臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第34號
上 訴 人 福 隆 宮
法定代理人 王 清 山
訴訟代理人 李 德 林
林 祖 基
陳 惠 菊 律師
被 上 訴人 郭韓清好
郭 麗 華
郭 莉 芸
郭 國 泰
郭 國 明
上 五 人
訴訟代理人 蕭 麗 琍 律師
被 上 訴人 郭 千 華
兼 訴 訟
代 理 人 郭 國 樑
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年1月
9日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第324號）提
起上訴，本院於104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人郭國明、郭國泰、郭千華應將坐落臺南市○區○○段○○地號土地上，如附圖所示Ｂ部分面積十一平方公尺之地上物拆除，由被上訴人郭韓清好、郭國樑、郭國泰、郭國明、郭麗華、郭莉芸將上開Ｂ部分土地交還上訴人。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人福隆宮之法定代理人於民國（下同）104年1月經改選 ，變更為王清山，王清山並於104年2月6日聲明承受訴訟， 有上訴狀、臺南市寺廟變動登記表在卷可憑（本院卷一第17 5頁），核無不合。
二、上訴人主張：坐落臺南市○區○○段00地號土地（下稱系爭 土地）為其所有，系爭土地上現有如附圖所示A、B部分之地 上物（地上物門牌號碼A部分為北門路2段121號、B部分為北 門路2段119號，合稱系爭房屋），被上訴人之被繼承人郭振 庸於光復後即向上訴人租用如附圖所示A部分面積土地，兩 造間未訂立書面租賃契約，當時A部分土地有日式房屋一棟
，且於民國21年（昭和7年）謄本上已登錄為「住屋」，且 為上訴人所有，之前上訴人與郭振庸、郭韓清好間之訴訟主 張及和解，均係錯誤，與事實不符。嗣72、73年間，未經上 訴人同意，被上訴人方面拆除舊有日式房屋，改以鋼筋搭建 、擴大建築，無權占有如附圖所示B部分面積11平方公尺土 地，搭蓋成系爭房屋，並將系爭土地及房屋之1樓轉租給祥 讚水果超商，2樓原出租他人經營卡拉OK，並架設鷹架設置 廣告看板出租予第三人。又被上訴人全家早已遷出，系爭房 屋無人居住。經上訴人於102年4月16日開會決議，基於實際 上之需要，擬收回系爭土地重建自用，且兩造間並非租地建 屋之租賃契約，而係單純之租地契約，應適用民法租賃之規 定。上訴人於102年2月6日委請律師發函制止違約行為，被 上訴人置之不理，上訴人復於102年3月7日以存證信函通知 被上訴人郭韓清好，另以103年10月31日辯論意旨狀繕本送 達其餘被上訴人，為終止契約之意思表示。又系爭土地之租 賃關係，原存於上訴人與郭振庸間，被上訴人均為郭振庸之 繼承人，應繼承承租人之義務，而返還系爭土地；又系爭房 屋之事實上處分權人為被上訴人郭千華、郭國泰、郭國明三 人，爰依民法第450條第2項及土地法第103條第2、3款規定 ，終止租賃契約，請求被上訴人郭千華、郭國泰、郭國明將 系爭房屋（即附圖Ａ、Ｂ部分）全部拆除，被上訴人全體將 系爭土地交還上訴人等語。原審駁回上訴人請求，上訴人不 服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人郭國 明、郭國泰、郭千華應將坐落臺南市○區○○段00地號土地 上，如附圖所示之A部分面積105平方公尺之地上物拆除，再 由被上訴人郭韓清好、郭國樑、郭國泰、郭國明、郭麗華、 郭莉芸將A部分之土地騰空交還上訴人。㈢被上訴人郭國明 、郭國泰、郭千華應將如附圖所示B部分面積11平方公尺之 地上物拆除，再由被上訴人郭韓清好、郭國樑、郭國泰、郭 國明、郭麗華、郭莉芸將該部分之土地騰空交還上訴人。㈣ 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人係向上訴人承租系爭土地而建屋， 系爭建物即門牌號碼臺南市○區○○路0段000號房屋，為被 上訴人郭國明、郭國泰、郭千華所有，屬建築法修正公布前 之合法房屋。上訴人與被上訴人郭韓清好於臺灣臺南地方法 院（下稱臺南地院）83年度訴字第123號之和解筆錄亦載明 ：「被告（即郭韓清好）向原告（即上訴人）承租臺南市○ ○段00號內建築基地」，足證兩造間有不定期之租地建屋契 約存在。系爭房屋在70幾年前為木板房，72年間北門路及公 園南路拓寬，部分被拆除，於道路拓寬後，原地整修建物，
