臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第479號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃強銓
上 訴 人
即 被 告 林宗江
被 告 陳雲龍
上三人共同
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣臺南地方法院100
年度訴字第1253號中華民國104年3月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11915 號、99年度偵字
第13335 號、100 年度偵字第7766號、100 年度偵字第7945號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯偽造署押罪及定執行刑部分，暨原判決諭知乙○○無罪部分，均撤銷。
乙○○犯公務員包庇他人圖利容留性交罪，處有期徒刑壹年陸月，如附表七所示「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」上偽造之「○○○」簽名壹枚，沒收。
其他上訴（即丙○○、甲○○部分）駁回。
事 實
一、丙○○曾因妨害風化案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年 度上訴字第1545號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定 ，於民國97年10月28日執行完畢。丙○○、甲○○與郭振益 三人係朋友關係（郭振益業經原審判處有期徒刑6 月確定） ，渠等與附表九所列人員孫明瑜（綽號「阿哲」，業經原審 以99年度簡字第2216號判處有期徒刑5 月確定）、黃榮焜（ 綽號「阿焜」，業經原審判處有期徒刑6 月確定）、蔡素雲 （業經原審判處有期徒刑5 月確定）、方嘉音（綽號「鳳梨 」，業經原審判處有期徒刑5 月確定）、林福美（綽號「阿 林仔」，已故，業經原審為不受理判決確定），共同基於意 圖使已滿18歲女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以 營利之犯意聯絡，由丙○○、甲○○、郭振益共同出資，於 97年5 、6 月間起在臺南市○區○○路0 段000 號0 樓開設 店名「○○○美容護膚店」，於98年11、12月間起在臺南市 ○○區○○路0 段00號0 至0 樓（因該處1 樓經營「○0 ○ ○○000 」，故下稱「○0 ○○○000 」）增設美容護膚店 ，並以每月新臺幣（下同）30,000至50,000元不等之代價，
僱用孫明瑜、黃榮焜、蔡素雲、方嘉音、林福美，在「○○ ○美容護膚店」或「○0 ○○○000 」，為附表九所示分工 行為（詳附表九所列參與工作地點、行為分擔）；並於不詳 時日僱用黃瑞筠、夏金燕、黃淑雅、江芝宸、謝爵戎、李麗 玲等成年女子擔任應召小姐，於有男客到店裡時，則由孫明 瑜、黃榮焜、蔡素雲、林福美、方嘉音負責媒介、容留前開 成年女子在店內與不特定男客從事性交行為（俗稱「全套」 ）或猥褻性行為（俗稱「半套」，即由前揭女子等為男客撫 摸生殖器直到射精之性服務）。其方式為每節40至50分鐘， 每次性交易價格為1,600 至2,000 元，由店家抽取600 至70 0 元以牟利，餘始歸與客人從事性交易之女子取得（從事性 交易女子之工作地點詳附表九所示）。嗣於99年7 月26日晚 間10時10分許，經警喬裝客人進入「○○○美容護膚店」， 由孫明瑜媒介女子黃瑞筠在上址房間內從事性交易時查獲， 並扣得附表十編號4 、5 所示之物。又於99年7 月30日至「 ○0 ○○○000 」當場查獲林福美、黃榮焜等媒介容留鄭英 龍、夏金燕、萬海龍、黃敬中、黃松泰、黃淑雅、江芝宸、 謝爵戎、李麗玲等人性交易犯行；並於當日扣得附表十編號 7 至20、22至32、38至40、42、45、46、55至58之物，而悉 上情。
二、乙○○原係臺南市警察局（現改制為臺南市政府警察局，下 同）第○分局偵查隊○○○，為依法令服務於地方自治團體 而具有偵查犯罪法定職權之公務員，上揭「○0 ○○○00 0 」位於其刑責區內，其明知對於刑責區內之犯罪取締與查緝 ，為其主管之事務，不得予以包攬庇護。緣臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官前於99年6 月7 日發函臺南市警察局第○分 局查報「○0 ○○○000 」從事色情交易之實情，乙○○接 獲此任務後，於知悉轄區內丙○○、甲○○、郭振益等人所 經營之「○0 ○○○000 」係從事色情交易以營利之情況下 ，基於包庇丙○○等人妨害風化之犯意，由黃天右從中聯繫 甲○○等人使「○0 ○○○000 」暫不營業，郭振益事先安 排已整理打包之房間，佯裝「○0 ○○○000 」已處於歇業 狀態之假象，供乙○○於99年6 月14日12時許獨自前往拍照 存證，再要求郭振益以房屋承租人身分於「違反社會秩序維 護法案現場紀錄表」補簽名，乙○○於99年6 月14日係獨自 前往，未會同任何同事，卻基於公務員登載不實之犯意，於 所製作之「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」上執行人員 欄位偽造第○分局偵查隊小隊長「○○○」署名，以此表示 ○○○有參與前揭取締色情交易之執行，欲使上級及臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官認該處非其1 人前往臨檢，並將臨
