臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度原上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 謝佩君
選任辯護人 邱聰安律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 高謝自堅
選任辯護人 王丕衍律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 楊朝欽
選任辯護人 吳漢成律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東
地方法院中華民國104年7月2日第一審判決（104年度原訴字第11
號；起訴及移送併案審理案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年
度偵字第3511號、第3509號、第3510號、104年度偵字第214號、
第273號、第386號、第435號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝佩君、高謝自堅犯如其附表二所示之罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
謝佩君、高謝自堅犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。
其他上訴駁回。
謝佩君上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月；扣案如附表六編號1所示之物沒收；未扣案如附表六編號2所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
高謝自堅上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月；扣案如附表六編號1所示之物沒收；未扣案如附表六編號2、如附表七編號1所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同（除附表二所示部分外），茲引用之。
理 由
壹、本案經本院審理結果，認第一審判決書所記載之證據及理由 ，除下列撤銷改判部分外，並無不當。從而證據部分（含證 據能力部分）除補充被告謝佩君、高謝自堅、楊朝欽於本院 準備程序及審理中之自白，理由部分除後述部分外，均引用 如附件原審判決書記載證據及理由。
貳、撤銷改判部分（即如附表二所示被告謝佩君、高謝自堅共同 販賣第二級毒品部分）：
一、論罪部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不能販賣及持有。核被告謝佩君、高謝 自堅如附表二所示販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告謝佩 君、高謝自堅販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，應由販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告謝 佩君、高謝自堅就如附表二所示販賣第二級毒品犯行，有 犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。被告謝佩君、 高謝自堅如附表二所示販賣第二級毒品罪之時間、地點、 對象均截然可分，顯見係分別起意，應予分論併罰。（二）被告謝佩君、高謝自堅所犯如附表二所示之罪，均有毒品 危害防制條例第17條第2項之適用：
1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不 可（最高法院104年度臺上字第3880號、103年度臺上字第 968號判決意旨參照）。亦即屬於義務減輕，旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效（最高法院104年度臺 上字第3810號、103年度臺上字第2764號判決意旨參照） 。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白， 不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有 該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階 段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈 押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫 屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高 法院104年度臺上字第3861號判決意旨參照）。又該條項 所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所 為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、 審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。所謂「自白」，係 指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之 謂（最高法院103年度臺上字第1975號判決意旨參照）。 亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應 包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識 其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難
認有自白效力（最高法院103年度臺上字第1977號判決意 旨參照）。惟被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異 ，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時， 各有1次以上之自白，即應依法減輕其刑（最高法院103年 度臺上字第1438號判決意旨參照）。詳言之，上訴人祇須 在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出 於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否 仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要 。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，而所謂偵查階段之自白，包括上訴人在偵查輔助機 關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之 自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次 自白，包括羈押法院訊問之自白，均屬當之（最高法院10 3年度臺上字第2764號判決意旨參照）。
(2)經查：被告謝佩君、高謝自堅就如附表二所示販賣第二級 毒品之罪，於偵查及審判中均自白，均應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）被告高謝自堅所犯如附表二所示之罪有毒品危害防制條例 第17條第1項之適用：
1、毒品危害防制條例第17條第1項法律見解分析： (1)制度設計目的：
①按刑事法對於集體性犯罪如幫派組織、販毒、販槍、貪污 等案件，為鼓勵其共犯成員供出該集團成員及相關犯罪網 絡，期以發掘全部犯行，將之一網打盡，不讓僥倖之徒逍 遙法外，並利犯罪之偵查、審判，立法政策上乃規定在一 定之條件下，如因而「查獲」犯罪組織、其他正犯或共犯 者，即賦予減輕或免除刑責之寬典。例如，組織犯罪防制 條例第8條、毒品危害防制條例第17條第1項、貪污治罪條 例第8條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條等規定是，而證 人保護法第14條第1項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款， 其適用範圍更及於該法第2條所列舉之罪名，以資包括（ 最高法院102年度臺上字第864號判決意旨參照）。 ②其中毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」觀其98年5月 20日修正公布之立法理由，係以：「依學者研究及實務運 作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯 罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判 決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織 ，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝
毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文 ，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。」（參 照毒品危害防制條例部分條文修正草案第17條第1項之立 法說明；見立法院公報第98卷第26期第196頁）。則依前 開條項修正意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕 毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，倘被告願意供出 其供運輸、販賣毒品來源之上手，並因而查獲其他正犯或 共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院101年 度臺上字1195號、100年度臺上字第4787號、99年度臺上 字第630號判決意旨參照）。亦即旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散（最高法院 104年度臺上字第429號、103年度臺上字第4340號、102年 度臺上字第5225號判決意旨參照）。
