臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第704號
上 訴 人
即 被 告 黃少緯
選任辯護人 陳國瑞律師
上 訴 人
即 被 告 王豐改
選任辯護人 羅振宏律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
103 年度訴字第342 號中華民國104 年5 月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第5066號、第50
73號、第5153號、第6131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○與張庭維、曾宸信各共同販賣第三級毒品（即原判決附表四、五）、轉讓偽藥（即原判決附表七）及定應執行刑均撤銷。
丙○○犯附表二所示之罪（即與張庭維共同販賣第三級毒品罪）、附表三所示之罪（即與曾宸信共同販賣第三級毒品罪）、附表四所示之罪（即轉讓第三級毒品罪），各處如附表二、三、四所示之刑。
其他上訴駁回（即丙○○犯附表一販賣第三級毒品罪、甲○○犯附表五販賣第二級、第三級毒品罪部分）。
丙○○前述撤銷改判部分（即附表二、三、四），與上訴駁回部分（即附表一），應執行有期徒刑叁年拾月。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、丙○○單獨販賣第三級毒品愷他命部分：
丙○○基於營利之意圖，分別基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，獨力為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行： ㈠丙○○於102 年3 月23日19時58分許，以其持用門號00000 00000 號行動電話，與陳甄容持用門號0000000000號行動電 話聯絡（通話內容如附表六編號1 所示），雙方相約碰面， 於同日稍後，在雲林縣斗六市雲林路旁之某加油站附近，以 一手交錢、一手交貨之方式，丙○○將第三級毒品愷他命1 包販賣予陳甄容，收取價金新臺幣（下同）1 千元。 ㈡丙○○於102 年4 月6 日14時26分、39分許，以其持用門號 0000000000號行動電話，與陳甄容持用門號0000000000號行 動電話聯絡（通話內容如附表六編號2 所示），雙方相約碰 面，於同日稍後，在雲林縣○六市○○路00巷00號「○○傳 播公司」，丙○○販賣第三級毒品愷他命1 包予陳甄容，收 取價金1 千元，一手交錢、一手交貨。
㈢丙○○於102 年6 月30日19時57分、20時10分許，以其持用 門號0000000000 號行動電話，與蔡勝凱持用門號000000000 0 號行動電話聯絡（通話內容如附表六編號3 所示），雙方 相約碰面，於同日稍後，在雲林縣○○市○○里○○路0 段 0 巷00號之「○義宮」附近，丙○○交付第三級毒品愷他命 1 包予蔡勝凱，取得價款1 千元，完成買賣。
㈣丙○○於102 年7 月20日22時43分、48分許，以其持用門號 0000000000號行動電話，與購毒者蔡勝凱持用門號00000000 00號行動電話聯絡（通話內容如附表六編號4 所示），雙方 相約碰面，於同日稍後，在雲林縣○○市○○路000 號之0 之「紅面薑母鴨」附近，丙○○賣出愷他命1 包予蔡勝凱， 得款1千元，完成交易。
二、丙○○與張庭維共同販賣第三級毒品愷他命部分： 丙○○與張庭維共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，丙○○於102 年3 月23日23時8 分、21分、24 日0 時32分、1 時46分許，以其所持用門號0000000000號行 動電話，與陳甄容所持用門號0000000000號行動電話聯絡（ 詳細通話內容如附表七編號1 ①至④所示），因丙○○有事 無法前往，於通話中告知將託張庭維前往，遂將第三級毒品 愷他命1 包交給張庭維，張庭維再於24日凌晨1 時55分、2 時6 分許，持門號0000000000號行動電話，與陳甄容所持用 前開門號行動電話聯絡（通話內容如附表七編號1 ⑤至⑥所 示），雙方相約碰面，於同日稍後，張庭維至陳甄容位於雲 林縣○○市○○路000 號住處，以一手交錢、一手交貨之方 式，將第三級毒品愷他命1 包交付陳甄容，並收取價金1 千 元，完成買賣。之後，張庭維交付販賣所得1 千元予丙○○ ，丙○○取1百元給張庭維，作為報酬。
三、丙○○與曾宸信共同販賣第三級毒品愷他命部分： 丙○○與曾宸信共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，丙○○於102 年6 月7 日23時3 分許，以其所 持用門號0000000000號行動電話，與蔡勝凱所持用門號0000 000000號行動電話聯絡（通話內容如附表八編號1 所示）， 因丙○○有事無法前往，遂將第三級毒品愷他命1 包交付予 曾宸信，請曾宸信前往雲林縣○○市某路旁，將第三級毒品 愷他命1 包交給蔡勝凱，完成交易，丙○○於隔日再向蔡勝 凱收取價金1 千元。