改用鋼筋搭建。上訴人曾於85年間向臺南市政府工務局檢舉 系爭房屋為違章建築，經臺南市政府工務局詳查後，認定系 爭房屋並非違章建築，是系爭房屋之整修，顯非上訴人得主 張終止基地租約之理由。又被上訴人將系爭房屋1樓出租予 第三人經營水果行，係出租房屋，並非轉租土地，而2樓雖 曾短暫出租他人為卡拉OK營業，但現已無出租，廣告看板亦 係搭建在系爭房屋上，非轉租土地，並無土地法第103條第2 、3款規定之情形，上訴人終止租地建物契約，於法不合等 語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明： ㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行 。
四、兩造不爭執事項：
㈠台南市○區○○段00○0000地號土地均為上訴人所有。（原 審卷二第156至156-1頁）
㈡被上訴人向上訴人承租台南市○區○○段00地號土地北側， 該土地上目前有門牌號碼台南市○○路○段000號之房屋， 建物之雨遮範圍擴及臺南市○區○○段00○0地號土地，如 103年1月28日台南市台南地政事務所土地複丈成果圖所示。 （原審卷三第79頁）
㈢兩造間之租賃契約為不定期租賃契約。（原審卷三第30頁反 面）
㈣系爭建物為未保存登記建物，房屋稅繳納義務人及事實上處 分權人為被上訴人郭千華、郭國泰、郭國明。（原審卷三第 123頁反面）
㈤郭振庸之繼承人為郭韓清好、郭國樑、郭國明、郭麗華、郭 莉芸、郭國泰。（原審卷三第113頁）
㈥台南市○區○○段00地號重測前為北門二小段三地號。（原 審卷二第156-1頁）
㈦上訴人之前身祠廟保生大帝與郭振庸間，因請求交還土地等 事件，經本院以46年度判字第286號判決，判決理由第二段 記載：「次台南市○○段○○段○號及同號之一建築用地為 祠廟保生大帝所有，其在三號地上之一部房屋原係日人山口 萬次郎向祠廟保生大地承租基地而蓋造，嗣郭振庸之兄郭吉 田(即水島吉雄)於民國卅年向日人山口萬次郎買受房屋繼續 承租基地並擴大建築房屋為50.171坪(見台南市政府地政科 所送實測圖及附圖A部分)此為兩造不爭之事實。」，該判決 並經最高法院46年度台上字第1103號判決確定。 ㈧福隆宮管理委員會與郭振庸間，因請求調整租金事件，經臺 南地院64年度易字第119號判決郭振庸向上訴人承租台南市 ○○段○○段○號內建築基地53.398坪，其租金准自64年6
月1日起，按月增加為2,656元，經本院64年度上字第1341號 判決、最高法院65年度台上字第439號判決駁回上訴確定。 （原審卷三第20至22頁、第148至150頁、第152至153頁） ㈨上訴人就被上訴人郭韓清好承租台南市○區○○段00地號土 地，提起調整租金之訴，於83年3月15日以臺南地院83年度 訴字第123號達成訴訟上和解，和解內容第一項：「被告向 原告承租台南市○○段00地號內建築基地，如附圖斜線所示 面積109.4平方公尺即台南市○○路○段000號，其租金自民 國82年9月1日起每月調整為按申報地價總價額年息百分之八 計算，按月於每月月底給付原告。」（原審卷一第12至13頁 ）
㈩上訴人於102年2月6日發函予被上訴人郭韓清好，該函說明 二：「台端在承租之土地上方豎立揭示出租廣告位之鐵架與 招貼，明顯已構成違約行為，請即撤除，以免自誤。」，被 上訴人郭韓清好於102年2月8日收受。（原審卷一第21至22 頁）
上訴人於102年3月7日寄送臺南地方法院郵局第305號存證信 函予被上訴人郭韓清好，內容略以：被上訴人未經上訴人同 意，擅自將系爭建物轉租予第三人開設水果行，並轉租第三 人搭建鷹架設置廣告看板，請被上訴人拆除違約轉租之廣告 及鷹架，並以本函代為表明終止兩造間之土地租賃契約，被 上訴人於函到30日內拆除系爭建物等語。（原審卷一第23至 25頁）