(2)要件分析：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之 具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員 知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或 共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他 正犯或共犯」兩項要件（最高法院103年度臺上字第1805 號判決意旨參照）。茲分述如下：
①就「供出毒品來源」要件：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」所稱 「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之 毒品源自何人之謂（最高法院104年度臺上字第288號、10 3年度臺上字第4537號、102年度臺上字第5266號判決意旨 參照）。即指被告犯前列毒品罪之毒品供應者（最高法院 104年度臺上字第429號判決意旨參照）。亦即所稱「毒品 來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源 之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來 源，始足當之（最高法院104年度臺上字第740號、第529 號、103年度臺上字第3713號判決意旨參照）。又所謂毒 品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不 相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品 來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外 新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院 100年度臺上字第1066號號判決意旨參照）。再者，從毒 品危害防制條例第17條第1項意旨觀察，為有效斷絕毒品
之供給、杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品「來 源」，因而查獲其他正犯或共犯者，宜採行寬厚之刑事政 策；因之就「供出毒品『來源』」之「來源」部分，宜擴 大解釋（最高法院103年度臺上字第899號、103年度第6次 刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂「供出」，則指被告 翔實供出毒品來源之具體事證（最高法院100年度臺上字 第4787號判決意旨參照）。亦即指被告翔實供出毒品來源 之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查）（最高法院103年度臺上字 第4340號判決意旨參照）。以避免隨意供出不相關之人以 冀求減刑之現象（最高法院101年度臺上字第3776號判決 意旨參照）。詳言之，係指犯罪行為人供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯 ）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照） 。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號 而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從 使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未 因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔 。（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。亦 即倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人， 僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀 上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查 作為者，則不足語焉（最高法院102年度臺上字第864號判 決意旨參照）。
②就「因而查獲其他正犯或共犯」要件：
鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的， 其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會， 或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依 法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪 程序者，即屬之（最高法院103年度臺上字第96號、102年 度臺上字第4539號判決意旨參照）。至蒐集所得之證據是 否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有 待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要 難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度臺上字第709號判 決意旨參照）。又所稱「查獲」之謂，除指查獲與被告共 犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌
供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院103年度 臺上字第207、102年度臺上字第3757號判決意旨參照）。 再者，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另 案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關 ，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人， 則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本 案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免 除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決意 旨參照）。換言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自 白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開 規定予以減刑（最高法院104年度臺上字第433號判決意旨 參照）。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公 務員已掌握確切之證據或線索，足以合理懷疑被告所供販 賣毒品來源之人有販賣毒品之事實，則嗣後之破獲與被告 「供出毒品來源」間，即欠缺相當因果關聯，自不得適用 上開規定予以減刑（最高法院101年度臺上字第5591號判 決意旨參照）。
③將兩要件結合一起觀察：
所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言 （最高法院104年度臺上字第30號判決意旨參照）。亦即 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒 品來源之具體事證，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其 他足資辨別之特徵等，使有偵查（或調查）犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情 與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之 公務員之前已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人 為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高 法院103年度臺上字第4340號、100年度臺上字第3681號判 決意旨參照）。
④「供出毒品來源，因而查獲」，必須具備關連性： 毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告 減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告對其所涉案件之毒品供出
來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查， 有效斷絕毒品之供給，以絕毒品泛濫，故被告供出之毒品 上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查 ，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要 非對其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適 用（最高法院101年度臺上字第709號判決意旨參照）。亦 即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品 條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘 與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項 所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而 確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從 依上揭規定減輕或免除其刑（最高法院104年度臺上字第 399號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源 」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進 而破獲之間，論理上須具有關聯性，始足合於要件，倘查 獲之案件與本案犯行未具關聯性，自難依該條項規定減刑 （最高法院103年度臺上字第2182號判決意旨參照）。 ⑤供出毒品來源之時間：