四、丙○○轉讓第三級毒品愷他命部分
丙○○於102 年8 月14日凌晨2 時許，與曾宸信、紀子薇、 陳甄容、黃敏婷及未成年人林○○（84年11月生，年籍詳卷 ）等人前往雲林縣○○市○○路0 段000 號之○○汽車旅館
000 號房辦生日派對，丙○○不知林○○為未成年人。丙○ ○身上持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，基於 轉讓之犯意，將其中1 小部分放置於桌上，無償提供予曾宸 信、紀子薇、陳甄容、黃敏婷及未成年人林○○等人在場施 用。警方依通訊監察所得資料，於同日上午7 時15分許，持 拘票在上述○○汽車旅館房內查獲，並扣得附表十所示之物 。
五、甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 甲○○基於營利之意圖，分別本於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，為下列犯行：
㈠甲○○於102 年5 月25日4 時20分、27分許，以其持用門號 0000000000號行動電話，與高郁勝持用門號0000000000號行 動電話聯絡（通話內容如附表九編號1 所示），於通話後不 久，至雲林縣○○市○○科技大學後門旁，以一手交錢、一 手交貨之方式，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1 包販賣 予高郁勝，收取價金1 千元。
㈡甲○○於102 年6 月12日17時1 分、29分許，以其持用門號 0000000000號行動電話，與高郁勝持用門號0000000000號行 動電話聯絡（通話內容如附表九編號2 所示），同日稍後， 在甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○00○00號居處，甲○ ○販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予高郁勝，收取價金1 千元，一手交錢、一手交貨。
㈢甲○○於102 年6 月14日17時4 分許，以其持用門號000000 0000號行動電話，與高郁勝持用門號0000000000號行動電話 聯絡（通話內容如附表九編號3 所示），通話後，在雲林縣 ○○鄉○○村7-11便利商店前，甲○○販賣第二級毒品甲基 安非他命1 包予高郁勝，得款1 千元，完成交易。六、甲○○販賣第三級毒品愷他命部分：
甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於10 2 年4 月18日21時許，在雲林縣○○市○○路之「○○超市 」前，販賣第三級毒品愷他命3 包（並無證據證明超過純質 淨重20公克以上）予張哲林，收取價金2 千元，完成買賣。 嗣警方依通訊監察所得資料，於102 年8 月14日，持搜索票 至甲○○上述居處，查扣附表十一所示之物。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、審判範圍
被告丙○○對於原審判決傷害罪部分，本提起上訴，於本院 審判程序中撤回上訴，故關於被告丙○○之審判範圍，限於 其販賣及轉讓第三級毒品部分；被告甲○○對於原審判決妨 害自由部分，未提起上訴，故關於被告甲○○之審判範圍，
限於其販賣第二級、第三級毒品部分。
二、證據能力
本案當事人、辯護人，對於被告以外之人於審判外之陳述， 於本院審判程序中，均同意作為證據使用，本院審酌該等證 據作成時的情況，認無不法或不當取得之情形，且與本案待 證事實具關連性，引之為判決依據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，上開證據具證據能力。三、證明力
㈠被告丙○○販賣及轉讓第三級毒品愷他命之事實，有陳甄容 、蔡勝凱、張庭維、曾宸信、黃敏婷、紀子薇、林○○、於 警詢、偵訊、原審之供證筆錄可參，另經林○○於本院證述 甚詳，復有陳甄容、曾宸信、紀子薇、黃敏婷、林○○、被 告丙○○之濫用藥物尿液檢驗報告可稽，被告丙○○使用手 機之通聯調閱查詢單、原審法院核發之通訊監察書、附表六 、七、八之通訊監察錄音譯文、被告之自願搜索同意書、警 方之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押 物照片可憑，附表十之扣案物品足資佐證。其中扣案之咖啡 包與本案無關，扣案疑似愷他命經送驗結果，均認係第三級 毒品愷他命，其中：送驗淨重31.8894 公克、驗餘淨重31.8 874 公克、純質淨重30.1036 公克；送驗淨重8.9821公克、 驗餘淨重8.9808公克、純質淨重8.5330公克；送驗淨重8.96 40公克、驗餘淨重8.9627公克、純質淨重8.6951公克，有衛 生福利部草屯療養院103 年4 月16日草療鑑字第0000000000 號、同院第0000000000號鑑驗書、同院104 年4 月7 日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書可參。