那 個7-11。B：我在那邊。A：好。（20:35:42）B：喂！A：我 到了。B：好，我去幫你開門。A：好。（21:07:54）B：喂! A：你開來7-11 這邊。B：好。A：他來這邊。」，有花蓮縣 警察局花蓮分局刑事案件報告書所附通訊監察譯文可稽（見 本院卷第149至150、153至155頁），可知警方雖從上揭通話 中知悉被告曾向綽號「麻S 」之人購買毒品，但從通聯譯文 中無從知悉綽號「麻S」之真實姓名，係至104年1月8日借提 訊問被告之後才確定綽號「麻S 」之人即吳亦正（見原審卷 第90至97頁），再根據此情資開始對吳亦正的販毒行為進行 偵辦等情，亦據花蓮縣警察分局偵查隊小隊長姜○中於本院 證述在卷（見本院卷第103 頁背面）。是以，吳亦正涉嫌販 賣毒品部分，非僅有被告之指證，尚有上揭通訊監察譯文、 雙向通聯紀錄等證據可資採認。本院考量上開條項立法旨意 在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正 犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯 或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品 之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之 證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源 之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關 於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或 免除其刑之寬典（最高法院100 年度台上字第4787號判決意 旨參照）。被告已供出毒品來源吳亦正，司法警察機關亦已 將吳亦正涉嫌販賣第二級毒品罪嫌部分移請臺灣花蓮地方法 院檢察署偵辦中（案號：104 年度偵字第3203號），依上開 條項減輕被告附表一編號31犯行部分之刑度（依刑法第66條 但書規定得減至三分之二）。
(四)刑法第59條酌減其刑：
再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕
事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（ 最高法院102 年度台上字第3382號判決意旨參照）。本件被 告之辯護人主張被告犯後態度良好，及未能於偵查自白販賣 毒品犯行係因記憶模糊，非有意隱瞞狡辯，是否毫無刑法第 59條規定之適用可能，非無斟酌餘地。惟販毒本為立法者制 定重典懲治之犯罪，法院無堪予憫恕之特殊事由，不應任意 跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，本案被告販賣第二 級毒品罪數多達31次，即使被告己身染有毒癮，仍為一智識 正常之成年人，必知悉販賣毒品為我國法律所禁，其輕忽怠 慢法律規定，本應為其所為承擔責任；而被告在同儕、毒品 人口間小額交易販賣第二級毒品，增加毒品流通速度及廣度 ，其協助有毒癮者取得毒品，進而小額販賣毒品之犯行，對 於社會中毒品流通之影響，亦難認甚微；又販賣毒品不僅殘 害他人健康，亦對國家整體勞動力產生負面影響，且亦使警 調及司法機關必須對此犯罪投諸大量人力及物力去遏止或追 訴，對於國家整體資源之耗費可謂甚鉅。參以被告所犯販賣 第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7 年，不僅遠較販賣 第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，不若販賣第一 級毒品海洛因之法定本刑死刑或無期徒刑嚴峻，且被告所為 販賣第二級毒品之犯行，其中附表一編號1至6、12、15、19 至25、29、30部分已均有毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑之適用，及附表一編號31部分亦援引同條第1 項規定 減輕其刑後，所得科處之刑，與其所犯情節及獲利相衡，已 無情輕法重、過苛而足引起一般人同情之情形，本院認無依 刑法第59條規定酌減其刑之必要。
(五)被告所犯附表一編號1至6、12、15、19至25、29、30、31之 罪，同時有上開加重及減輕其刑，依刑法第71條規定先加後 減。