被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中 供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法 院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查 獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來 源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯 或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之 適用（最高法院101年度臺上字第156號判決意旨參照）。 2、經查：被告高謝自堅於檢察官偵查中供出林柏政，因而查 獲毒品上游林柏政，此有臺灣臺東地方法院檢察署104年4 月10日東檢玉玄104偵273字第5525號函1紙（見原審卷一 第168頁）在卷可參，而林柏政亦經該署檢察官於104年4 月1日提起公訴，現由原法院以104年度訴字第50號審理中 ，有林柏政之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開起訴書 各1份（見原審卷一第193頁背面、第195至197頁）在卷可 佐，則採行寬厚之刑事政策，尚難認被告高謝自堅供出毒 品來源與因而查獲其他正犯間不具有關連性。綜上所述， 被告高謝自堅應已符合毒品危害防制條例第17條第1項之 要件。
3、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，
揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。 第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲 後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司 法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於 二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第二項（減輕 其刑），再適用第一項（減免其刑）之方式處理（最高法 院101年度臺上字第450號判決意旨參照）。另按刑法第66 條所謂有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有 免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。乃指減輕之 最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至 二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非 違法（最高法院101年度臺上字第4347號判決意旨參照） 。本件被告高謝自堅既符合毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項之規定，爰在前開法定減刑範圍內酌量減輕其 刑後，遞減其刑。
（四）另被告高謝自堅前於102年間，因違反森林法案件，經原 法院以101年度訴字第245號判決，判處有期徒刑8月確定 ，經提起上訴後，復經本院以102年度上訴字第51號判決 ，駁回上訴確定，甫於103年7月25日執行完畢，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於有期徒刑執 行完畢後，5年以內故意再犯如附表二所示有期徒刑以上 之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑，並均依法先加後遞減之。
（五）本件無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地： 1、刑法第59條法律要件分析：
(1)刑法第59條制度設計目的：
刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自 由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥 適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度臺上字第277 號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。 (2)刑法第59條之要件：
①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺 上字第1165號判例、104年度臺上字第1333號、103年度臺 上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字 第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指 基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫
者而言（最高法院70年度臺上字第794號判決意旨參照） 。
②此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院103年度臺上 字第1630號判決意旨參照）。
(3)刑法第59條與第57條之關係：
①按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行， 將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」， 修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其 適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用 條件予以明文化，有該條之立法說明可參。從而刑法第59 條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦 包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條 所稱之情狀，並非有截然不同之領域。並認前開94年2月2 日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由 之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院104年度臺上字第2 77號、103年度臺上字第4410號、第817號判決意旨參照） 。亦即刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為 判斷（最高法院102年度臺上字第2513號、101年度臺上字 第5393號、100年度臺上字第3827號、80年度臺覆字第39 號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院80年度臺上 字第3694號判決意旨參照）。然適用該條文酌量減輕其刑 時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度 應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最
高法院88年度臺上字第4171號判決意旨參照）。 ②次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶 嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子 女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意 旨參照）。「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪 情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九 條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年上 字第1064號判例意旨參照）。「被告犯後已與被害人和解 ，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理 由。」（最高法院69年度臺上字第328號判決意旨參照） 。「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸 犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」（最高法院69年度 臺上字第3800號判決意旨參照）。「至無不良素行，事後 坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀 ，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據 為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」（最高法院70年 度臺上字第2511號判決意旨參照）。「至於犯罪之動機、 犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕 科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院77 年度臺上字第4382號、91年度臺上字第733號判決意旨參 照）。「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查 帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準， 並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予 減輕，自嫌失當。」（最高法院78年度臺上字第1845號判 決意旨參照）。「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動 ，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為 減輕之理由」（最高法院80年度臺上字第4777號判決意旨 參照）。「至於被告人品尚佳，於犯罪時年紀尚輕，智慮 較淺，已與告訴人達成民事和解等情狀，並非犯罪特殊之 原因與環境，僅得為法定刑期內從輕科刑之標準，未可據 為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第4019號 判決意旨參照）。「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時 起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據 為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第2164號 判決意旨參照）。「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五
