臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 林明德
指定辯護人 陳正忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院103年度訴字第80號中華民國104年3月11日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5109號、102年度
偵字第5179號、102年度偵字第5497號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林明德前因施用毒品等案件，先後經原審法院97年度訴字第 13號判決、97年度花簡字第671 號簡易判決、臺灣桃園地方 法院98年度審訴緝字第28號、臺灣臺北地方法院97年度易字 第2481號判決，分別判處有期徒刑8月（2罪）、4月（2罪） 、4月、9月、5月、6月確定，嗣經臺灣桃園地方法院99年度 聲字第2518號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱甲案） ；復因偽證案件，經原審法院以98年度訴字第385 號判決判 處有期徒刑4 月確定，又因詐欺案件，經原審法院以99年度 簡字第14號簡易判決判處有期徒刑4 月確定，嗣經原審法院 99年度聲字第458號裁定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案 ）；再因施用毒品案件，經原審法院以97年度花簡字第1427 號簡易判決判處有期徒刑5 月確定（下稱丙案）；嗣上開甲 、乙、丙3 案接續執行，於民國100年12月1日縮短刑期假釋 出監時，甲案已執行完畢（指揮書執畢日期為100年10月26 日）。
二、林明德明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所規定之第一、二級毒品，依法不得轉讓、販賣及持有，竟 仍為下列犯行：
(一)林明德與真實姓名不詳綽號「福祥」之成年男子意圖營利， 基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以附表一編號 2、3、5至9所示「時間、地點」及「犯罪方式及毒品種類」 欄所載之過程，共同販賣海洛因予葉曾榮7 次；另基於共同 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表一編號1 所示「時間、地點」及「犯罪方式及毒品種類」欄所載之過 程，共同販賣甲基安非他命予葉曾榮1次。
(二)林明德、梁建俊意圖營利，基於共同販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，以附表一編號13至15所示「時間、地點」及「 犯罪方式及毒品種類」欄所載之過程，共同販賣海洛因予周
建男3 次；另基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，以附表一編號25所示「時間、地點」及「犯罪方式及 毒品種類」欄所載之過程，共同販賣甲基安非他命予許原泰 1 次（梁建俊於附表一編號25之犯行未經檢察官起訴，其餘 業經本案起訴、原審判決確定）。
(三)林明德與真實姓名年籍均不詳之成年男子意圖營利，基於共 同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以附表一編號 24所示「時間、地點」及「犯罪方式及毒品種類」欄所載之 過程，共同販賣甲基安非他命予許原泰1次。
(四)林明德意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 以附表一編號10、12、16至20所示「時間、地點」及「犯罪 方式及毒品種類」欄所載之過程，販賣海洛因予陳詩傑2次 、周建男5次。
(五)林明德意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，分別以附表一編號4 、11、21至23、26至29所示「時間、 地點」及「犯罪方式及毒品種類」欄所載之過程，販賣甲基 安非他命予葉曾榮1次、陳詩傑1次、趙善凱1次、許原泰2次 、梁建俊4次。
(六)林明德基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號30 所示之時間、地點，轉讓重量不詳之海洛因予葉曾榮1次。(七)嗣因司法警察機關以葉曾榮涉犯販賣毒品案件，對其所持用 之門號0000-000000、0000-000000號行動電話執行通訊監察 （原審法院101年度聲監字第237號、101年度聲監續字第109 號、第117號、102年度聲監續字第7 號），並據葉曾榮供出 其毒品上游為林明德後，再經警對林明德所持用之0000-000 000、0000-000000號行動電話門號執行通訊監察（原審法院 101年度聲監字第272號、102年度聲監續字第8 號)，而循線 查獲上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
按第二審法院，應就原判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟 法第366 條定有明文。查原審判決後，被告對於原審判決有 罪部分（即附表一部分），均提起上訴；檢察官就被告被訴 於民國101年11月26日晚間9點10分許，在花蓮縣花蓮市建國 路國立花蓮高級農業職業學校附近，與綽號「福祥」之成年 男子共同販賣第一級毒品海洛因予葉曾榮無罪部分並未上訴 ，核非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有 明文。經查，本判決所引用之證據資料中，有部分屬於被告 以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，本案檢察官、被告 及其辯護人於本院行準備程序時均表示「沒有意見」（見本 院卷第108頁正反面），復經審判長於調查證據程序中逐一 提示並告以要旨，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院 審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏 低之情形，以資為證據並無不當之處，則揆諸刑事訴訟法第 159條之5規定意旨，該等證據應均有證據能力，合先敘明。(二)其餘憑以認定本案之非供述證據，查無違反法定程式取得之 情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)販賣第一、二級毒品部分
