臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度再字第6號
再 審原 告 陳秀招
訴訟代理人 蔡文斌 律師
高華陽 律師
曾獻賜 律師
詹秉達 律師
再審被告 沈陳錦華
兼
訴訟代理人 沈榮坤
再審被告 沈世珠
沈麗玉
上列當事人間請求返還借款事件，再審原告對於中華民國104年1
月8日本院確定判決（102年度上字第78號），提起再審之訴，本
院於104年12月10日最後言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再 審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確 定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2 項定有明文。又對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第 三審法院非以其上訴逾期，而以另有其他不合法情形，裁定 駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間 應自裁定確定翌日起算（最高法院78年台抗字第149號判例 意旨參照）。準此，再審之訴應於判決確定之翌日起算30日 不變期間內提起，但再審之理由發生或知悉在後者，應於知 悉之翌日起算之30日不變期間內提起再審之訴。經查： ㈠查本院民國104年1月8日102年度上字第78號民事判決（下 稱原確定判決），經再審原告不服提起上訴，經最高法院 於104年4月15日以104年度台上字第628號裁定駁回上訴而 告確定，再審原告於104年4月29日收受前開裁定之送達， 有送達證書附卷可稽（見原確定判決三審卷第73-76頁） ，並經本院調取該事件全卷審閱無訛，再審原告於104年 5月12日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「 適用法規顯有錯誤」之違誤，對原確定判決提起本件再審 之訴，核與上開規定相符，其此部分再審之提起，應屬合 法。
㈡再審原告於104年5月12日依民事訴訟法第496條第1項第1 款之規定對原確定判決提起再審之訴後，復於104年6月17 日提出再審補充理由狀，主張原確定判決亦有同法第496 條第1項第13款規定之再審事由（見本院卷第143至146頁 ），惟此項再審理由與其前所主張之再審理由，顯然有別 ，核屬追加再審之訴，依上開說明，其應遵守之再審不變 期間自應分別計算。查再審原告於104年6月18日提出沈新 基於91年12月4日向改制前之台南縣鹽水地政事務所申請 信託登記之「土地登記申請書」（下稱系爭土地登記申請 書）（本院卷第149-151頁）為證（下合稱系爭證物）， 據以追加原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款「 當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經 斟酌可受較有利益之裁判者為限」之再審事由，固已逾上 開裁定送達之翌日起算30日，惟再審原告主張因原確定判 決訴訟參加人沈鴻文於104年5月26日向台南市鹽水地政事 務所申請閱覽沈新基辦理所有信託登記相關文件，始發現 系爭證物等語，業據提出與所述相符之台南鹽水地政事務 所104年5月26日出具之核發證明書為證，堪予採信。則再 審原告於104年6月18日補提民事訴訟法第496條第1項第13 款之再審事由，距104年5月26日尚未逾30日，其此部分再 審之訴，亦屬合法，合先敘明。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再 次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。民 事訴訟法第385條第1項定有明文。本件再審被告沈麗玉經合 法通知，無正當理由未於104年9月3日言詞辯論期日到場， 經本院再次合法通知於104年10月22日言詞辯論期日仍未到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依職權由再 審原告一造辯論而為判決，併予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張：
㈠再審原告於第一審起訴時，係依借貸、債權讓與及繼承之法 律關係，請求再審被告於繼承被繼承人沈新基遺產範圍內連 帶給付上訴人積欠之借款，訴訟標的涉及繼承遺產之法律關 係，而沈新基之遺產迄今未經分割，則本件之共同被告即沈 新基之全體繼承人，包括沈陳錦華、沈榮坤、沈世珠、沈麗 玉及沈鴻文對於遺產之全部即為公同共有關係，應一同起訴 或被訴，方謂當事人適格。然第一審法院、本院前審法院均 未將沈鴻文列為共同被告，而誤認有當事人適格，逕為實體 裁判，適用法規顯有錯誤。