上訴人管理委員會於102年4月16日召開第十五屆第六次管理 委員暨監察委員臨時會議，關於系爭建物決議內容為：「本 委員會決議對郭韓清好所承租之地，向所管轄之地方法院， 委請律師提出訴訟，訴請強制執行拆屋還地。由主委李俊德 為當然召集人、徐富美委員為執行長，執行本案之處理。郭 韓清好方面在此段期間內如有再繳租金，本宮之收據發票開 立時，品名欄書以「相當於租金之不當得利」--法理上不承 認為租金。」（原審卷一第41至42頁）
被上訴人郭麗華、郭莉芸、郭國泰設籍於臺南市○○路○段 000號，其餘被上訴人未設籍於該址（原審卷一第58頁、原 審卷三第163至167頁）。
被上訴人約餘93年起將系爭建物一樓出租予祥讚水果超市； 於70年間曾將系爭建物二樓部分空間出租作為卡拉OK，出租 期間約數個月；另曾於系爭建物屋頂搭建鷹架及廣告看板出 租。（原審卷三第31頁）
五、兩造之爭執事項：
㈠兩造間之租賃契約係租地建屋契約，或單純租地契約？
㈡上訴人主張依下列規定終止租賃契約，並依民法第767條請 求被上訴人拆屋還地，有無理由？
⒈若認定兩造間為單純租地契約，依民法第450條第2項請求 ，有無理由？
⒉若認定兩造間之租賃契約係租地建屋契約，依照民法第 450條第2項及土地法第103條第2、3款請求，有無理由？六、得心證之理由：
㈠兩造間之租賃契約係租地建屋契約：
1.按租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租 賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426條之1定 有明文。其立法理由謂：「房屋所有權移轉時，實務上認為 除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立 約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓 人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判 例意旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭 。」是基地租賃契約，原則上不因房屋所有權移轉而受影響 。
⒉上訴人主張其係出租系爭土地及土地上之房屋，日治時期土 地上之房屋為日式平房，且係上訴人所有，嗣經拆除改建為 現有房屋，然被上訴人承租之系爭土地，係標的錯誤，前案 認定之事實有誤云云，惟為被上訴人所否認。經查： ⑴上訴人之前身與郭振庸間，就請求交還系爭土地等事件， 經本院46年度判字第286號民事判決在案，嗣上訴人與郭 振庸間，於64年間另有調整租金訴訟，上訴人與郭韓清好 間，於83年間有調整租金訴訟等情，為兩造所不爭執（不 爭執事項㈦、㈧、㈨）。
⑵本院46年度判字第286號民事判決理由中載明：「次臺南 市○○段○○段0號及同號之1建築用地為祠廟保生大帝所 有，其在3號地上之一部房屋原係日人山口萬次郎向祠廟 保生大帝承租基地而蓋造，嗣郭振庸之兄郭吉田（即水島 吉雄）於30年向日人山口萬次郎買受房屋繼續承租基地並 擴大建築房屋為50.171坪，此為兩造不爭之事實，並有卷 附土地登記簿謄本可據。」等語，經郭振庸提起上訴，最 高法院駁回上訴確定在案，有上開判決在卷可稽（原審卷 三第144至147、116至117頁），依判決書之理由記載，足 認該訴訟中，上訴人並不爭執系爭土地上原有之日式房屋 ，係山口萬次郎向上訴人承租基地後自行蓋造，並經郭吉 田買受房屋、繼續承租基地，擴大建築房屋等情。 ⑶上訴人與郭振庸間，於64年間有調整租金訴訟，經法院判 決「被告（即郭振庸）向原告（即上訴人）承租臺南市○
○段○○段○號內建築基地五三.三九八坪，其租金准自 六十四年六月一日起，按月增加為新臺幣貳仟陸佰伍拾陸 元」確定；83年間上訴人對被上訴人郭韓清好提起調整租 金訴訟，於臺南地院83年度訴字第123號成立訴訟上和解 ：「被告（即郭韓清好）向原告承租臺南市○○段00號內 建築基地，如附圖斜線所示部分面積109.4平方公尺即臺 南市○○路○段000號，其租金自民國82年9月1日起每月 調整為按申報地價總額年息百分之8計算，按月於每月月 底給付原告」，有該和解筆錄附卷可憑（原審卷一第12頁 ）。