⒈訊據被告就附表一各編號（販賣第一級毒品17次、販賣第二 級毒品12次）所示之事實，於偵查（警詢）及審判中均坦承 不諱，核與證人葉曾榮、陳詩傑、周建男、趙善凱、許原泰 及梁建俊分別於警詢及（或）偵查、原審中之證述相符，並 有原審法院核發之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（詳 細證據名稱及卷證位置分別請參附表一各編號「認定事實所 憑證據」欄及附表二各編號通訊監察譯文所載），足認被告 任意性之自白與事實相符。
⒉與他人共同販賣第一、二級毒品部分：
⑴被告與綽號「福祥」之成年男子，如附表一編號2、3、5 至9所示共同販賣海洛因予葉曾榮7次，及如附表一編號1 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予葉曾榮1 次犯行 部分：
查證人葉曾榮於原審中證述：伊買毒品有時候會打電話給 林明德，有時候會打0926門號那支電話；福祥是年輕人， 約20幾歲，是男性。林明德是叫伊打電話給福祥，伊再當 面跟福祥商議，有時候電話中就跟林明德講了。伊大部分 都是打電話給林明德，林明德再叫伊打電話給福祥約時間 地點，福祥出面時，由福祥一個人來將毒品交付給伊並向
伊收取金錢（見原審103年度訴字第80號卷-下稱原審卷- 第131頁背面至第132頁正面、第135頁背面至第136頁背面 ），復參以附表二編號2、3所示通訊監察譯文顯示，證人 葉曾榮確有與綽號「福祥」之男子所使用門號0000000000 行動電話通話之事實。而證人葉曾榮上開所述交易過程， 核與被告於原審中供稱「福祥是我的朋友，約32歲，我與 福祥平常都在一起，有時候我懶得出去，我就把毒品放在 福祥，請要購毒的人直接跟福祥聯絡，我就不會再與福祥 聯絡，福祥就知道怎麼處理。福祥本身就知道毒品的金額 數量，且我也有把交給福祥的毒品分裝好，也有跟福祥說 海洛因跟（甲基）安非他命一包各多少錢。」等語（見原 審卷第137 頁）相符，則被告之自白具體表明二人共同分 工之情節，應屬有據。
⑵被告與真實姓名年籍均不詳之成年男子如附表一編號24所 示共同販賣第二級毒品甲基安非他命予許原泰1次犯行部 分：
查依證人許原泰先後於警詢及偵查中供稱：伊以新台幣（ 下同）2,000元向林明德購買二級毒品（甲基）安非他命 ，由林明德的小弟拿給伊，伊將錢交予林明德的小弟，毒 品交易成功；林明德叫一個成年不詳男子拿2包（甲基） 安非他命給伊，伊有拿2,000元給他等語（見警卷三第145 頁，他卷第85頁），核與附表二編號24通訊監察顯示內容 一致，被告亦供稱：伊確定有起訴書附表編號25（即原判 決附表一編號24）之某成年男子，但伊不知道他的真實姓 名（見原審卷第56頁背面），足認被告確實委由該姓名不 詳之成年男子負責交付毒品及收取價金，被告與該男子共 同販賣二級毒品犯罪之事實，堪以認定。
⑶被告與梁建俊如附表一編號13至15所示共同販賣第一級毒 品海洛因予周建男3 次，及以附表一編號25所示共同販賣 第二級毒品甲基安非他命予許原泰1 次犯行部分： 查依證人周建男於警詢及偵查中證述：（附表一編號13至 15）海洛因是（被告小弟）梁建俊交付，編號13機車抵押 1萬元是由梁建俊拿轉讓書給伊簽、編號14價金2,800元有 交易成功、編號15伊拿星城電腦遊戲幣折合1,000 元等語 （見警卷三第63至66、73至74、77至79頁，他卷第65頁） ；證人許原泰亦於警詢中證述：林明德的小弟拿（甲基） 安非他命給伊，伊將1,500 元交予他的小弟，毒品交易成 功等語（見警卷三第146 頁），被告及梁建俊於偵查及原 審中亦均坦承此部分犯行（見原審卷第160 頁正面，他卷 第46頁，原審卷第40頁背面、第56頁），則被告與梁建俊
共同販賣第一級毒品罪3次及第二級毒品罪1次，堪以認定 。
⒊按販賣毒品之罪刑甚重，應係常識，是故，若非其間有利可 圖，一般而言，應無甘冒販毒之重罪風險，隨意販賣他人毒 品之理，準此，被告冒著重刑風險，單獨（或共同）將第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命出售給上開證人自 係其間有利可圖，而有從中賺取差價牟利之營利意圖甚明， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再參 以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管 道及模式，既無公定價格，且可任意分裝或增減其毒品分量 ，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論（最高法院103 年度台上字第2116號判決 意旨參照）。而所謂販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴 散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，胥賴標 的物是否已經交付予買方，作為既、未遂之標準，至於賣方 是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之 買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作 為契約履行完竣之區別者，尚屬有間。