㈡又本件經原確定判決參加人沈鴻文於判決確定後之104年5月 26日向臺南市鹽水地政事務所申請閱覽沈新基辦理所有信託 登記相關文件，發現該土地登記申請書上沈新基之親筆簽名 ，與沈新基向沈鴻文借款時簽立之借據（下稱系爭借據）字 跡相符，可證沈新基確有向沈鴻文借貸。再審原告經沈鴻文 告知並提供新證物，始為知悉，則再審原告據此主張民事訴 訟法第496條第1項第13款，並未逾知悉再審理由後之30日不 變期間；且該發現之新證物顯可證明系爭借款債權之存在， 足以推翻原審之認定，使再審原告可受較有利益之裁判，是 再審原告據此提起再審，應有理由。
㈢再審聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉發回臺灣臺南地方法院更 為審理。
二、再審被告沈陳錦華、沈榮坤以下列情詞置辯： ㈠原確定判決之訴訟標的為消費借貸之返還請求權，且請求返 還之標的款項係沈鴻文轉讓予再審原告之債權，實與沈新基 之遺產無涉，故非屬固有必要共同訴訟，再審被告並無共同 被訴之必要。
㈡再審原告提出之新證物即沈新基「91年12月4日之信託土地 登記申請書」，於前審第一審程序即已提出，且沈鴻文早於 92年間即以沈新基於臺南市鹽水地政事務所三次申請信託土 地登記之資料作為證據，以沈榮坤等人為被告，向臺灣臺南 地方法院檢察署提出詐欺、偽造文書等告訴，足見沈鴻文早 已持有沈新基三次信託登記之完整資料。衡諸再審原告於第 一審提出證據時，沈新基已過世，若非沈鴻文提供資料，再 審原告斷不可能自己持有，從而，再審原告早於第一審程序 中即已知悉該土地登記申請書之存在，係可得使用卻不使用 ，自不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。再 者，系爭借據上之沈新基簽名是否真正即是否沈新基所親簽 ，並非原審判決再審原告敗訴之唯一主要理由，再審原告所 提新證物至多僅能釋明是否為沈新基之簽名，對於86年5月6 日沈新基究章有無與沈鴻文簽立借據一事，仍非無疑，換言 之，該新證物對原確定判決之結果仍不生影響。 ㈢答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審被告沈世珠答辯略以：再審原告所提系爭借據無公信力 ，此外，未舉證證明有借貸情事等語，並聲明：再審之訴駁 回。
四、再審被告沈麗玉經合法通知未到場，亦未提出任何聲明或陳 述。
五、兩造不爭執事項：
㈠本院102年度上字第78號請求返還借款事件，於103年12月18
日言詞辯論終結，判決上訴駁回；嗣經最高法院於104年4月 15日以104年度台上字第628號裁定上訴不合法駁回確定。 ㈡再審原告於前審第一審起訴時，係依借貸、債權讓與及繼承 之法律關係，對再審被告沈陳錦華、沈榮坤、沈世珠、沈麗 玉等四人，提起請求返還借款之訴，並聲明渠等應於被繼承 人沈新基遺產範圍內連帶給付予再審原告。
㈢本件再審被告沈鴻文於前審第一審並未列為被告，而係於第 二審始參加訴訟，輔助再審原告。
㈣再審被告等五人為被繼承人沈新基之全體合法繼承人，且均 無拋棄繼承，被繼承人沈新基之遺產亦未經分割。六、兩造爭執事項：
㈠原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款規定「適 用法規顯有錯誤」之情事？本件訴訟是否應發回臺灣臺南地 方法院更為審理？
⒈前程序訴訟是否為固有必要共同訴訟？
⒉前程序訴訟是否當事人不適格？
㈡對於原確定判決認定再審原告未能證明沈鴻文與沈新基間確 有消費借貸之關係存在一節，再審原告提出之證物是否符合 民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌 之證物或得使用該證物」之情形？
七、本院得心證之理由：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質 、數量相同之物。又稱保證者，謂當事人約定一方於他方債 務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務， 除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償 及其他從屬於主債務之負擔。民法第474條第1條、第478條 前段、第739條、第740條分別定有明文。次按繼承人自繼承 開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權 利義務。繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。同法第 1148條前段、第1153條第1項分別定有明文。另按連帶債務 之債權人得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先 後請求全部或一部之給付。同法第273條第1項亦定有明文。 某甲之繼承人雖不僅被上訴人一人，但依民法第一千一百五 十三條第一項之規定，被上訴人對於某甲之債務既負連帶責 任，則上訴人僅對被上訴人一人提起請求履行該項債務之訴 ，按諸民法第二百七十三條第一項之規定自無不可，乃原審 認為必須以繼承人全體為共同被告，將上訴人對於被上訴人 之訴駁回，實屬違法（最高法院27年上字第2587號判例意旨