十七條第一款『犯罪之動機、目的』及第九款『犯罪所生 之危害或損害』等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪 所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其 刑之依據。」（最高法院97年度臺上字第6887號判決意旨 參照）。「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害 及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十 七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減 輕其刑之事由。」（101年度臺上字第4000號判決意旨參 照）。「至於經濟困難，負擔家庭生計等情狀，屬量刑基 準，亦與上開規定不符。」（最高法院102年度臺上字第 3172號判決意旨參照）。
(4)適用刑法第59條法院之自由裁量權及其限制： 再者，適用刑法第59條酌量減輕其刑與否，屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度臺上字第396 9號判決意旨參照）。換言之，是否適用刑法第59條規定 酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之 事項（最高法院104年度臺上字第1282號判決意旨參照） 。審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失 當，應予尊重（最高法院103年度臺上字第4410號判決意 旨參照）。從而除其裁量權之行使，明顯濫用權限，或明 顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院103年 度臺上字第2424號、第669號判決意旨參照）。 (5)由以上見解分析可知，單純以被告年輕識淺、初犯、無前 科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、 已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨 時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至 行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是 否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整， 客觀上未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情）之程度，僅屬刑法第57條於法 定刑內為科刑輕重之標準。除非就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀）， 予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適 用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始 得依刑法第59條予以酌減其刑。
2、經查：被告謝佩君、高謝自堅之辯護人雖均請求再依刑法 第59條規定酌減其刑其刑。然如附表二所示係被告謝佩君 、高謝自堅二人共同犯之，且時間不同，對象亦不同，所 為已肇生他人施用毒品之根源，戕害身心健康，被告如附 表二所示上開犯行已足對國民健康及社會秩序造成相當之
威脅，參以被告謝佩君另涉犯如附表一所示8次販賣第二 級毒品之罪，被告高謝自堅另涉犯如附表三所示販賣第二 級毒品之罪，是被告犯罪情節及環境在客觀上能否引起一 般人之同情而顯可憫恕，殊堪質疑，且被告謝佩君如附表 二所示之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，被告高謝自堅如附表二所示之罪，經加重後減輕其刑 並遞減其刑後，更無情輕法重，認科以最低刑度仍嫌過重 之情形，爰均不依刑法第59條之規定酌減其刑。三、撤銷改判之理由：
（一）按「為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得 之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯 實際分得之數為之，此為本院最近統一之見解。本院70年 台上字第11 86號(2)等判例、66年1月24日66年度第1次刑 庭庭推總會議決定(二)已不再援用及供參考。至於各共同 正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審 法院綜合卷證資料及調查結果認定之。」（最高法院104 年度臺上字第3726號判決意旨參照）。又「就刑事處罰而 言，『連帶』本具有『連坐』之性質。在民事上，連帶債 務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民 法第二百七十二條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性 質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為 之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之 組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經 濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少 甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之 責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承 擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各 人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院民國六十六 年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定( 二)已不再援用。至於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪 所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定 之。」（最高法院104年度臺上字第3768號判決意旨參照 ）。亦即「沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其 所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪 者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利 得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利 得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追
繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而 應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及 以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同 正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算 之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八 六號(2)判例、六十四年台上字第二六一三號判例、六十 六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定 (二)），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援 用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收 ，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有 無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合 卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕於 理由欄內說明上訴人與林尚謀就附表一所示，共同販賣第 一級毒品之所得應為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其等之財產連帶抵償之說明。未翔實調查認定上訴人 該次犯罪實際所得為若干，於其分受之利得範圍內宣告沒 收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。」（ 最高法院104年度臺上字第3837號、第3735號、第3665號 判決意旨參照）。詳言之，「罪責原則乃無責任即無處罰