可知被告丙○○於102 年 8 月14日轉讓愷他命時，持有純質淨重47.3317 公克之第三 級毒品愷他命。另扣案之香菸檢出第三級毒品愷他命成分， 有憲兵指揮部刑事鑑識中心103 年4 月11日鑑定書可佐。此 外，並有被告丙○○於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可詳。 被告丙○○於本院審理時，對上述犯罪事實坦白承認，其自 白核與上述證據資料均相吻合，可信可採。
㈡成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 條、第7 條、第 8 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，同條例 第9 條定有明文。此乃分則之加重，為同條例第8 條轉讓毒 品罪之另一犯罪型態，受讓人為未成年人之身分，乃構成要 件要素，行為人對之應明知而有意使其發生，或預見其發生 而其發生不違背本意，始該當同條例第9 條之規定，倘行為 人認受讓人為成年人，對受讓人為未成年人之身分並無認識 或預見，應僅論以同條例第8 條之轉讓毒品罪。本案被告轉 讓愷他命予未成年人林○○部分，依證人林○○之警詢筆錄
及其於本院之證述，其當時將滿18歲，愛玩，跟著朋友黃敏 婷一同至○○○KTV ，參加被告生日慶生活動，在場其僅認 識黃敏婷，之後一群6 人再同車至○○汽車旅館內，愷他命 是放在桌上，其拿起來施用；當天其未與被告聊天，僅祝被 告生日快樂，被告問其哪裡人，其回答斗六人，在飲料店工 作，除此之外，其未與被告交談，在場沒提到其年紀，也沒 提到與其年紀有關之學業、家人、工作多久等事情，其沒怎 麼講話，只與黃敏婷聊天，去KTV 之前也沒聽聞被告提到其 本人；當天其紮馬尾、化妝、穿高跟鞋，從KTV 至汽車旅館 之車程約5 至10分鐘，其坐後座，被告坐副駕駛座，KTV 及 汽車旅館房內燈光昏暗；案發後其沒再與被告往來。是案發 當時被告與林○○並不相識，兩人也沒說幾句話，沒甚麼互 動，沒人提到與林○○年齡有關的話題，林○○的穿著打扮 又不似一般未成年人，且在場時燈光昏暗，林○○混雜在其 餘5 人之間，實難認有何跡象，被告可得因此認識或預見林 ○○是未成年人。被告辯稱其當時不知道林○○為未成年人 ，應屬可信。從而，被告並無轉讓愷他命予未成年人林○○ 之故意，亦無引誘未成年人林○○施用愷他命可言。 ㈢被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他 命之事實，有高郁勝、張哲林之警詢、偵訊筆錄可參，被告 甲○○使用手機之通聯調閱查詢單、用戶基本資料、原審法 院核發之通訊監察書、附表九之通訊監察錄音譯文可憑，另 有原審法院之搜索票、警方之搜索扣押筆錄、搜索物品目錄 表、扣案物品之照片可稽、附表十一扣案物足資為證。此外 ，尚有被告甲○○於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可明。被 告於本院審理時，對上述犯罪事實坦白承認，其自白核與上 述證據資料一致，當可採用。
㈣關於被告丙○○、甲○○販賣毒品，具有營利意圖部分，被 告丙○○於原審供稱販賣愷他命1 千元約可賺取一、二百元 之利潤；被告甲○○於原審供稱販賣2 千元可賺6 百元，1 千元約可賺2 百元。足見被告2 人販賣毒品均具營利之意圖 ，並獲有利潤。另被告丙○○與張庭維共同販賣愷他命予陳 甄容部分，丙○○分給張庭維1 百元，為被告丙○○於本院 供述明確，核與被告丙○○於原審所供大致相符，再參丙○ ○免費提供曾宸信施用愷他命之事證，當信被告丙○○與張 庭維、曾宸信，就各該次共同販賣之犯行，均有營利意圖之 犯意聯絡。
㈤綜上，本案事證明確，被告丙○○、甲○○犯行堪以認定， 應依法論科。
四、論罪科刑之理由
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告丙○○、甲○○行為後，毒品危害 防制條例第4 條第3 項之規定業於104 年2 月4 日修正公布 ，並於同年月6 日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元 以下罰金」，修正後則提高為「7 年以上有期徒刑，得併科 7 百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定不利於被告，被告丙○○、甲○○ 所為上開販賣第三級毒品愷他命的犯行，均應適用行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處罰。 ㈡藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法 律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例 之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項 。本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。本法所稱藥品，係 指左列各款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央 衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或 各該補充典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療 、減輕或預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結 構及生理機能之藥品。用以配製前3 款所列之藥品。本法 所稱管制藥品，係指管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管 制藥品。藥事法第1 條、第4 條、第6 條、第11條分別定有 明文。可見藥事法規範之藥品，本以具有特定目的者，始足 當之。又藥事法規範之偽藥，依同法第20條之規定，係指「 藥品」經主管機關稽查或檢驗後，認未經核准而擅自製造、 或成分與核准者不符、或有抽換或摻雜、或塗改、更換有效 期間之標示；藥事法規範之禁藥，依同法第22條第1 項之規 定，係指中央主管機關明令禁止製造等之藥品、或未經核准 擅自輸入之藥品。行為人所持有之物，是否為藥事法規範之 藥品、是否經稽查、檢驗後應判定為偽藥或禁藥，依上規定 ，主管機關之鑑定意見，至為重要。倘未經主管機關檢驗、 稽查、判別，或未依藥事法第83條第1 項之規定，論究行為 人是否明知其所販賣、轉讓之物為偽藥或禁藥，法院逕行認 定行為人持有之物為偽藥、禁藥，復依藥事法第83條第1 項 之規定科以刑罰，恐有違罪刑法定主義。
㈢本院將扣案已驗出愷他命成分之結晶物，送藥事法中央主管 機關衛生福利部鑑定，是否為藥事法規範之偽藥或禁藥。衛 生福利部食品藥物管理署認為：愷他命係毒品危害防制條例 所稱之第三級毒品、管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級 管制藥品，前述物質兼具「毒品」及「管制藥品」性質，「
管制藥品」亦屬藥品之一環，其與「毒品」所重疊之品項， 應視具體案件中使用該物質之目的，分別適用「藥事法」或 「毒品危害防制條例」，該物質必須供醫藥、科學上之使用 目的視為管制藥品時始由藥事法所規範，若非供醫藥、科學 上用，即還原其毒品本質，逕以毒品危害防制條例予以規範 。此有該署104 年11月3 日FDA 藥字第0000000000號函可參 。該鑑定意見認愷他命在管制藥品與毒品重疊的時候，只有 在愷他命係供醫藥或科學上之使用目的時，始視為管制藥品 ，才有進一步論究藥事法之偽藥、禁藥有無適用之餘地，此 一意見與前述藥品應具特定目的之立法文義相同；又倘非供 醫藥、科學之使用目的，則應適用毒品危害防制條例加以規 範之意見，則與藥事法第1 條第1 項前段規定意旨一致。上 述鑑定意見，自為可採。
㈣本案被告丙○○轉讓愷他命之行為，依據陳甄容、黃敏婷、 曾宸信、紀子薇、林○○、被告之供證筆錄，均顯示當日係 慶生之生日派對，眾人出於玩樂助興，拿取被告放置桌上的 愷他命施用，並無跡象顯示愷他命是為了供醫療或科學之目 的而施用，被告亦不認識其持有之愷他命為藥事法規範之偽 藥或禁藥，遑論明知。從而，被告丙○○轉讓愷他命行為部 分，當不適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥或禁藥之規定， 應予敘明。
㈤核被告丙○○就犯罪事實一、二、三所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事 實四所為，係犯同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。 被告丙○○於販賣時持有愷他命之低度行為為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告丙○○轉讓愷他命行為時，尚持 有愷他命純質淨重20公克以上，其持有行為之法定刑與轉讓 行為之法定刑相同，亦應認持有之低度行為為轉讓之高度行 為吸收，不另論罪。起訴檢察官乙○○及公訴檢察官葉麗琦 認被告丙○○轉讓愷他命予林○○之行為，係犯同條例第9 條、第8 條第3 項之轉讓第三級毒品予未成年人罪，尚有未 洽，起訴法條應予變更。被告丙○○一行為轉讓愷他命予其 他5 人施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應論以 一轉讓第三級毒品罪。被告丙○○就犯罪事實二、三所為， 分別與張庭維、曾宸信有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯 。被告丙○○所犯上開各罪，犯意個別、行為互殊，應予分 論併罰。