參照）。經查：本件再審原告於前審第一審起訴時，係以本 件再審被告之被繼承人沈新基於86年5月6日向原確定判決之 參加人沈鴻文借款220萬元未還為由，本於消費借貸、債權 讓與及繼承之法律關係請求再審被告沈陳錦華、沈榮坤、沈 世珠、沈麗玉等人應於繼承被繼承人沈新基遺產範圍內連帶 給付本件再審原告220萬元借款本金及利息，則依前開說明 ，本件被繼承人沈新基之繼承人雖不僅為再審被告沈陳錦華 、沈榮坤、沈世珠、沈麗玉等四人，尚有沈鴻文一人，惟依 民法第1153條第1項規定，再審原告僅對繼承人中之沈陳錦 華、沈榮坤、沈世珠、沈麗玉提起請求履行該項債務之訴， 依民法第273條第1項規定，自無不可，再審原告主張本件訴 訟為固有必要共同訴訟，必須以全體繼承人為共同被告起訴 云云，於法不合，應無可採。
㈡按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可 受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明 不服，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。但當事人 以發見新證據為聲請再審之原因者，必以其在前訴訟程序不 知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始 得使用，且若經法院斟酌可受較有利益之裁判者為限。若證 物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，或縱加斟酌， 仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即非此之所謂發現 未經斟酌之證物，而不得據以提起再審之訴（最高法院32年 上字第1247號判例、78年度台上字第1615號、81年度台上字 第2727號判決意旨參照）。經查：
⒈本件再審原告主張於前審辯論終結後才經原確定判決參加 人沈鴻文向臺南市鹽水地政事務所申請閱覽沈新基辦理所 有信託登記相關文件，發現該土地登記申請書上沈新基之 親筆簽名，與沈新基向沈鴻文借款時簽立之借據（下稱系 爭借據）字跡相符云云，固據提出沈新基於91年12月4日 向改制前之台南縣鹽水地政事務所申請信託登記之系爭土 地登記申請書為證（本院卷第149-151頁）。 ⒉惟再審原告於原確定判決第一審主張無庸由專業單位鑑定 筆跡，且前審除認再審原告無法證明系爭借據為沈新基所 親簽之外，復以⑴由沈鴻文、沈陳秀姬對被上訴人諸多民 刑訴訟及檢舉告發案件，關於自加拿大匯回台灣之220萬 元，其說詞或係「整修老家」、或係「繳付地價稅」、或 係給沈新基做「生活費」，並無隻字片語提及系爭款項為 沈新基向沈鴻文所「借貸」；⑵依據「沈新基」名下原新 營合作社帳戶之存款交易明細清單顯示，沈新基頗具資產 其帳戶內有相當之存款足供花用，無向沈鴻文借貸之必要
；⑶沈新基於91年間所簽立之代筆遺囑內容全文，並無任 何有關系爭借貸之記載，且系爭借據載明：「甲方（沈新 基）言明如有賣地再還錢乙方（沈鴻文），如果沒有賣地 那日後就從甲方的遺產中來償還本金及利息」。而沈新基 於93年8月25日委託授權被上訴人沈麗玉出售沈新基所有 原新營市698-70、689-71地號二筆土地，卻未於授權書載 明此事等情，認定再審原告於前審所提之證據尚無法證明 沈鴻文與沈新基間確有消費借貸之關係存在，而為再審原 告敗訴之判決。則系爭借據上「沈新基」之簽名與系爭土 地登記申請書上「沈新基」之簽名即便同一，亦僅足證明 沈新基有簽立系爭借據，尚無法證明沈鴻文有交付借款22 0萬元之借貸事實，據此，再審原告提出系爭土地登記申 請書，仍難使再審原告受較有利益之裁判，依前揭說明， 自非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂發現未經斟酌 之證物。
八、綜上所述，本件並非固有必要共同訴訟，再審原告於前程序 未將繼承人沈鴻文列為被告起訴，於法尚無違誤。且原確定 判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款當事人發現未經斟 酌之證物或得使用該證物且經斟酌可受較有利益裁判之情形 ，再審原告據此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。九、末按民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂發見未 經斟酌之證物或得使用該證物，係專指證物而言，並不包含 證人在內。再審原告茲所舉之證人，既非前開條款所定之證 物可比，自不能謂有提起再審之訴之法定原因（最高法院54 年裁第15號判例意旨參照）。本件再審原告請求並無理由， 已如前述，其聲請傳喚證人王莉莉，亦不符合民事訴訟法第 492條第1項第11款之事由，無予傳喚之必要。十、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論列，附此敘 明。
十一、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 王全龍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。