臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第138號
上 訴 人
即 被 告 曾令隆
選任辯護人 許仁豪律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 簡子富
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院103年
度原訴字第36號中華民國104年6月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署101年度偵字第1599號、101年度偵字第
2122號、101年度偵字第2612號、102年度偵字第794號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
㈡、甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（均含主刑 及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權參 年。自動繳交之所得財物共計新臺幣貳拾肆萬伍仟玖佰貳拾 元，均沒收。
㈢、乙○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒 刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內，向 公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應接受法治教育課程伍場次， 緩刑期間付保護管束。自動繳交之所得財物新臺幣貳萬元， 沒收。褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○2人均係依法令服務於國家，而具有法定職 務權限之人：
㈠、甲○○自民國（下同）88年4月間起，擔任法務部岩灣技能 訓練所（現改隸法務部矯正署，下稱「岩灣技訓所」）戒護 科管理員（於100年1月20日，調任法務部矯正署臺東監獄管 理員）。
㈡、乙○○自89年3月起至101年9月23日止，擔任岩灣技訓所戒 護科管理員（於101年9月24日，調任法務部矯正署東成技能 訓練所管理員）。
㈢、甲○○、乙○○2人依監獄組織通則第7條規定，負責掌理受 刑人之戒護及監獄之戒備、受刑人飲食、衣著、臥具、用品 之分給、保管、接見、發受書信及送入物品處理等事項，均 屬依法令服務於國家，而具有法定職務權限之人。甲○○、 乙○○2人均明知「監所管理人員服勤應行注意事項」（嗣 於100年1月1日，因監所改隸法務部矯正署而停止適用，法 務部矯正署並於100年1月17日發布「法務部矯正署所屬矯正
機關管理人員服勤應行注意事項」）第10點「不得接受收容 人或其家屬之招待或餽贈」，及第13點「不得為收容人傳遞 訊息、金錢或其他違禁品」等規定。
二、關於甲○○「違背職務」及「不違背職務」收受賄賂部分：㈠、基於違背職務收受賄賂之犯意，由受刑人阿琪親友，於94年 10月3日，匯款新臺幣（下同）5萬5000元至甲○○所申設臺 東大同路郵局帳戶（帳號：00000000000000，下稱「甲○○ 郵局帳戶」），以此方式，收受上開賄賂，並於94年10月3 日數日後夾帶MP4播放器（含灌片）、茶葉及香菸等違禁品 （花費共計2萬5000元，收受賄賂3萬元）予受刑人阿琪。㈡、基於違背職務收受賄賂之犯意，由受刑人莊俊德委由不知情 之陳瑜嫻，於95年1月9日、95年6月2日及95年6月26日，接 續匯款1萬元、3萬元及1萬元，至不知情林愛珍所有鹿野郵 局帳戶（帳號：00000000000000，下稱「林愛珍郵局帳戶」 ），以此方法，收受上開賄賂，並於95年6月26日數日後夾 帶香菸、MP4播放器及色情軟體等違禁品（花費共計2萬8100 元，收受賄賂2萬1900元）予受刑人莊俊德。㈢、基於違背職務收受賄賂之犯意，由受刑人崔振中家屬，以「 崔朱紀美」名義，於95年9月19日，匯款1萬元至甲○○郵局 帳戶，以此方法，收受上開賄賂，並於95年9月19日後數日 夾帶香菸違禁品（花費共計5000元，收受賄賂5000元）予受 刑人崔振中。
㈣、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「李念國」之人，於 96年8月18日、同年月20日，接續匯款3萬、12萬元，總計15 萬元（其中10萬元與甲○○收受賄賂無涉），至林愛珍郵局 帳戶，以此方法，收受上開賄賂，並於96年8月20日後數日 夾帶高粱酒違禁品（花費共計4700元，收受賄賂4萬4300元 ）予受刑人杜敏雄。
㈤、基於不違背職務收受賄賂之犯意，以便利受刑人莊俊德維修 物品（即由甲○○將受刑人莊俊德合乎監所規定使用之小型 電視機攜帶至監所外電器行維修，再於修復後攜回予受刑人 莊俊德使用），由陳瑜嫻於96年12月24日，匯款1萬6000元 至林愛珍郵局帳戶，以此方法，收受上開賄賂（維修費4000 元，收受賄賂1萬2000元）。
㈥、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「王文娟」之人，於 97年4月1日（起訴書誤載為5月19日），匯款2萬元至不知情 陳振發所有臺東東方大鎮郵局帳戶（帳號：00000000000000 ，下稱「陳振發郵局帳戶」），以此方法，收受上開賄賂， 並於97年4月1日後數日攜帶高粱酒違禁品（花費共計2280元 ，收受賄賂1萬7720元）予受刑人王文春。
㈦、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「邱玉華」之人，於 97年5月19日，匯款3萬元至不知情之陳振發郵局帳戶，以此 方法，收受上開賄賂，並於97年5月19日後數日夾帶高粱酒 違禁品（花費共計5700元，收受賄賂2萬4300元）予受刑人 薛宏偉。