㈥被告甲○○就犯罪事實五所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實六所為，係犯修 正前同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○
持有第二級毒品甲基安非他命、持有第三級毒品愷他命之低 度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲 ○○所犯上開各罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈦被告丙○○對上述犯罪事實，於偵查、原審、本院均自白不 諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其 刑。
㈧被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度 六簡字第88號判決判處有期徒刑5 月確定，於99年11月13日 徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其前 受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑不得加重 外，餘依法皆加重其刑。被告甲○○就上述犯罪事實，於偵 查、原審、本院均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，均減輕其刑，並先加後減。
五、原判決關於被告丙○○分別與張庭維、曾宸信共同販賣第三 級毒品罪、丙○○轉讓偽藥罪部分，撤銷改判之理由： ㈠原判決認被告丙○○此部分事證明確，因予論罪科刑，固非 無見，惟查：
⒈犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，其性質屬類似不當得利之衡平措施 ，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利 得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（64年臺上字第2613 號判例、70年臺上字第1186號判例、66年1 月24日66年度第 1 次刑庭庭推總會議決定二），業經最高法院104 年度第13 、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追 徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案 之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共 同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不 法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上 揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、 追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無
之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理 懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證 明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度臺上 字第3604號判決參照）。
⒉被告丙○○與張庭維共同販賣愷他命部分，所得價款1 千元 ，丙○○取得其中9 百元，張庭維取得其中1 百元，已如前 述，是就此部分犯罪所得，於適用毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定時，應依前述見解，各依其實際分配所得分別 為沒收、抵償之諭知，不得未依分配所得籠統諭知連帶沒收 、抵償。故宣示被告丙○○此部分罪刑時，應僅為被告丙○ ○販賣所得9 百元為沒收、抵償之諭知，不得諭知被告丙○ ○、張庭維連帶沒收1 千元或連帶抵償之。被告丙○○與曾 宸信共同販賣愷他命部分，所得價款1 千元均歸丙○○所有 ，曾宸信固有營利之意圖，惟於此次交易未分取犯罪利得， 敘明如前，於適用上述沒收規定時，亦應依上見解，不得於 被告丙○○之罪刑項下諭知曾宸信負連帶沒收、抵償犯罪所 得1 千元之責。原判決附表四、五就被告丙○○犯罪所得之 沒收諭知，及沒收理由之論述採連帶沒收，應有違誤。 ⒊被告丙○○轉讓愷他命之行為，係觸犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，且為想像競合犯，並應依 同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，均如前所述，原判 決認係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，未論及想像競 合犯，亦未適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，適用法則不當。