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院102年度台上字第518 7 號、99年度台上字第4958號、104年度台上字第356號判決 意旨參照）。經查，被告確有販賣海洛因或甲基安非他命予 附表一編號1 至29所示證人之行為，業經認定如前，且被告 亦於原審供稱：伊當時剛回家，因為叔叔把房子賣掉，奶奶 年紀又很大，因為經濟上的問題伊才販毒。每次販賣海洛因 可獲利百分之50，每次販賣甲基安非他命可獲利2至3成等語 （見原審卷第159頁背面），足見被告所為如附表一編號1至 29所示販賣海洛因及甲基安非他命之行為，確均有從中賺取 買賣差價牟利之客觀事實。縱因部分購毒者賒欠而未取得價 金（附表一編號4、7、8、10、21），或以車牌號碼000-000 號普通重型機車（附表一編號13）、星城電腦遊戲幣（附表 一編號15）作為對價，惟被告既係基於販賣營利之犯意，且 上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 行，均已達於既遂之程度，仍應成立販賣海洛因、甲基安非
他命既遂罪。
(二)轉讓第一級毒品部分
被告坦承附表一編號30所載轉讓第一級毒品海洛因予葉曾榮 之犯行（見原審卷第40頁背面、第160 頁），核與證人葉曾 榮於警詢中之證述相符（見警卷二第58至60頁），堪認被告 前揭任意性自白應屬實情。
(三)綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪 科刑。
二、論罪科刑之理由：
(一)所犯法條及罪數
按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、轉讓 及持有：
⒈故核被告就附表一編號2、3、5 至10、12至20部分所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共 17罪；就附表一編號1、4、11、21至29部分所為，均係犯同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共12罪。被告持有第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表一編號1 至3 、5至9與綽號「福祥」之成年男子，及就附表一編號13 至15、25與梁建俊，及就附表一編號24與姓名年籍均不詳之 成年男子，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。
⒉另被告就附表一編號30所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品前持有第 一級毒品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
⒊被告所犯如附表一編號1至30所示之罪，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
(二)刑之加重減輕事由
⒈累犯加重其刑：
⑴按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁 定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發 生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假 釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行 期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時， 其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行
期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其 假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形 下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度 與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不 能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未 執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因 僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部 執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103 年度台非字 第309號、104年度台非字第77號判決及103年度第1次刑事 庭會議決議參照）。是在前犯數罪接續執行之情形，該數 罪執行之徒刑縱依刑法第79條之1 規定合併計算其假釋之 最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期 徒刑以上之罪，仍應論以累犯。
⑵查被告有如事實欄一所載就甲、乙、丙3 案接續執行，於 100年12月1日縮短刑期假釋出監時，甲案業已執行期滿（ 指揮書執畢日期為100 年10月26日）等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，依前揭說明，被告所犯上開 甲、乙、丙3 案，既係接續執行，非因數罪併罰合併定應 執行刑，自應各別計算其執行完畢日期，而本件被告係於 101年11月20日至102年2 月24日間犯附表一各編號之罪， 均係在甲案執行完畢後5年內所犯，均為累犯，依刑法第4 7條第1項之規定均為累犯，皆應加重其刑（惟所犯販賣第 一級毒品罪法定刑「死刑及無期徒刑」及販賣第二級毒品 法定刑「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1 項規定，不 得加重）。