㈧、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「黃志仁」之人，於 97年5月28日，匯款2萬元至陳振發郵局帳戶，以此方法，收 受上開賄賂，並於97年5月28日後數日攜帶香菸違禁品（花 費共計1萬元，收受賄賂1萬元）予某受刑人。㈨、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「高敏貴」之人，於 97年6月11日，匯款4萬元至陳振發郵局帳戶，以此方法，收 受上開賄賂，並於97年6月11日後數日攜帶MP4播放器及SD記 憶卡等違禁品（花費共計2萬元，收受賄賂2萬元）予受刑人 阿欽。
㈩、基於不違背職務收受賄賂之犯意，於98年2月間，在臺東縣 臺東市臺東火車站附近，收受由許景翔交付之賄賂現金5000 元，以照顧受刑人范姜祥。
、基於不違背職務收受賄賂之犯意，以照顧受刑人陳昶宏名義 ，由廖康喬（原名：廖國盛）於98年2月27日，轉帳2萬元至 不知情之黃俊達所有中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000 0000000，下稱「黃俊達中國信託帳戶」），以此方法，收 受上開賄賂（另將1萬元轉交給羅先忠【已歿】，收受賄賂1 萬元）。
、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「許玉婷」之人，於 98年7月27日及同年9月1日，接續匯款2萬元及5000元至黃俊 達中國信託帳戶，以此方法，收受上開賄賂，並於98年9月1 日後數日夾帶香菸違禁品（花費共計1萬2500元，收受賄賂1 萬2500元）予受刑人阿漢。
、基於違背職務收受賄賂之犯意，由化名「黃敏哲」之人，於 98年10月14日，匯款5萬元及4萬元（甲○○事後將3萬元退 還予受刑人阿方）至黃俊達中國信託帳戶，以此方法，收受 上開賄賂，並於98年10月14日後數日夾帶MP4播放器（含灌 片）及SD記憶卡等違禁品（花費共計2萬6800元，收受賄賂3 萬3200元）予受刑人阿方（至於以上甲○○使用林愛珍、陳 振發、黃俊達3人帳戶部分，檢察官認無涉及洗錢犯行，故 僅就貪污犯行據以起訴，本院卷第91頁反面、第153頁反面 ）。
三、乙○○「不違背職務」收受賄賂部分：
乙○○於97年11月11日下午7時許，至臺東縣臺東市傳廣路 「烤之鄉餐廳」，參加林威呈（斯時已自岩灣技訓所執行完
畢出所）邀約之餐會。林威呈於席間請託乙○○，對刻正在 岩灣技訓所服刑之受刑人周明坤多加照顧，並當場交付2萬 元之賄賂，乙○○基於不違背職務收受賄賂之犯意，而收受 之。
四、案經岩灣技訓所告發及法務部調查局臺東縣調查站移送暨臺 灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。 理 由
一、證據能力（傳聞證據）部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二 、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同 意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證 據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制 度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜 採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（ 例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌 而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定 ，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定， 僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳 聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「 不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規 定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律 座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑事訴訟法 第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分 權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證 據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該 傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第3 次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴
訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據 使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時 之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條 （第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本 國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待 確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟 法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之 1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外 之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人 同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有 符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如 同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰 問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既 已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸 再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照） 。
㈢、查本院於104年10月6日行準備程序，檢察官、被告及其選任 辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第90頁反面 ），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過 程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障， 參照前開說明，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 本院於104年10月6日行準備程序時，檢察官、被告及其選任 辯護人均表示因本案被告認罪，事實認定部分參照日本刑事 訴訟法第335條第1項規定（〈法院〉為有罪判決時，應表示 犯罪事實、「證據標目」及適用之法令），同意認定事實欄 僅載列證據標目，不一一詳述證據內容（本院卷第92頁正面 ）：
㈠、被告甲○○部分：
１、被告甲○○自白（99年度他字第271號卷二第72頁、第74頁 、第77頁、第78頁、第119頁至第121頁、第143頁、第144頁 、第187頁至第193頁、第200頁、第201頁；101年度偵字第 1599號卷一第152頁至第163頁、第172頁、第247頁，卷三第 88頁至第91頁、第94頁，卷四第65頁、第66頁、第159頁至 第165頁，卷六第113頁至第120頁；本院卷第89頁反面至第 91頁正面、第137頁反面、第153頁反面、第213頁正面）。２、證人之證述：
⑴、證人莊俊德（101年度偵字第1599號卷一第41頁至第45頁、 第53頁、第54頁）。
⑵、證人陳瑜嫻（101年度偵字第1599號卷一第220頁至第224頁 、第235頁）。
⑶、證人許景翔（101年度偵字第1599號卷一第72頁、第77頁、 第78頁、第81頁、第82頁，卷五第77頁、第78頁）。⑷、證人羅先忠（99年度他字第271號卷二第149頁、第224頁； 101年度偵字第1599號卷六第66頁、第67頁）。⑸、證人范姜祥（101年度偵字第1599號卷一第132頁）。⑹、證人廖康喬（101年度偵字第1599號卷五第286頁至第289頁 ）。
⑺、證人陳昶宏（101年度偵字第1599號卷一第217頁）。３、書證：
如上開犯罪事實欄所載：
⑴、被告甲○○郵局帳戶客戶歷史交易明細表（101年度偵字第 2612號卷一第89頁反面、第91頁反面）。⑵、林愛珍郵局帳戶客戶歷史交易明細表（101年度偵字第2612 號卷一第173頁正面、第174頁正面）。
⑶、陳振發郵局帳戶客戶歷史交易明細表（101年度偵字第1599 號卷五第65頁正面；101年度偵字第2612號卷一第162頁反面 ）。
⑷、黃俊達中國信託帳戶存摺交易明細及存摺影本（101年度偵 字第1599號卷一第170頁、第213頁、第214頁）。⑸、王文娟97年4月1日郵政國內匯款單（101年度偵字第1599號 卷五第66頁）在卷可稽。
４、書證：
岩灣技訓所104年5月29日岩技所人字第0000000000號函暨被 告甲○○公務人員履歷表（原審卷第150頁至第153頁）1份 在卷可佐。
㈡、被告乙○○部分：
１、被告乙○○自白（99年度他字第271號卷二第181頁至第183 頁；101年度偵字第1599號卷二第51頁反面、第56頁、第59 頁、第92頁，卷六第64頁、第65頁；原審卷一第91頁正面， 原審卷二第19頁正面、第41頁正面，本院卷第90頁正面、第 137頁反面、第153頁反面）。
２、證人之證述：
⑴、證人即共同被告趙惠平（99年度他字第271號卷二第175頁至 第177頁；101年度偵字第1599號卷二第12頁，卷三第48頁正 面、第53頁）。
⑵、證人林威呈（101年度偵字第1599號卷一第67頁、第68頁、 第88頁、第89頁、第93頁，卷六第44頁、第45頁）。３、書證：
岩灣技訓所104年5月29日岩技所人字第0000000000號函暨被 告乙○○公務人員履歷表（原審卷一第150頁、第154頁至第 155頁）1份在卷可佐。
三、法律之適用：
㈠、新舊法適用：
１、查被告甲○○於事實欄二㈠、㈡所示行為後，刑法於94年2 月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本案有關部分 之第10條第2項、第33條第5款、第37條、第51條第5款，均 業已修正。