五、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中畢業之智識程 度（見原審卷第10頁），智識正常，足以暸解販賣毒品之違 法性，並曾有違反毒品危害防制條例之前科及另有其他刑案 紀錄，足認素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可稽；又其未能踏實從事合法工作，反在瞭解甲基安非他命 具有成癮性、濫用性及危害性之情況下，為圖不法利益，販 賣及轉讓甲基安非他命，助長甲基安非他命之流通，對國民 健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；併考量被 告於附表一編號1至6、12、15、19至25、29、30犯罪部分於 偵查及審判中均自白犯罪，於附表一編號31犯罪部分有供出 毒品來源而查獲，及於審判中坦承全部犯行之犯後態度；衡
酌於原審羈押前從事水電臨時工，平均一個月約新臺幣（下 同）20,000元（見原審卷第142頁），家中尚有年邁父母親 ，離婚、有一子由前妻扶養；暨其販賣毒品之價金500至3,0 00元不等情狀，認原審判決於附表一編號8、11 部分之認事 用法並無不當，科刑亦屬妥適，應予維持外，其餘犯罪部分 有後述所載違誤應予撤銷之情，各科處如附表一編號1至7、 9、10、12至31 及附表二「罪名與宣告刑（主刑及從刑）」 欄所示之刑。又本案雖係被告上訴，然因原判決有適用法條 不當而撤銷之情形（參後述），本院自不受刑事訴訟法第37 0條前段限制，將被告所犯之32罪所處之刑定應執行刑16 年 。
參、原判決部分維持、部分撤銷之理由
一、上訴駁回部分：
原審以被告附表一編號8 、11所示販賣第二級毒品之犯行， 認罪證明確，而分別論以毒品危害防制條例第4條第2項之罪 名，並適用刑法第47 條第1項累犯之規定，其認事用法俱無 不合。被告及其辯護人主張被告有供出毒品上手，就販賣第 二級毒品部分應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕 其刑，及被告未能於偵查中自白部分應依刑法第59條酌輕其 刑等語，尚無從憑採，業如前述。是被告及其辯護人以上揭 事由，指摘原審未予減刑，對被告量刑過重，為無理由，應 予駁回。
二、撤銷改判部分：
原審就被告附表一編號1至7、9、10、12至31及附表二所示 轉讓禁藥之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：
(一)原判決就被告所犯附表一編號10所載交易方式載稱：被告於 103年12月1日當天交付價值1,000元之甲基安非他命1包，「 要求張吉順代為銷售」，似認定被告與張吉順共同販賣第二 級毒品之情事，卻又論被告單獨販賣之罪名，事實及理由顯 有矛盾。
(二)原審就附表一編號5、9交易方式，因起訴書漏載證人張吉順 與被告所持用門號0000000000行動電話聯絡乙節，而未於該 二罪項下宣告沒收上揭行動電話（含SIM 卡）；另附表一編 號28 之交易價金為500元，因起訴書誤載而錯認該次犯罪所 得為700元並宣告沒收，應有未合。
(三)毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，旨在獎勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及 審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被
動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要。被告就附表一編號24部分犯行，業於104年1月14日 偵查中坦承不諱（見偵字第274號卷2-2第79頁），嗣被告雖 於同年2 月11日偵查中否認此次犯行，並辯稱其係免費提供 證人王耀德施用（見偵字第274號卷2-1第87頁），但於審判 中仍坦承犯罪，則被告就附表一編號24部分犯行依上開條項 規定仍應予減輕其刑，原審認被告未於偵查中自白而未依上 開規定減輕其刑，與法未合。
(四)被告於附表一編號1至6、12、15、19至23、29、30部分販賣 毒品之數量、價金不同（500元、700元、1,000元、1,500元 、2,000 元不等），原審以上開犯罪均具有毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑事由，均科處相同之刑度有期徒刑4 年；而附表一編號7、9、10、13、14、16至18、28部分與前 開上訴駁回附表一編號8 、11部分販賣毒品之數量、價金不 同（500元、700元、1,000元、1500元、2,000元不等），亦 均科處相同之刑度7年4月，未依犯罪所得而作區別，尚有未 洽。
(五)花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊小隊長姜○中104年7月15日職 務報告已明確載稱：警方於被告供出毒品上手黃易群（綽號 阿牛）前，已知悉綽號「阿牛」之人即黃易群，並合理懷疑