㈡被告丙○○上訴指摘原判決就被告丙○○分別與張庭維、曾 宸信販賣第三級毒品部分，量刑過重，雖無理由，但原判決 有上開違誤之處；被告丙○○上訴指摘原判決就被告丙○○ 轉讓偽藥部分適用法條有誤，則為有理由。從而，本院就應 將原判決上開部分及定應執行刑均予以撤銷改判之。六、上訴駁回之理由
㈠關於被告丙○○犯罪事實一部分，原審認被告丙○○犯罪事 證明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條 第2 項等規定，予以論罪科刑，並審酌被告丙○○販賣愷他 命，增加毒品流通性，危害他人身體健康，應予非難，並考 量被告丙○○販賣愷他命之次數、金額、對象等情節，被告 丙○○犯後坦承犯行，態度良好，被告丙○○從事臨時工、 高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處 被告丙○○附表一編號1 至4 所示刑度；就辯護人請求依刑 法第59條規定酌減刑度部分，亦說明本案並無科以最低刑度 仍嫌過重之情形，不適宜再酌減被告丙○○刑度；再依毒品
危害防制條例第19條第1 項之規定、最高法院99年度第5 次 刑事庭會議決議之見解，及被告丙○○之供述，諭知沒收， 其採證、認事、用法，並無違誤之處，量刑亦屬妥當。被告 、辯護人認量刑過重，不符平等原則云云，為無理由。 ㈡關於被告甲○○犯罪事實五部分，被告上訴認其於102 年8 月14日警詢筆錄已供出毒品來源為綽號「賓士」男子，警方 因此掌握曹聖明販賣甲基安非他命，倘非被告甲○○之供述 ，亦不可能對曹聖明定罪，故此部分應有毒品危害防制條例 第17條第1項之適用；另原判決刑度過重。然查： ⒈毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「因而查獲其他正犯或 共犯」，其立法目的乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給 ，以杜絕毒品犯濫，且須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒 品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述 減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或 偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係 ，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源 之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被 告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實 ，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果 關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院99年 度臺上字第1072號、103 年度臺上字第4499號判決意旨參照 ）。換言之，倘警方於被告供述毒品來源前，已掌握被告與 上手買賣毒品之具體事證，例如已掌握上手之姓名、交易毒 品之通話內容、甚至交易時地等事證者，則被告供出上手對 其他販賣毒品正犯之定罪固有助益，但終非因被告供出上手 ，使警方查獲上手之正犯。
⒉對此，雲林縣警察局函覆原審謂：本局偵辦被告甲○○在本 縣○○市、○○鄉等地區非法販賣第2 、3 級毒品…，聲請 上線監察甲○○作為販賣毒品之通訊聯絡工具行動電話門號 …，從監察通訊內容發現被告甲○○確實持用上開行動電話 門號作為販賣毒品之聯絡工具…，並於通訊監察案件過程中 ，即掌握被告甲○○之毒品來源係向曹聖明、曹聖彬等2 人 所購得之相關通訊監察譯文…等情，有雲林縣警察局104 年 3 月18日雲警刑偵三字第0000000000號函及所附之職務報告 、被告甲○○102 年10月14日警察詢問筆錄、曹聖彬102 年 12月31日警察詢問筆錄、曹聖明103 年3 月20日警察詢問筆 錄、雲林縣警察局刑事案件移送書暨犯罪事實一覽表可參。 再參歷次筆錄脈絡，被告甲○○於102 年8 月14日經警拘提