２、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正 後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變 更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問 題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為 「從舊從輕」之比較，合先敘明。又本次法律變更，比較時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決 議參照）。
⑴、關於公務員定義部分：
貪污治罪條例（以下稱「貪污條例」）第2條，業於95年5月 30日修正，95年7月1日施行，其中因刑法第10條第2項關於 公務員之定義，經修正公布施行，貪污條例第2條亦配合修 正公布，原貪污條例第2條規定：「依據法令從事公務之人 員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承 辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為「公務員 犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，將貪污條例規定之「 公務員」定義，完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之 。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更。而修 正後刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。」，因此修正後貪污條 例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義。本案被告甲○○無論依新法或舊法，均符合 刑法第10條第2項定義之公務員。故經新舊法比較結果，修 正後之刑法第10條第2項及貪污條例第2條規定，對被告甲○ ○並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段，仍應適用修
正前之貪污條例第2條之規定。
⑵、關於罰金刑部分：
有關罰金刑最低度刑部分，修正前刑法第33條第5款規定「 罰金：一元以上」，修正後則規定「罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之」，比較新舊法，以修正「前」規定有利 於被告甲○○，故應適用修正前刑法第33條第5款規定，為 罰金最低度刑之準據。
⑶、修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾三十年。」，較修正前刑法同條款規定「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾二十年。」，對行為人較為不利，故以 修正前刑法第51條第5款之規定，對被告甲○○較為有利。 又「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同」 （最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照） 。從而，本案被告甲○○所涉上開犯行，雖僅有事實欄二㈠ 、㈡所示犯行在刑法修正前，然定應執行刑部分，參照上開 最高法院決議意旨，仍應適用有利於被告甲○○，即修正前 刑法第51條第5款規定。
⑷、經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者 ，新法之規定非有利於被告甲○○，揆諸上揭說明，應依刑 法第2條第1項前段，一體適用被告甲○○行為時，即修正前 刑法規定。
⑸、另依貪污條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑 以上之刑者，並宣告褫奪公權。」，而宣告褫奪公權之期間 ，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪 公權之期間。查被告甲○○於事實欄二㈠、㈡行為後，刑法 第37條亦經修正，按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一 種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年12月4 日79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法 總則規定割裂適用。是以，本案被告甲○○就事實欄二㈠、 ㈡所示之行為後，雖刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定 ，於95年7月1日施行，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告 刑下限，由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上 10年以下，則未修正），然此為從刑之科刑規範事項，應隨 同主刑適用同一準據法，是以本案就被告甲○○所為事實欄 二㈠、㈡所示犯行部分，仍應依修正前刑法第37條第2項規 定，併予宣告褫奪公權。
３、被告甲○○於事實欄二㈠、㈡行為後，貪污條例第8條第2項 業於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污
條例第8條規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查 獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，修正後則規定：「犯第 四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全 部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑」，僅就文字修正，非屬法律變更，並無比較 新舊法適用之問題，應逕行適用修正後貪污條例第8條第2項 之規定。
