臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第836號
上 訴 人
即 被 告 簡皇原
選任辯護人 林春發律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度
侵訴緝字第2 號中華民國104 年8 月6 日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第599 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國100 年2 月底、3 月初某日，在某網咖結識當 時未滿14歲、逃家在外的甲○（86年0 月00日生，真實姓名 年籍詳卷），其雖不知悉甲○未滿14歲，然可預見甲○係未 滿16歲之女子，竟基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意 ，將甲○帶至嘉義市○區○○路000 號「○○大旅社」後， 未違反甲○的意願，與甲○性交1 次。嗣因臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官另案偵辦乙○○涉嫌轉讓第三級毒品愷他命 案件時，經甲○以證人身分到庭應訊後，始查悉上情。二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
一、本案審理範圍
被告乙○○被訴於100 年9 月前某日，在嘉義縣太保市○○ 路00號住處，經甲○同意後，與14歲以上未滿16歲之甲○性 交1 次之犯罪事實，經原審審理結果，以甲○此部分證詞憑 信性不足，不能證明被告此部分犯罪而諭知無罪，檢察官未 對此部分提起上訴，此部分業已確定，非本案審理範圍，合 先敘明。
二、關於證據能力之認定
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示 當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁120-121 ） ，迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等 審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷， 認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且 無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之 基礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有 主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力， 得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由
訊據被告固坦承於100 年2 月底、3 月初在嘉義市火車站前 之網咖認識甲○，當晚曾帶甲○至嘉義市○區○○路000 號 「○○大旅社」住宿等情，惟矢口否認與甲○性交，辯稱： 他帶甲○至○○大旅社向葉朝銘拿安非他命施用，施用完畢 他就離開了，沒有在旅社過夜云云（見原審卷頁39、143 、 本院卷頁146 ）。經查：
㈠、甲○於偵審時一再指證其於13歲國小畢業、尚未唸國一之逃 家期間，在嘉義市火車站前網咖認識被告，與被告一同至○ ○大旅社住宿並與被告性交等情，其證述內容略為：⒈102 年10月16日偵訊時證稱：被告當時在嘉義市火車站前某旅館 居住，曾收容甲○一起住幾天，第1 天甲○曾與被告發生性 行為，之後被告朋友葉朝銘也一起住，後來不知何故被告沒 有回到旅館房間，甲○就與葉朝銘另行租屋居住或投宿旅館 等語（見5131號偵卷頁12-13 ）；⒉103 年4 月25日偵訊時 證稱：3 年前，甲○與被告在○○大旅社只性交1 次，雖然 甲○出於自願，但當時其未成年等語（見599 號偵卷頁44-4 5 ）；⒊104 年6 月11日原審證稱：100 年13歲時在網咖認 識被告，當時逃家，沒地方睡，被告表示跟朋友住在旅社， 當晚就帶甲○至○○大旅社住宿，一開始還有葉朝銘及其他 人在房間內，後來葉朝銘等人離開，房間內只剩甲○與被告 2 人，甲○睡到一半，被告壓到甲○身上，甲○因而驚醒， 兩人就發生性關係，隔日後，被告沒有繼續住在旅社內，後 來甲○就與葉朝銘一起，一直換地方住等語（見原審卷頁14 5-151 、153-156 ）。就其與被告初識時，即與被告一同至 ○○大旅社住宿並發生性行為之經過，歷次證述均為一致， 且甲○證述其跟隨被告至旅社房間，原先尚有其他人（包含 葉朝銘）在場，後來葉朝銘等人離去，僅甲○與被告2 人留 在房間過夜乙節，亦與葉朝銘103 年4 月25日偵訊時結證稱 ：「我們3 人有一起在飯店過，但沒有住在一起過，甲○和 被告也曾經單獨相處」等詞（見599 號偵卷頁49）相符，甲 ○復證述：被告帶伊至○○大旅社住宿之前，伊不認識葉朝 銘（見原審卷頁158-159 ）乙情，此為被告所不否認，則由 甲○係被告帶回○○大旅社投宿、當下與甲○最熟識者係被 告、被告既知悉甲○無處可歸，倘無收留甲○一起過夜之意 ，即毋須帶甲○至旅社房間等情以觀，足證當晚與甲○在旅 社房間內過夜之人應係被告，而非葉朝銘，被告辯稱其施用