⒉自白減輕其刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，次按毒品 危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯罪行為人 悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而 言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可 ，但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致 使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪 案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪 其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨，於此特別情形，自應解為所稱偵 查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序， 而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴 之狀況，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高
法院100年度台上字第654號、第6148號判決參照）。申言 之，基於毒品危害防制條例第17條第2項之前述立法目的 及對於偵、審均自白所採行寬厚之刑事政策，復參酌司法 機關所踐行之程序須無瑕疵可指且應充分保障被告之訴訟 防禦權，是此一減刑利益既已由立法者劃定予被告享有， 在適用上自應作有利被告之解釋，自不待言。查被告就附 表一編號14、15、28所示犯行，固於警詢時稱忘記或予以 否認（見警卷三第17、18、15頁、卷一第21頁），惟嗣後 在檢察官偵查時，檢察官並未訊問被告上開犯罪事實，另 附表一編號1、30部分於警詢及偵查中均未據員警或檢察 官詢（訊）問，依被告於原審審理時供稱：其於檢察官偵 訊時，檢察官僅訊問其部分犯罪事實，並未就起訴書全部 事實逐一訊問，而其於該次偵訊時業已向檢察官表示均願 就全部犯罪事實認罪，惟檢察官未再開庭訊問，即行起訴 等語（見原審卷第159頁背面、第160頁正面），復經原審 當庭勘驗被告接受檢察官偵訊時之102年12月5日偵訊光碟 ，確有檢察官於訊問被告時，表示「資料怕有漏掉，警卷 的資料很亂，尚未跟警察調正式的譯文，你是不是承認有 販賣毒品給他人，被告答稱：是，我不是全部都承認了嗎 ？」（見原審卷第159頁背面），核與被告所述相符，而 被告就上開犯行，迭於原審及本院審理程序中就上開犯行 認罪（見原審卷第40頁背面、第160頁背面，本院卷第108 頁、第149頁背面），依前揭說明及有利被告之解釋。應 認被告就如附表一編號1、14至15、28所示之販賣海洛因 、甲基安非他命及編號30所示轉讓第一級海洛因等犯行， 因檢察官未行偵訊，即行起訴，致使被告無從充足此偵查 中自白之要件，依前開說明，仍有上揭減刑寬典之適用， 此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑（依刑法第66條前段得減經其刑至二分之一）。 ⑵又上開條項所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而 言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被 告在偵查輔助機關（警詢）、檢察官及檢察官聲請該管法 院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院104 年度台上 字第2238號、101年度台上字第6037號判決意旨可參）。 查被告就附表一編號6 、16至20所示犯行，於警詢中均已 坦承不諱，應認於警詢中就該部分販賣海洛因犯行已有自 白（見警卷二第19頁、卷三第28、31、33、35、42頁）， 另附表一編號1 販賣甲基安非他命犯行，於偵查中已就主 要事實（即因本人無現貨，乃將其共犯「福祥」之連絡電 話告知購毒者葉曾榮，要葉曾榮直接與共犯「福祥」連絡
購買毒品，進行交易），另附表一編號2至5、7 至13、21 至27、29販賣海洛因、甲基安非他命犯行，於偵查中亦均 坦白不諱（見102 年度偵字第5179號-下稱偵卷-第25至27 頁），且被告於原審及本院審理程序中就上開犯行均為認 罪（見原審卷第40頁背面、第160頁背面，本院卷第108頁 、第149 頁背面），依上開條項規定應予減輕其刑（依刑 法第66條前段得減經其刑至二分之一）。
⒊供出毒品來源而查獲減輕其刑：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及 犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足 當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共 犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕 或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實 查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法 院104年度台上字第2582號、101年度台上字第6121號判決 意旨參照）。
