臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上易字第6號
上 訴 人 明鴻營造股份有限公司
法定代理人 林明珠
訴訟代理人 林羣期 律師
被 上訴 人 祥銨金屬股份有限公司
法定代理人 陳壹明
訴訟代理人 朱逸群 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年2
月3日臺灣雲林地方法院103年度建字第20號第一審判決提起上訴
，本院於104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於民國（下同）102年12月間向上訴人承攬不銹 鋼防飛網工程（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下 同）1,120,519元。被上訴人就系爭工程業已全部施作完 畢。
惟上訴人僅於103年1月間給付部分工程款即訂金329,982 元，其餘尾款790,537元迄未清償。被上訴人屢經催討， 上訴人均拒絕給付，為此，被上訴人爰依系爭工程承攬契 約之法律關係，求為命上訴人給付790,537元本息之判決 【原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起本件上 訴】。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人答辯：
（一）系爭工程原由被上訴人承攬，惟被上訴人所承攬金額過高 ，經協調後，兩造合意終止系爭工程契約。兩造合意終止 系爭工程契約後，上訴人於原審先抗辯系爭工程改由訴外 人莊景綠承攬施作；後於本院改稱由莊景綠擔任負責人之 后豐土木包工業（以下簡稱后豐土木）及進興鐵工廠分別 承攬現場施工及材料提供。易言之，系爭工程承攬人即非 被上訴人，被上訴人自不得以系爭工程承攬契約之法律關 係向上訴人請求。又上訴人雖曾給付被上訴人訂金329,98 2元，惟嗣改由莊景綠施作後，329,982元訂金已交由莊景 綠與被上訴人自行協調，被上訴人既非系爭工程承攬人， 其請求給付工程尾款790,537元為無理由。（二）上訴聲明：
1、原審判決廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人承包台中市環保局掩埋場設施修繕及改善工程。（二）上訴人已給付被上訴人訂金329,982元。（原審卷第96頁 ）
（三）被上訴人於103年1月5日開立發票號碼A00000000，金額為 329,982元，品名為不鏽鋼防飛網之統一發票予上訴人。 （原審卷第18頁）
（四）103年1月8日之應付款審核明細上載「原合約作廢」字樣 ，係由上訴人法定代理人所寫。（本院卷第70頁）四、兩造爭執事項：
兩造間之系爭工程契約是否合意終止？被上訴人之請求有無 理由？
五、得心證之理由：
（一）兩造間之系爭工程契約是否合意終止？被上訴人之請求有 無理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之事 實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出 反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責 ，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有18年上字第28 55號判例可資參照。本件上訴人自認曾與被上訴人成立系 爭工程契約，並給付被上訴人訂金329,982元，惟抗辯兩 造嗣後已合意終止系爭工程契約，並改由訴外人莊景綠承 攬（後於本院改稱由后豐土木及進興鐵工廠承攬）云云。 揆諸上開條文及判例意旨，上訴人自應對於伊與被上訴人 業已合意終止系爭工程契約，並改由莊景綠或其他第三人 承攬等有利於己之事實負舉證責任。
２、經查：
(1)上訴人就上開所指有利於己之事實，於原審時分別請求傳 訊莊景綠及王鴻洲為證（見原審卷第16頁）。然莊景綠於 原審證稱：「伊有處理上訴人發包之不鏽鋼防飛網工程， 伊於102年度是現場負責人，他與上訴人公司是合夥，他 出人，上訴人出錢及執照，他是現場主任，盈餘一起分； 被上訴人與上訴人有簽約施作系爭承攬工程；當初上訴人 與被上訴人好像有寫一份類似備忘錄，但伊沒有收執，是 放在上訴人和王鴻洲那裡，因當初是我帶王鴻洲去上訴人 簽約的；被上訴人簽約後有派員到工地現場施作，就是王 鴻洲他們公司去的，我知道他有好幾家公司；被上訴人有