安非他命完畢後即先行離開云云，顯然有違常理，不可採信 。又性行為具有隱密性，多數係在無第三人在場之處所發生 ，通常僅有被告及被害人二人在場，不免淪為各說各話之局 面，然由被告當時初識甲○，以甲○年僅13歲之外表、流連 網咖並表明無處可去之表現，被告對甲○為蹺家少女應了然 於心，卻未規勸甲○歸家或通報警方處理，甚至在不瞭解甲 ○真實身分、家庭背景、逃家原因之情形下，竟不怕惹禍上 身、貿然帶同甲○至旅社投宿，其動機已非純良。而被告之 品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參諸外國立法例及 實務，可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備 、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用（最高法 院100 年度台上字第2806號、103 年度台上字第120 號判決 意旨參照）。本件被告前於92年間，經由網路聊天相約14歲 以上未滿16歲之甲女出遊，並將甲女帶往友人住處，連續對 甲女為性交行為3 次，經臺灣嘉義地方法院以93年少連訴字 第15號判處有期徒刑8 月確定等情，為被告所自承，並有判 決書1 份在卷可憑（見原審卷頁166 、173 ），是以被告曾 藉由網路相邀不熟識之少女性交之素行，堪認其當時相邀甲 ○至旅社投宿時，已有對甲○性交之動機與計畫，無庸置疑 。綜上跡證，與甲○之證述相互勾稽，足證甲○上揭逃家時 與被告至旅社過夜發生性行為之證述，應屬實情，被告空言 否認在○○大旅社未與甲○性交云云，實不足採信。㈡、本案查獲經過係因檢察官偵查被告違反毒品危害防制條例案 件，傳喚甲○就被告轉讓毒品的相關事實作證，甲○於10 2 年10月16日到庭作證，就如何認識被告，提及係於國小畢業 後，尚未就讀國一時，在網咖認識被告，嗣與被告在嘉義市 火車站前某旅館投宿，進而發生性行為等語，而經檢察官簽 分偵案辦理（見偵字第599 號卷第1 頁簽稿），並非甲○主 動就被告涉犯妨害性自主案件，提出告訴，或有向被告索討 非財產上損害賠償的情形，且甲○與被告間並無何嫌隙，應 無構陷被告的動機。佐以甲○就被告是否知悉其年紀乙節， 於原審證稱：「（你之前在網咖和○○大旅社認識被告時， 有跟被告講你的年紀嗎? ）忘了。（他有沒有詢問你就讀什 麼學校？）我忘了。」（見原審卷頁161 ），倘甲○是蓄意 虛構故事欲陷害被告，就此問題，當可回答已告知被告年方 13歲，或甫國小畢業，惟甲○係證稱已忘記，益徵甲○證述 曾在○○大旅社與被告性交，乃係基於事實而為之陳述，應 可採信。
㈢、被告之辯護人雖曾質疑甲○於103 年3 月14日警詢指述在○ ○大旅社遭被告「強制」性侵得逞云云，與其後偵審中證述
之兩人性行為情節不一致。惟查，甲○於102 年10月16日偵 訊時係證述被告於100 年間未違反其意願，與之性交，檢察 官因而指揮警方就被告涉犯妨害性自主罪嫌進行偵查，然警 方於103 年3 月14日調查時，竟詢問甲○：「你向檢察官指 稱於100 年間遭乙○○『強制』性侵時，現場還有何人? 」 及「乙○○『強制』性侵你時，葉朝銘是否在場目睹? 」， 已有誤導、設題不當的情況。準此，警方記載甲○於同次筆 錄內回稱「葉朝銘離開旅社房間後，我才被乙○○『強制』 性侵得逞的」等語，不能排除甲○是在受誤導的情況下，回 答錯誤而偏離事實的可能性，或者警方未逐字記錄甲○回答 ，誤將整起事件定調為「強制性交」，而為不符合甲○真意 的記錄，尚難執此認為證人甲○前後所述不一。㈣、被告雖又質疑甲○證稱與其發生過性行為，但卻無法指出被 告性器官附近體毛較為稀疏之特徵（見侵訴緝卷第164 頁) 。惟甲○所證述與被告發生性行為之方式係被告將陰莖插入 甲○陰道，並非被告將生殖器插入甲○口中（即口交），而 依一般性器官相互接合之姿勢，甲○如非刻意觀察被告下體 ，本難以看清被告下體有何特徵，此由甲○於原審證稱：「 (你為性行為時，有注意看，壓在你身上這個人的生殖器及 附近部位嗎？）沒有，看不到」，表示其當時並未注意看被 告之生殖器特徵，即可得證。況甲○係在半夜睡夢中遭被告 壓醒而與之性交，本非精神奕奕、專注力佳之狀態，且以當 時深夜、身處旅社房間內，光線昏暗之環境下，實難認甲○ 對被告之生殖器特徵可一望而知，是甲○未能陳述被告生殖 器附近有何特徵，並無礙其證言之可信性。被告聲請拍攝其 生殖器特徵附卷，顯屬無益之調查，而無必要，附此敘明。㈤、甲○為86年0月間出生，有年籍資料在卷可參，是於100 年2 、3 月間，甲○係未滿14歲之女子乙情，固堪認定。