⑵查被告於警詢中並未供出本案共犯即綽號「福祥」之年籍 或及其他足資識別之特徵，且員警亦未因其供述而查獲「 吳福祥」之相關犯行，而檢察官亦查無「福祥」、「吳福 祥」之人涉犯與本案相關販賣毒品案件已在偵查中或提起 公訴之情，有臺灣花蓮地方法院檢察署103年7月25日花檢 錦敬103蒞861字第14395號函、103年11月10日花檢錦敬10 3蒞861字第21900號函、花蓮縣警察局吉安分局103年7月1 7日吉警偵字第0000000000號函、103年11月11日吉警偵字 第0000000000號函各1份附卷可稽（見原審卷第67、68、1 08、110頁)，是此部分自與上開規定不符。 ⑶又被告固具自白狀向臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指稱 ：其本案毒品上游為黃清城（見原審卷第125至127頁）， 然經該署函轉其自白狀至原審，經原審審理時訊明，確認 其係將「檢舉狀」誤載為「自白狀」後，再函轉該署偵查 時，直至原審判決前均未能因被告上開檢舉而查獲黃清城 ，而未依上開規定減輕其刑。嗣被告雖一度於本院主張其 有檢舉上線之事實，應減輕其刑云云，惟據被告於104年1 0月5日警詢中供稱：「（你於自白書內列舉黃清城販賣毒 品事證是否實在？）我自白書內之內容都不實在，這是我
當初為了拖延訴訟亂寫的。」有花蓮縣警察局吉安分局10 4年10月5日吉警偵字第0000000000號函附調查筆錄可參（ 見本院卷第134至136頁），本案既無因被告供出毒品來源 而查獲黃清城販賣毒品犯行，應無毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑之適用。
⒋刑法第59條酌減其刑：
⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有 區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量 減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度 第6 次刑事庭會議決議參照）。而刑法第59條之酌量減輕 其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如 別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬 情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院 99年度台上字第1522號判決參照）。又參酌司法院大法官 會議釋字第263 號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概 以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之 情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免 過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59 條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之 所許。
⑵被告販賣第一級毒品犯罪部分：
查被告為附表一編號2、3、5 至10、12至20所示販賣海洛 因犯行時，尚無前因販賣毒品而經法院科刑之犯行，有被 告前案紀錄表附卷足參，而其於本案僅有前述次數販賣海 洛因之犯行，販售價格共計為23,430元（不含賒欠及實物 抵欠金額13,000元），獲利亦非甚豐，本案販賣第一級毒 品之情節，較諸販毒之大盤或中盤，所販售毒品之次數、 毒品之數量甚多及販毒之獲利甚豐尚屬有別，其惡性尚非 重大難赦，如量處法定最低度本刑無期徒刑，或依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（15年以上有期徒 刑），仍有法重情輕，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第 59條之規定，就其所犯上開各次販賣第一級毒品罪，均減
輕其刑。
⑶被告販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯罪部分： 查被告所為如附表一編號1、4、11、21至29所示之販賣甲 基安非他命犯行，其行為造成毒品之散佈、流竄，嚴重影 響國民之健康，其上開所為在客觀上尚不足以引起一般同 情，況依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其 刑（3年6月以上有期徒刑），已無科以最低度刑仍嫌過重 之情形；且被告前亦有多次施用毒品之前案紀錄，有被告 前案紀錄表在卷可參，其無視於政府反毒政策及宣導，知 悉第二級毒品甲基安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、 持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心 健康之戕害甚鉅，染毒更毀其一生，對於社會之危害性甚 為嚴重，認依被告之犯罪情狀，並無可憫恕，亦無宣告法 定最低刑度仍嫌過重等情形，自無刑法第59條之適用。另 被告所為如附表一編號30所示轉讓海洛因之犯行，就轉讓 海洛因部分量處法定最低度本刑1 年以上有期徒刑，或依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後而宣告 其刑（6 月以上有期徒刑），尚無過重之情，是其上開犯 行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，本院認與刑 法第59條規定之要件不合，而均無減輕其刑之適用。 ⒌綜前所述，就被告如附表一編號2、3、5 至10、12至20所示 販賣第一級毒品海洛因犯行，有加重（刑法第47條第1 項） 及兩種減輕（刑法第59條及毒品危害條例第17條第2 項）事 由，並依刑法第71條第1 項、第70條規定，先加後遞減之， 而其如附表一編號1、4、11、21至29所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行及附表一編號30所示轉讓海洛因之犯行， 有加重（刑法第47條第1 項）及減輕（毒品危害條例第17條 第2 項）之事由，則依刑法第71條規定先加後減。