㈡、觸犯之罰條：
１、被告甲○○部分：
⑴、被告甲○○係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務 權限之公務員。核被告甲○○就犯罪事實欄二㈠至㈣、㈥至 ㈨、、部分所為，均係犯貪污條例第4條第1項第5款之 違背職務收受賄賂罪，就犯罪事實欄二㈤、㈩、部分所為 ，均係犯同條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪 。
⑵、接續犯部分：
被告甲○○就犯罪事實欄二㈡、㈣、該3罪部分，各舉動 均該當同一犯罪構成要件，被害法益亦為單一，尚難認定有 侵害數個法益，且被告甲○○係立於同一地位，同一社會事 實關係基盤、同一繼續關係下，接續收受賄賂，具有違法內 容及責任內容之一體性，就被告甲○○之主觀犯意而言，應 係於基於單一犯意為之，是被告甲○○就犯罪事實欄二㈡、 ㈣、該3罪部分先後收受賄賂，依社會一般人之觀念尚難 予以分別評價，於刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施 行，就上開3罪部分，分別論以接續犯。
⑶、分論併罰部分：
被告甲○○所犯犯罪事實欄二㈠至該13次犯行，時間有間 ，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。（其中犯罪事實欄 二㈠、㈡該2次犯行並無積極證據足認係基於概括犯意為之 ）。
２、被告乙○○部分：
核被告乙○○所為，係犯貪污條例第5條第1項第3款之不違 背職務收受賄賂罪。
四、刑罰有減輕者，其理由：
㈠、被告甲○○部分：
１、依貪污條例第8條第2項前段自動繳交全部所得財物部分（關 於犯罪事實欄二㈡至㈣、㈥至㈩該8罪犯行部分）：⑴、按貪污條例第8條第2項前段規定：犯第4至6條之罪，在偵查 中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。
⑵、查被告甲○○對於上開犯罪事實欄所載犯行，業於偵查中自 白不諱，已如前述，並於偵查中（本案起訴繫屬日期為103 年9月30日）之101年10月17日繳回犯罪事實欄二㈡至㈣、㈥ 、㈦、㈨、㈩所得財物共計13萬8220元，另於102年5月28日 ，繳回犯罪事實欄二㈧之犯罪所得1萬元，有臺灣臺東地方 法院檢察署101年10月11日訊問筆錄1份，扣押物品清單，贓 證物款收據，扣押物品收據（101年度偵字第1599號卷四第 158頁至第165頁，卷五第44頁、第45頁，卷六第88頁、第89 頁；99年度他字第271號卷二第233頁；原審卷第142頁、第 144頁）在卷足憑，並為檢察官所不爭（本院卷第90頁正面 ），爰依貪污條例第8條第2項前段規定，就被告甲○○所為 事實欄二㈡至㈣、㈥至㈩該8罪犯行，均減輕其刑。２、依貪污條例第8條第2項前段自動繳交全部所得財物部分（關 於犯罪事實欄二㈠、㈤、至該5罪犯行部分）：⑴、按貪污條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪， 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自 白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據 保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保 全無涉。參諸立法過程資料，民國85年修正該條文時，增訂 「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不 以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未 先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全 部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所 繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧 異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞 辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第 8條第2項前段減輕其刑之適用（最高法院99年4月27日99年 度第2次刑事庭會議參照）。
⑵、查被告甲○○就犯罪事實欄二㈠、㈤、至該5罪部分犯 行，均於偵查中自白，已如前述。又犯罪事實二㈠、㈤、 至該5罪部分，被告甲○○之收受賄賂犯罪所得計分別為 ：㈠3萬元、㈤1萬2000元、1萬元、1萬2500元、3萬 3200元，以上合計為9萬7700元，為二造所不爭（本院卷第 92頁正面）。次查被告甲○○業於104年11月25日向臺灣臺 東地方法院檢察署繳交犯罪事實欄二㈠、㈤、至該5罪 部分犯行之犯罪所得9萬7700元，亦有臺灣臺東地方法院檢 察署扣押物品收據乙紙（本院卷第127頁）在卷足憑。⑶、是參照上開最高法院決議意旨，對於被告甲○○所犯犯罪事 實欄二㈠、㈤、至該5部分犯行，應亦得依貪污條例第8
條第2項前段規定，減輕其刑。
３、依貪污條例第12條第1項減輕其刑部分：⑴、按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物 或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污條例第 12條第1項定有明文。