⑷據上開交還土地、調整租金之訴訟及和解，足認上訴人與 被上訴人之被繼承人郭振庸、郭韓清好間，確有以臺南市 ○○段○○段○號地號土地（即58地號重測前之地號）為 標的之租賃契約，且現有系爭房屋，係被上訴人繼受山口 萬次郎、郭吉田、郭振庸向上訴人租地建屋而改建，上訴 人就系爭土地之使用收益，早於46年間即與郭振庸發生爭 執，自46年間起至本件訴訟102年起訴前，長達約56年期 間，上訴人均未否認其與被上訴人及其前手間，就系爭58 地號土地，成立租地建屋契約，並持續向郭振庸及郭韓清 好收取土地租金，上訴人且於83年間與郭韓清好就系爭土 地之租金調整，達成訴訟上和解，益徵本件租賃契約係屬 租地建屋契約，且當事人間原無禁止轉讓房屋之特約，參 照前揭說明，上開租地建屋契約已隨系爭房屋而移轉予郭 吉田，再移轉予郭振庸，郭振庸於70年2月12日死亡後， 由被上訴人繼承取得，兩造間存有租地建屋契約關係甚明 ，上訴人主張兩造間非租地建屋契約，係單純租地契約云 云，即非可採。
⑸上訴人雖以35至40年間戰爭及臺灣光復初期，上訴人寺廟 無人管理，至41年成立董事會，諸多資料未能及時取得， 加上當時廟方人員知識不足，基於錯誤所為主張及和解， 日治時期明治44年（西元1911年）上訴人之所在地北門町 二丁目三番地（即現今被上訴人承租土地上之住家○○路 ○段000號），其建物之住家一棟，早已登記為上訴人所 有，並非山口萬次郎向上訴人承租土地自行蓋造，水島吉 雄租賃之地點，為北門町二丁目四六番地（與系爭房屋所 在地北門町二丁目三番地不同），前案歷次判決及據以和 解之基礎事實均係錯誤云云，並提出日據時期福隆宮相關 財產資料為據。然上訴人主張之上情，縱或屬實，惟上訴 人與郭振庸歷經46年、64年之二次訴訟，且與郭韓清好於 83年成立訴訟上和解，其所主張、成立和解之租賃標的，
均為系爭58地號土地，並無錯誤或誤載，自難以其日據財 產資料，推翻前所為判決、和解之效力，上訴人主張錯誤 云云，洵不足取。
⑹上訴人復主張系爭土地之地上物，僅係角鐵支撐屋頂構造 之鐵皮屋，且未申請建築執照，屬臨時性質之工作物，與 土地法第103條所稱之「建築房屋」有別云云。然查系爭 房屋原為平房，嗣後改建為二樓建築，據證人陳清銓、溫 李菊於原審之證述（內容詳如後㈡4.2所述），郭韓清好 及其子女均曾居住該處，且亦曾出租第三人使用，足認該 地上物並非僅係臨時性質之工作物，而係足避風雨可達經 濟上使用目的之定著物，為房屋無誤，上訴人主張其係臨 時工作物云云，並不足採。
㈡上訴人不得終止系爭租地建物契約：
⒈按民法第450條第2項固規定租賃未定期限者，各當事人得隨 時終止契約。但土地法為民法之特別法，自應優先適用土地 法之相關規定，是租用建築房屋之基地，非有土地法第103 條所列各款情形之一者，出租人不得收回（最高法院86年度 台上字第2258號判決意旨參照）。又租用建築房屋之基地， 非因左列情形之一，出租人不得收回：一、契約年限屆滿時 。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租 基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償 外，達2年以上時。五、承租人違反租賃契約時。土地法第 103條定有明文。查兩造間既為租地建屋契約，除有土地法 第103條所列各款情形之一外，上訴人不得終止租約，上訴 人主張其得依民法第450條第2項規定，終止系爭租賃契約， 尚無足採。