完成系爭承攬工程」（見原審卷第30頁背面）；「我與上 訴人合夥......我執照是上訴人的，執照的部分要以上訴 人的名義繳稅金，扣掉稅金費用後，盈餘由大家均分」、 「我自己找人來做的工程與被上訴人承作的不相同，因為 被上訴人連鐵工及不鏽鋼防飛網工程款僅1百多萬元，本 件工程款是6百多萬元」（見原審卷第33頁）；又證稱： 「伊與上訴人有經手並領取其他項目的工程款，有一些下 包他們要領錢，要到名間去太遠了，都會透過我領回來， 例如一些臨時工、泥水工、水電工要領錢，他們沒有發票 、只是工人，所以會透過我領錢；我領取這些錢沒有給被 上訴人，我是用在這個工程裡面，但不是用來支付不鏽鋼 防飛網的工程款，因為不鏽鋼防飛網是一整筆的貨款，不 會這樣零零散散，因為他們是責任施工，除了定金之外， 一定要驗收完成後才能再領錢。」（見原審卷第30-33頁 ）。由莊景綠上開證詞可知，莊景綠與上訴人係合夥關係 ，並為系爭工程現場主任，系爭工程是由被上訴人承攬施 作，並非莊景綠本人，且被上訴人業已完成系爭承攬工程 ，莊景綠所承攬施作部分係為垃圾焚化場防飛網以外之其 他工程等情。
(2)再證人王鴻洲於原審證稱：「伊有到上訴人所承包之工程 工地施工；伊施作垃圾焚化場不鏽鋼防飛網、鋼構、水溝 蓋板、不鏽鋼欄杆還有拆除舊之欄杆及防飛網很多樣，不 鏽鋼防飛網是伊替被上訴人施作，被上訴人就不鏽鋼防飛 網工程費100多萬元工程全部施作完成」；「伊有另外經 營進興鐵工廠，進興鐵工廠沒有負責施作系爭不鏽鋼防飛 網工程，至於被上訴人提出進料單據很多都是以進興鐵工 廠名義開立部分，係因伊與被上訴人合夥，本件工程由伊 出面接洽，伊是被上訴人公司股東，公司要伊全權處理， 因由我處理，所以習慣上都是用進興名義，材料上才會打 進興鐵工廠的名義。」；「又本件工程由被上訴人施作， 何以不以被上訴人公司名義進料，是因材料商的習慣性， 誰叫的料就用誰的名義，因為是我叫的料，所以才用進興 的名義，帳單中有註明發票要開被上訴人」（見原審卷第 34-35頁）。由證人王鴻洲上開證詞亦可知，伊與被上訴 人是合夥關係，由被上訴人出面承攬系爭工程後，由伊負 責實際施作，工程所需不鏽鋼材料，係由伊所經營之鐵工 廠提供，系爭工程被上訴人業已完工等情。
(3)又證人蔡迪卿於原審證稱：「我有在場，王鴻洲所談的承 攬廠商是被上訴人，我有實際去施作不鏽鋼防飛網的工程 ，我是受王鴻洲僱用去施作不鏽鋼防飛網的工程...不鏽
鋼防飛網的部分，王鴻洲有付我工資」（見原審卷第37頁 ），故由證人蔡迪卿之證詞可知，伊為實際施作之工人， 而聘僱之人為王鴻州，而非莊景綠等情。
(4)再上訴人於本院又改稱系爭工程承攬人分別為后豐土木及 進興鐵工廠，由后豐土木負責現場施作，進興鐵工廠負責 材料提供云云（見本院卷第221頁）。惟證人莊景綠於本 院證稱：「后豐土木是我大哥的牌...我有承作系爭垃圾 場總工程6百萬元工程，與本件不鏽鋼防飛網工程款100多 萬元工程無關，我在其他工程支出給付他人工程款都是用 后豐土木名義支付」（見本院卷第214頁）。由莊景綠之 證詞可知，伊有以后豐土木名義承攬垃圾焚化場防飛網以 外之其他工程，但系爭工程承攬人為被上訴人，非莊景綠 。上訴人於原審所提上訴人支付給后豐土木工程款支票（ 見原審卷第23頁），均是支付垃圾焚化場防飛網以外之其 他工程，非系爭工程。而進興鐵工廠負責人王鴻州亦於本 院證稱：「二審卷第85-89頁承攬契約書不是垃圾場防飛 網工程，這個契約是作鐵架屋..這契約我確定是台中文山 區垃圾廠的鐵屋架，絕對沒有包含防飛網（系爭工程防飛 網為台中外埔、龍井、神岡）....系爭工程329,982元之 發票是因為系爭防飛網工程剛開始時候我代表被上訴人與 上訴人簽約，簽約時我代表被上訴人身分要求給付訂金， 以比例原則抓出訂金數額，所以這張是我代表被上訴人開 立給上訴人，並不是代表進興鐵工廠」（見本院卷第217 -219頁）。由上開證人之證詞可知，其等均否認后豐土木 及進興鐵工廠承攬系爭工程。而證人所證述承攬垃圾焚化 場防飛網以外之其他工程項目等情，亦有相符之承攬契約 書（見本院卷第85-91頁）、支票（見本院卷第23頁）為 證，自堪以認定后豐土木及進興鐵工廠並非系爭工程契約 承攬人，上訴人此部分抗辯，洵無可採。