到案時，其警詢筆錄中記載其供述毒品來源為綽號「賓士」 男子，但其不知「賓士」之姓名，亦無聯絡電話。可見被告 甲○○於拘提到案時，並未供出毒品來源。被告甲○○於10 2 年10月14日之警詢筆錄固指認並供述其毒品來源為曹聖明 、曹聖彬，惟參該筆錄內容，警方已整理出歷次被告甲○○ 與曹聖明、曹聖彬兄弟之通話內容，通話時間自102 年6 月 1 日至同年6 月8 日，通話對象已載明曹聖明、綽號「賓士 」、「藥頭賓士之兄長」。於102 年12月31日曹聖彬之警詢 筆錄，警方也整理出通話時間102 年6 月12日至同年6 月19 日被告甲○○與曹聖彬之通話內容、及102 年7 月16日至同 年12月20日、監察對象為「賓士」大哥、曹聖彬與其他人之 通話內容。於103 年3 月20日曹聖明之警詢筆錄，警方亦整 理出通話時間102 年6 月1 日被告甲○○與曹聖明之通話內 容、102 年7 月29日至同年12月間、監聽對象為曹聖明之通 話內容。足見警方在102 年8 月14日拘提被告甲○○到案前 ，警方已鎖定曹聖明、曹聖彬涉嫌販賣毒品，列為監聽對象 ，並依法院核發之通訊監察書，執行曹聖明、曹聖彬之通訊 監察，掌握通話內容，過濾整理曹聖明、曾聖彬販賣毒品之 通話事證。被告甲○○於102 年8 月14日未供出上手具體姓 名，於同年10月14日警方提示照片及相關通話內容，被告甲 ○○始供述曹聖明、曾聖彬販賣甲基安非他命之情，顯係警 方以調查所得資料，即曹聖明、曹聖彬販毒予被告甲○○之 事證，請被告甲○○辨識說明，非謂被告甲○○供出上手， 因而使警方查獲曹聖明、曹聖彬販賣毒品。從而，被告甲○ ○、辯護人羅振宏律師，認應放寬查獲之範圍、認若非被告 甲○○之供述，警方無法查獲曹聖明、曹聖彬販毒，依上見 解及事證，本院尚難認同。是以，本案礙難適用毒品危害防 制條例第17條第1 項規定，減輕被告甲○○之刑度。 ⒊原審認被告甲○○犯罪事實五、六部分，事證明確，因予適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項 等規定，予以論罪科刑，並說明不予適用同法第17條第1 項 減刑規定之理由，復審酌被告甲○○販賣毒品予他人，增加 毒品流通性，對他人健康造成之危害，應予非難，並考量被 告甲○○販賣毒品之次數、金額、對象等情節，犯後坦承犯 行，並供出毒品來源惟未因而查獲之犯後態度，及其於入監 前從事板模工作，國中肄業之教育程度等一切情狀，分別量 處被告甲○○如附表五所示之刑度，再依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定、最高法院前述刑事庭會議決議見解， 諭知沒收，其採證、認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適。 至附表十一扣案物品，與被告甲○○於本案販賣毒品之時日
相隔兩個月之久，非本案販賣或預備販賣所用之物，極可能 亦為被告甲○○另涉施用毒品案件之證據，為甲○○於原審 供述無誤，爰不於本案宣告沒收（銷燬），結論亦可維持。 被告、辯護人認原審未考量被告甲○○供出上手之態度，量 以較輕之刑度云云，為無理由。
㈢綜上，被告2 人此部分上訴均為無理由，應予駁回。七、撤銷改判部分之量刑及定應執行刑：
關於被告丙○○分別與張庭維、曾宸信販賣第三級毒品，及 轉讓第三級毒品部分，本院審酌被告丙○○犯後即坦承犯行 ，態度良好，其販毒之情節尚非嚴重，販毒之金額非鉅，惟 持有大量愷他命，1 次轉讓愷他命予5 人施用，犯罪情節難 認輕微，縱合於減刑之規定，亦不宜科以易科罰金之刑度， 並參被告丙○○年紀尚輕，父母已離異，與父親、祖母、弟 弟同住，目前從事防水油漆之工作等一切情狀，分別量處如 附表二、三、四所示之刑，再與附表一上訴駁回部分，定其 應執行刑。關於犯罪所得、犯罪所用之物的沒收部分，則依 毒品危害防制條例第19條第1 項、及最高法院見解宣告沒收 、追徵、抵償之。扣案附表十編號1 、2 、5 所示愷他命， 為刑法第38條第1 項第1 款之違禁物，附表十編號7 之分裝 袋、編號13之空瓶，為被告丙○○當日預備轉讓愷他命所用 之物，其餘扣案物，除附表十編號12為被告丙○○於附表一 至附表三販賣愷他命所用之通話手機外，其餘均未用於販賣 或轉讓愷他命，為被告丙○○於原審供述甚明，爰依法於被 告丙○○轉讓毒品罪刑項下宣告沒收之。
八、應適用之法律
刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第3 項（修正前）、第8 條第3 項、第17條第2 項、 第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28 條、第47條第1 項、第51條第5 款、第55條、第38條第1 項 第1 款，作成本判決。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。