⒉上訴人另主張被上訴人未經同意，擅自改建系爭房屋，將原 有日式平房改建為現今之2層樓鐵皮屋，其得終止租約云云 。然按租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款 情形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失 ，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建， 且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是 否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務；縱該土地上 之房屋因故滅失，而租用基地之契約，若未合法終止，契約 之效力仍續存在，承租人仍得使用基地申請重建房屋（最高 法院51年台上字第2987號判例、84年度台上字第1625號判決 意旨參照）。查兩造均不爭執被上訴人於70年間改建系爭房 屋，將日式平房改建為2層樓之鐵皮屋，縱令被上訴人係將 原屋拆除重建，惟被上訴人於房屋改建後，長期繼續占有使 用原租賃之系爭土地，上訴人亦未為反對之意思，並持續收
取租金，復於83年間與郭韓清好就土地租金調整達成訴訟上 和解，揆諸前揭說明，兩造間之租地建屋契約，仍不受影響 ，上訴人主張被上訴人未經同意改建，縱或屬實，亦不當然 生終止租約之效力。
⒊上訴人復主張被上訴人違法搭建鷹架，設置廣告看板，出租 予第三人，依土地法第103條第2款，上訴人得終止租地建屋 契約云云。經查：
⑴按土地法第103條第2款，所謂承租人以基地供違反法令之 使用時，係指以基地或基地一之房屋供違反法令之使用者 而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬 私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供 違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符（最 高法院41年台上字第95號判例意旨參照）。次按建築物非 經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可 並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，但合於第78條 及第98條規定者，不在此限；違反第25條之規定者，依左 列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千 分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制 拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之 五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情 事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。 三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補 辦手續。建築法第25條第1項、第86條分別定有明文。 ⑵兩造均不爭執被上訴人曾於系爭房屋外牆搭建鷹架，並出 租他人刊登廣告看板，有現場照片附卷供參（見原審卷一 第20頁，卷二第108至109頁），而臺南市政府接獲上訴人 102年5月6日檢舉系爭房屋違法搭建廣告看板、鷹架後， 曾電知北區區公所依法查報並前往查勘，復勘時該廣告看 板已自行移除，系爭房屋上方之廣告物鷹架將函知違建人 申請，且臺南市政府對於本案違規廣告看板、鷹架，係依 違反建築法第25條、第86條之規定執行辦理等情，有臺南 市政府102年10月24日府工使一字第0000000000號函在卷 可憑（見原審卷二第123頁），被上訴人未經合法申請搭 建廣告物鷹架，縱已違反相關建築法規定，然僅係主管建 築機關得予行政罰鍰，參照前開說明，此情形尚非以基地 或基地上之房屋供違反法令之使用，難認與土地法第103 條第2款要件相符。上訴人主張其得依土地法第103條第2 款之規定，終止系爭租地建屋契約云云，尚無足採。 ⒋上訴人另主張被上訴人有違法轉租，依土地法第103條第3款 終止租約云云，為被上訴人否認。經查：