⑵、查被告甲○○所犯犯罪事實欄二㈠至該13罪，收受賄賂所 得財物均在新臺幣5萬元以下，已如前述，參以被告甲○○ ，所違背職務內容尚屬單純、均係為貪圖小利，對於公務廉 潔性危害，尚難認為鉅大，爰就該13罪均依貪污條例第12條 第1項規定，均再遞減輕其刑。
４、對於被告甲○○未依貪污條例第8條第2項後段減輕或免除其 刑之理由：
⑴、按貪污條例第8條第2項後段規定：犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。
⑵、查貪污條例第8條之立法修正沿革略為：
ア、行政院提案修正理由：
按單獨貪污者，自首並繳交全部所得財物，僅能生啟貪污犯 自新之目的，對防止貪污之發生並無助益，而「集體貪污共 犯」之一人或數人自首並繳交全部所得財物，且自白其他共 犯，不但使偵查機關得以查悉尚未發覺之貪污犯罪，且對特 來想集體貪污者具有嚇阻之作用，爰從肅貪之政策上考量， 予以比單獨貪污自首者較優之待遇（立法院公報第85條第42 期第2864號第148頁、第149頁）。
イ、立法院審查會修正理由：
行政院修正案第8條第2項規定，在偵查自白者，可減輕其刑 ，以示與第1項自首者之待遇有所區別，審查會委員認為在 刑事政策上自首或自白應分別考量，自不待言，惟衡諸社會 實情，欲自首或自白者能供出共犯，實非易事，本條第1項 既已予自首者有優於刑法待遇之規定，對於自白者，在相同 之要件下，亦應予較優之待遇，以鼓勵因而能查獲其他貪污 「共犯」之自白者，爰將第2項修正為：「犯第四條至第六 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物 者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」 用以區別自首與與自白不同之優惠待遇，並給予貪污犯勇於 自白以查獲其他「共犯」之機會（立法院公報第85條第42期 第2864號第148頁、第149頁、第150頁）。ウ、至於現行貪污條例第8條第2項後段之規定（犯第4條至第6條 之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑；因而查獲其他「正犯」或共犯者，減輕或免除
其刑），其修正理由略為：刑法第4章章名已由「共犯」修 正為「正犯與共犯」，爰配合酌修本條（立法院公報第95 卷第25期第3486號第149頁）。
⑶、綜合上述立法修正理由可知，現行貪污條例第8條第2項之「 正犯或共犯」，原係指修正前刑法第4章章名所規定之「共 犯」，而該「共犯」概念參照上開貪污條例第8條第2項立法 修正理由說明，及刑法總則第4章諸規定（刑法第28條至第 31條），其射程距離應僅及於與自白犯罪者有「共同正犯」 、「教唆犯」、「幫助犯」等關係之其他正犯或共犯，尚不 及於與自白犯罪者所實施之犯罪無涉之其他貪污犯罪行為人 。
⑷、查被告甲○○所犯犯罪事實欄二㈠至該13次貪污犯行，均 係被告甲○○1人單獨犯之，與其他被告羅先忠（已死亡） 、范台川2人間並無「共同正犯」、「教唆犯」、「幫助犯 」等關係，為被告甲○○所供承（本院卷第90頁反面），是 參照前開說明，被告甲○○辯稱，伊於偵查中有供出其他被 告羅先忠、范台川2人，應得援依貪污條例第8條第2項後段 規定，減輕或免除其刑云云，尚難認無誤會之情。又被告甲 ○○與其他被告羅先忠、范台川2人既無「共同正犯」、「 教唆犯」、「幫助犯」等「正犯或共犯」關係，其於該2人 之案件訴訟關係中，性質上為純粹之「證人」，不具被告適 格地位，縱因被告甲○○之應訊供出，而查獲被告羅先忠、 范台川2人，非無貢獻協力，惟對於在羅先忠、范台川2人案 件中僅屬「證人」地位之被告甲○○而言，其既非適格之被 告，就被告羅先忠、范台川2人所涉貪污犯行部分，既不可 能被問責判刑，則對於被告甲○○究應如何援依貪污條例第 8條第2項後段規定，減輕或免除其刑。
⑸、小結：本案就被告甲○○部分，尚難依貪污條例第8條第2項 後段減輕或免除其刑。
㈡、被告乙○○部分：
１、依貪污條例第8條第2項前段減輕其刑部分：⑴、按依貪污條例第8條第2項前段規定：犯第4至6條之罪，在偵 查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 。
⑵、被告乙○○對於上開犯罪事實欄三所載之犯行，業於偵查中 自白不諱，且被告乙○○並於101年7月25日，繳回上開犯罪 所得財物2萬元，有臺灣臺東地方法院檢察署扣押物品清單1 紙在卷足憑（99年度他字第271號卷二第233頁），爰依上開 貪污條例第8條第2項規定，就被告乙○○所為上開犯罪事實 欄三所載之犯行，減輕其刑。
２、依貪污條例第12條第1項減輕其刑部分：⑴、按犯貪污條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所 圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第 12條第1項定有明文。
⑵、查被告乙○○所為上開犯罪事實欄三所載之犯行，所得不法 財物在5萬元以下，參以被告乙○○所違背之職務內容尚屬 單純、行為之手段平和，係為貪圖小利，對於公務廉潔性之 危害尚難認為鉅大，爰依貪污條例第12條第1項規定，再減 輕其刑，並依法遞減之。
五、撤銷原判決之理由：
㈠、事實認定部分：
被告甲○○犯罪事實欄二㈤部分，固收受1萬6000元現款， 惟其中4000元係用以支付莊俊德所有小型電視之維修費用， 實際收受賄賂為1萬2000元，並為檢察官所不爭（本院卷第 92頁正面），原審認定被告甲○○此部分（犯罪事實欄二 ㈤）收受賄賂1萬6000元，尚有未洽。
㈡、原審漏未依貪污條例第8條第2項前段減輕其刑部分： 參照最高法院99年度第2次刑事庭決議意旨，對於被告甲○ ○所犯犯罪事實欄二㈠、㈤、至該5部分犯行，應亦得 依貪污條例第8條第2項前段規定，減輕其刑。原審就該5部