(6)至於上訴人以莊景綠曾以后豐土木名義出具工程保固切結 書而抗辯系爭工程係莊景綠或后豐土木承攬云云（見本院 卷第77頁）。惟查：上開工程保固切結書記載工程名稱為 「102年度各區掩埋場設施修繕及改善工程」、工程地點 為「外埔區、龍井區、后里區、文山區、神岡區」、結算 總價「6,180,000元」（見本院卷第77頁）。而證人莊景 綠於本院證稱：「該保固切結書是上訴人負責人林明珠叫 我簽的，因為還有其他款項還沒有給付，除了防飛網與其 他零星工程林明珠都沒有給付，林明珠要我簽，他說只是 作為我的保證，但是我並沒有用印，保固書涵蓋5個垃圾 掩埋場的5個工程，系爭防飛網工程在外埔、龍井及神岡
，該保固切結書包含整個工程合計6百多萬元的保固，這 個本來是上訴人負責人林明珠要簽給台中市環保局的，林 明珠給我簽....我與上訴人合作模式為上訴人出牌出資金 ，我出人」（見本院卷第215頁）。而莊景綠承包系爭防 飛網以外工程達6百多萬元，此為被訴人所不爭執，故莊 景綠因施作防飛網以外工程簽立保固切結書亦屬合理，故 自不得僅以該工程保固切結書遽論系爭工程改由后豐土木 或莊景綠承攬，上訴人此部分抗辯，亦不可採。 (7)又查，上訴人所提出應付帳款審核明細表（見原審卷第18 頁），其上固有莊景綠之簽名，並記載「原合約作廢」等 情。惟查，上訴人法定代理人林明珠於本院自認「原合約 作廢」字樣為伊所寫（見本院卷第70頁），雖林明珠稱在 莊景綠面前書立云云，惟此為莊景綠於原審作證時否認（ 見原審卷第33頁背面）。而前莊景綠已證稱伊為上訴人合 夥人，顯非被上訴人之代理人或使用人，故無論「原合約 作廢」字樣是否在莊景綠面前簽立，此乃莊景綠與上訴人 間之約定，無從拘束被上訴人，故上訴人所提此部分證據 ，亦無法證明兩造間系爭工程契約業已合意終止並改由莊 景綠承攬自明。
(8)再上訴人提出業經撕毀之系爭工程合約書原本，用以證明 兩造已合意終止契約云云（見本院卷第151-159頁）。惟 查，上訴人所提上開系爭工程書原本對於契約工程總價、 工程內容、契約日期等事項均未記載，亦無上訴人公司大 小章之用印。兩造系爭工程既已有上訴人給付之訂金作為 契約成立憑據，上訴人所提上開工程合約書既未完成，顯 非不可或缺，而達非得由兩造互為收執之重要文件程度。 因此，即便上開工程合約書原本由上訴人攜回並撕毀，亦 不足以遽論兩造已合意終止系爭工程契約。
(9)又被上訴人主張上訴人就系爭工程業已支付訂金329,982 元予伊，伊並簽開立同額統一發票予上訴人之事實，此為 上訴人所不爭執，自屬為真實。依社會一般合理常情，兩 造若已合意終止系爭契約，改由莊景綠承攬，何以上訴人 未向被上訴人追討訂金？更與常理不合，更足以證明上訴 人主張為不可採。
(10)末查，被上訴人主張其確承攬系爭防飛網工程，而提出材 料分析表（見原審卷第46頁）、向進興鐵工廠進貨之應收 帳款明細表（見原審卷第47頁）及工程圖說（見原審卷第 52-68頁）等件為證，經核上開材料分析表及工程圖說係 明確記載系爭工程施作所需材料、鋼管直徑、數量、長度 及平面設計，故足以認定確實因應承攬系爭工程所為之設
計及圖說，益徵被上訴人主張其確承攬系爭防飛網工程， 並完成施作等情，應足採信。
（二）基上各情，上訴人已自認兩造曾簽訂系爭工程契約，其既 抗辯契約已合意終止，並改由莊景綠（或后豐土木及進興 鐵工廠）承攬等情，揆諸首開說明，上訴人就對於上開有 利於己之抗辯事實負舉證責任，惟本院審酌上開證人證詞 及上訴人所提之證據，均不足以為有利於上訴人之認定， 上訴人之抗辯自難憑採。
六、綜上所述，兩造間確有系爭工程契約存在，且兩造對系爭工 程業已完工及仍有790,537元尾款未給付等情，復不爭執。 從而，被上訴人依系爭工程承攬契約請求上訴人給付工程款 790,537元及自原支付命令送達翌日（即103年10月18日）起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予 准許。原判決為上訴人敗訴之判決並依聲請及職權命供相當 之擔保金額為准、免假執行之宣告，經核於法均無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本 院斟酌後，認為於判決之結果無影響，爰不再逐一論述，併 此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
工程法庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 11 日
書記官 李良倩
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