⑴按房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如當事 人間無相反之特約，則房屋所有人將其房屋一部分供與他 人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，此 與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因（ 最高法院79年台上字第2678號判例意旨參照）。 ⑵兩造均不爭執被上訴人將系爭房屋之1樓出租予祥讚水果 超市，2樓曾出租予他人作為卡拉OK營業使用，然2樓目前 並無出租行為，內部空間未擺置一般家庭生活用品等情， 有現場照片附卷可參（見原審卷二第108至117頁）。被上 訴人雖辯稱其等仍居住系爭房屋之2樓等語，惟證人陳清 銓於原審證稱：「我與被告是鄰居，被告將1樓出租作水 果行時，被告全家住2樓，其後2樓出租他人作卡拉OK使用 ，全家就搬到別的地方住，搬走之後大門鐵門拉下」等語 （見原審卷三第86頁）；及證人溫李菊於原審證述：「我 每天都在公園南路做生意，剛好在原告的後面，生意已經 做48年了，據我所知被告郭韓清好或其子女沒有住在系爭 房屋，我知道被告郭韓清好的子女會回去走動，有打招呼 過，但沒有每個月、每個禮拜見到，她是久久來一次，我 記得被告郭韓清好從平房改建成兩層樓後不久，他們家二 樓就租給卡拉OK，大約租了3、4年，被告郭韓清好他們家 原本住在那裡，後來婆媳不和，我嫁來這邊之後5、6年， 他們家就搬走了」等語（見原審卷四第24至26頁），足認 被上訴人抗辯其仍有居住云云，並不可採。惟縱使被上訴 人曾將系爭房屋1、2樓出租，現僅將1樓出租，然上開出 租僅係就系爭房屋為使用收益，揆諸前揭說明，與土地法 第103條第3款所稱基地轉租之情形有別，上訴人主張依土 地法第103條第3款之規定，終止租地建屋契約，亦不可取 。
⒌綜合上述，兩造間有不定期之租地建屋契約，上訴人依土地 法第103條第2、3款之規定終止租約，並不合法，被上訴人 自有占有使用系爭土地之正當權源。惟系爭租地建物契約所 及範圍，僅為附圖所示Ａ部分，Ｂ部分非系爭租約範圍，被 上訴人亦均同意自行拆除，經被上訴人陳明在卷（本院卷一 第245頁、335頁），又系爭房屋之事實上處分權人為郭千華 、郭國泰、郭國明，兩造並不爭執，是上訴人請求郭千華、 郭國泰、郭國明拆除附圖所示Ｂ部分房屋，並由被上訴人全 體將Ｂ部分土地交還上訴人，自屬有據；另附圖所示Ａ部分 ，為系爭租地建屋契約之承租範圍，上訴人請求拆屋還地， 洵屬無據。
七、從而，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人郭千華、
郭國泰、郭國明將坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分、 面積11平方公尺之地上物拆除，被上訴人全體將Ｂ部分土地 騰空交還上訴人，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求 ，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審未為詳查，就上揭應予准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原 判決此部分不當求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就該部 分予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人陳明願供擔保 聲請宣告假執行，然本判決命被上訴人拆除附圖Ｂ部分地上 物及交還土地，因訴訟標的價額未逾150萬元，於本院宣示 後即告確定，並無准許假執行之必要。原審就此部分駁回其 假執行聲請，理由雖有未當，結論則無不合，就此部分，不 為廢棄之諭知，併予敘明。上訴人之請求不應准許部分，原 判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於 法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 本件判決結果不生影響，毋庸一一審究，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。