三、原審以被告附表一編號2、3、5 至10、12至20所示販賣第一 級毒品海洛因，附表一編號1、4、11、21至29所示販賣第二 級毒品，及附表一編號30所示轉讓第一級毒品之犯行，認罪 證明確，而分別論以毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項 及第8條第1項之罪名，並適用刑法第47條第1 項累犯加重其 刑，暨就附表一編號2、3、5 至10、12至20所示販賣第一級 毒品海洛因犯行，適用刑法第59條及毒品危害條例第17條第 2 項減輕其刑，如附表一編號1、4、11、21至29所示販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行及附表一編號30所示轉讓海洛因 之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，其 認事用法俱無不合。並審酌被告自陳國小畢業（戶籍資料則 顯示為國中畢業，參原審卷第162 頁，本院卷第70頁），智
識正常，竟無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，竟意圖營利 （單獨）共同販賣第一、二級毒品，並轉讓第一級毒品，無 論原因為何，均足使購毒者、受讓者導致生理及心理上毒害 ，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康， 影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼 衡被告基於家庭經濟問題、各次販毒之數量、所得及對象多 寡、被告轉讓毒品之數量、於販毒過程中之行為分擔及所任 角色、於偵查及審理中自白犯行之態度、前係受僱於通訊行 且月入2萬元至3萬元不等及尚須扶養祖母、女友、幼兒等一 切情狀，原審就被告所犯附表一編號1 至30部分各罪之量刑 均屬適當，合併定應執行刑已從輕考量。被告及其辯護人主 張被告上開甲乙丙3 案接續執行，而於本案犯罪時尚在假釋 期間，不構成累犯，及認被告販賣第二級毒品、轉讓第一級 毒品犯行部分應依刑法第59條酌減其刑，尚無從憑採，均如 前述。是被告及其辯護人以上揭事由，指摘原審判決諭知累 犯及未就販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分酌減其刑， 均為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主 義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收 ，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之 餘地(最高法院99年度臺上字第6442號判決參照)。次按毒品 危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣 或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，「 抵銷債務」之財產上利益，並未因此使販毒者得有財物，自 不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244 號判決參照）；又電腦遊戲網路中之虛擬遊戲點數，係以電 磁紀錄之方式儲存在遊戲伺服器內，並非現實可見之有形體 財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值 之利益，易言之，持有遊戲點數之玩家享有得在一定之期間 內，以約定之方式，向遊戲伺服器之管理者主張使用遊戲伺 服器提供之網路遊戲平台之債權請求權。再按販賣毒品所得 之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之 金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。惟此犯 罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得 者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。又共同正犯
應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金 者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同 正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪 所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同 正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院 93年度台上字第2670號、96年度台上字第2331號、97年度台 上字第697號判決參照）。
(二)查附表一編號13所示販賣第一級毒品犯行部分，證人即購毒 者周建男於警詢及偵訊中均證稱：其為向被告購買「3,000 元毒品」及取得3,000元現金，並清償對被告之4,000元欠款 ，故抵押其所有車牌號碼000-000 號普通重型機車予被告， 嗣被告請梁建俊交付其3,000元現金及「3,000元的海洛因」 等語（見警卷三第61至66頁，他卷第63、64頁），可知該次 交易毒品金額3,000 元，係因周建男無錢可付，而屬周建男 對被告之賒欠款，再經周建男與被告之意思合致，由被告林 明德取得上開機車所有權，並以讓渡價10,000元中之3,000 元，予以抵銷前述賒欠款3,000 元甚明，是此項債務抵銷並 未因此使被告得有財物，依前揭說明，自不在該條項規定應 沒收之列。又如附表一編號15所示販賣第一級毒品犯行部分