惟按刑 法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發 生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人 主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲 犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮 ，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原 則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪 處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與 犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者 ，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣 制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法 院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。從而行為人主觀 上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且
二罪法定刑相異，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之 法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。又刑法第 227 條第1 項所定，對於未滿14歲之女子為性交罪，係以被 害人之年齡為構成要件，固不以行為人明知被害人為未滿14 歲之女子為必要，但仍須證明行為人具不確定故意，亦即行 為人須預見被害人係未滿14歲之女子，且對於與未滿14歲之 女子為性交並不違背其本意，始足當之（最高法院102 年度 台上字第1880號判決意旨參照）。經查：甲○於原審證述忘 記是否有告訴被告年紀，或被告曾否詢問伊就讀何學校等語 （見原審卷頁161 ），是甲○於100 年2 、3 月間與被告發 生性行為前，究竟有無向被告介紹年齡，或有無告知被告伊 甫國小畢業等節，因被告否認且甲○證述已忘記，而難以認 定。然甲○與被告初識時年僅13歲，據甲○證述，其當時並 未化粧，身高約150 幾公分（見原審卷頁161-162 ），相貌 應甚稚嫩，參以被告於原審就其在網咖認識甲○時是否知悉 甲○年紀乙節，係供稱：當時不知道甲○幾歲，也不知其就 讀之學校等語（見原審卷頁38反），言下之意，被告當時認 知甲○係在學生，是被告縱然無法預見甲○未滿14歲，然依 甲○當時未化粧的容貌、身高、宛如在學生之外型，被告應 可預見甲○當時為未滿16歲的幼女，而其未加查證甲○年紀 ，即與甲○發生性交行為，已有與未滿16歲幼女性交之不確 定故意甚明。故檢察官雖起訴認被告明知甲○未滿14歲，仍 在○○大旅社與甲○性交，揆諸前揭「所知輕於所犯，從其 所知」之法理，應採對被告有利之認定，即認定被告在○○ 大旅社與甲○性交時，主觀上係基於對於14歲以上未滿16歲 之女子為性交之不確定故意為之。綜上，本件事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪及維持原判決之理由
㈠、查本件被害人甲○為86年0 月生，其於100 年2 、3 月間與 被告在○○大旅社性交時，實際年齡雖為13歲，未滿14歲， 然本件依調查證據結果，僅可認定被告主觀上可預見甲○係 14歲以上未滿16歲之女子，仍與之為性交行為，故被告於○ ○大旅社與甲○為性交行為，係犯刑法第227 條第3 項之對 於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。公訴意旨認被告係犯刑 法第227 條第1 項之對未滿14歲女子為性交罪，尚有未洽， 惟基本事實同一，自應由本院變更起訴法條。
㈡、原審經詳細調查，依上述事證，認被告罪證明確，依刑事訴 訟法第300 條變更起訴法條後，適用刑法第227 條第3 項規 定。審酌被告於行為時為30歲之成年人，且曾因與14歲以上 未滿16歲女子為性交而遭法院判刑，並執行完畢，應具有正
確之判斷力及自制力，其主觀上可預見甲○係14歲以上未滿 16歲之女子，對於性自主之觀念及判斷力較為欠缺，竟仍無 法克制己身之性慾，利用甲○逃家在外，需要住所之機會， 將之帶往旅社，並與之為性交行為，影響甲○身心健全成長 ，實值非難，犯後否認犯行，未賠償被害人損害，兼衡其國 中二年級肄業的智識程度、未婚、無子女，父母健在之家庭 狀況，服刑前受僱從事鋼骨結構及板模工作之生活情況等一 切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核原審認定事實及適用 法律並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告猶執前詞否 認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑
。
第一項、第三項之未遂犯罰之。