檢時間、現場情形虛偽登載為「99年6 月18日20時40分」、 「經現場查訪，發現承租人郭振益0000000000在現場整理打 包物品，未發現有經營色情行業及交易等情事」，而製作不 實查報內容之違反社會秩序維護法案現場紀錄表（如附表七 所示），及「○0 ○○○000 」無營業狀況及經營色情交易 情事、承租人郭振益在場整理打包物品等虛偽內容之不實公 文連同現場照片持以行使，再簽呈會給臺南市警察局第○分 局○○○○王瑞豐發文決行，以99年6 月22日南市警○刑字 第00000000000 號函（如附表六所示），函覆臺灣臺南地方 法院檢察署，足生損害於○○○之權益及該署偵查犯罪之正 確性，並用以包庇丙○○等人之犯罪不易被人發覺。三、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：
㈠按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348 第2 項定有明文。所謂有關係之部分， 係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部 必受影響者而言，例如實質上一罪或有裁判上一罪之關係者 均是。本件檢察官起訴書以被告乙○○於99年6 月14日係獨 自前往「○0 ○○○000 」，未會同任何同事，卻於所製作 之「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」上執行人員欄位偽 造第○分局偵查隊小隊長「○○○」署名，欲使上級及臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官認該處非其1 人前往臨檢，並進 而會簽上報而持以行使，因認被告乙○○此部分涉犯刑法第 216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌（起訴書 原載起訴法條為刑法第214 條，業經檢察官於原審100 年10 月13日準備程序當庭更正，原審卷一第136 頁）等情，而被 告乙○○於所製作之「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」 上偽造○○○署名之行為，係以此表示○○○有參與前揭取 締色情交易之執行，其偽造署押（簽名）係公務員登載不實 文書之階段行為，如具備上開公務員登載不實文書罪之構成 要件者，即應論以該罪，不能更論以偽造署押罪，倘不能成 立公務員登載不實文書罪，始應論以偽造署押罪。第一審審 理結果，認為被告乙○○被訴行使公務員登載不實文書部分 不能證明其犯罪，而僅論以偽造署押罪；檢察官不服該判決 ，其第二審上訴理由雖僅就第一審認定被告乙○○不能成立 行使公務員登載不實文書罪部分而為指摘，然關於第一審判 決認定被告乙○○偽造署押犯行部分，因偽造署押為公務員
登載不實文書之階段行為，屬實質上一罪關係，換言之，應 認檢察官之第二審上訴理由係併對第一審判決關於認定被告 乙○○偽造署押犯行採證認事之適法性亦已有所爭執，而檢 察官就被告乙○○所犯之行使公務員登載不實文書罪既已合 法上訴，則與之有實質上一罪關係之上開偽造署押罪部分， 視為亦已上訴，並為上訴效力所及而尚未確定，從而原審判 處被告乙○○「犯偽造署押罪，處有期徒刑4 月」部分，自 應為上訴效力所及，依審判不可分原則，本院自應併予審理 ，此合先敘明。
㈡按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項、第2 項分別定有明文。 查本件被告丙○○、甲○○對於原審分別判處其二人有罪部 分均已提起上訴，而原判決既認被告丙○○、甲○○被訴多 次涉犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為猥褻、性 交，而容留以營利罪，應評價為包括一罪之集合犯，是與此 部分有實質上一罪關係部分（即經原審不另為無罪諭知部分 ），亦應視為已提起上訴，從而原判決就被告丙○○、甲○ ○不另為無罪諭知部分，自均在本院審理範圍中。 ㈢至於被告乙○○被訴犯非法持有子彈罪，而經原審判處有期 徒刑4 月部分，因被告乙○○與檢察官均未就此部分提起上 訴，且非前開上訴效力所及，此部分自不在本院審理範圍， 併此指明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證 據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，均同意作為本案證據（本院卷一第268 頁），於 本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之 前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後， 迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力 ，附此敘明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、【犯罪事實一部分】：上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲 ○○於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷一第119 頁背 面、原審卷三第50頁；本院卷一第245 至246 頁、第337 頁 、本院卷二第189 至190 頁、第193 頁），且有被告兼證人 丙○○之證述（偵一卷第181 至187 頁、第224 至232 頁、 偵五卷第52至54、64至68、214 至216 頁）、被告兼證人甲 ○○之證述（偵一卷第62至66頁，偵五卷第45至48頁、69至 72頁、216 頁）、共同被告兼證人林福美之證述（偵二卷第 188 至190 頁、第16至18頁、第20至26頁）、共同被告兼證 人方嘉音之證述（警三卷第25、26頁，偵三卷第110 至113 頁、102 至103 頁）、共同被告兼證人蔡素雲之證述（偵五 卷第55至60頁）、證人孫明瑜之證述（警三卷第20至24頁、 第6 至10頁）、證人即男客鄭英龍之證述（偵二卷第141 、 148 、149 頁）、證人即應召小姐夏金燕之證述（偵二卷第 143 、144 、149 、150 頁）、證人即男客萬海龍之證述（ 偵二卷第169 、170 、172 、173 頁）、證人即男客黃敬中 之證述（偵二卷第157 、158 、162 、163 頁）、證人即男 客黃松泰之證述（偵二卷第175 、176 、183 、184 頁）、 證人即應召小姐黃淑雅之證述（偵二卷第177 、184 頁）、 證人即應召小姐江芝宸之證述（偵二卷第210 、211 、218 、219 頁）、證人即應召小姐謝爵戎之證述（偵二卷第222 至224 頁）、證人即應召小姐李麗玲之證述（偵二卷第231 、232 、237 、238 頁）、證人即應召小姐黃瑞筠（警三卷 第17至20頁）之證述、證人即男客蔣金龍（警三卷第21、22 頁）之證述，及臺南市政府警察局第○分局99年7 月26日至 「○○○美容護膚店」臨檢紀錄表（偵六卷第46、47頁）、 警員於99年7 月26日喬裝男客進入「○○○美容護膚店」而 查獲該處經營色情性交易之臺南市警察局第○分局○○派出 所職務報告（偵六卷第53頁）、「○○○美容護膚店」查獲 現場照片（偵六卷第54至58頁）、「○○○美容護膚店」現 場平面配置圖（偵六卷第59頁）、被告丙○○0000000000、 0000000000門號於99年2 月9 日至6 月29日譯文（偵二卷第 41至88頁）、「○○○美容護膚店」0000000000、00000000 00、「○0 ○○○000 」0000000000、0000000000門號於99 年6 月17日至同年月20日譯文（警三卷第44至46頁）、「○ ○○美容護膚店」0000000000、0000000000、「○0 ○○○ 000 」0000000000、0000000000門號於99年6 月20日至同年 月30日譯文（偵二卷第99至125 頁）、被告甲○○00000000 00門號於99年3 月25日至6 月24日譯文（偵一卷第39至61頁 ）、共同被告方嘉音0000000000門號於98年12月31日至99年
3 月6 日譯文（偵三卷第104 至108 頁）附卷可稽，及扣案 附表十編號4 、5 、7 至20、22至32、38至40、42、45、46 、55至58所示之物可證。被告丙○○、甲○○之任意性自白 ，核與事實相符；被告丙○○、甲○○如犯罪事實一所示犯 行部分，其事證明確，被告丙○○、甲○○此部分犯行，堪 予認定。
二、【犯罪事實二部分】：訊據被告乙○○固坦承其於99年6 月 14日係獨自前往，並未會同任何同事，而於所製作之「違反 社會秩序維護法案現場紀錄表」上執行人員欄位偽造第○分 局偵查隊小隊長「○○○」署名，惟矢口否認有包庇及行使 公務員登載文書犯行，辯稱：伊不認識被告丙○○、甲○○ 、郭振益，伊只認識黃天右，因為伊和黃天右會一起打麻將 ，伊於99年6 月14日獨自一人去「○0 ○○○000 」臨檢， 99年6 月18日又去該處臨檢，伊臨檢時發現該處確實無居住 、無營業、無色情交易，伊才會在如附表七所示違反社會秩 序維護法案現場紀錄表記載「99年6 月18日」、「無居住、 無營業、無色情交易」，伊並無登載不實，更無包庇他人意 圖營利容留女子與他人為性交云云。
三、經查：
㈠臺灣臺南地方法院檢察署檢察官前於99年6 月7 日發函臺南 市警察局第○分局查報「○0 ○○○000 」從事色情交易之 實情，被告乙○○接獲此任務後，獨自前往「○0 ○○○00 0 」，未會同任何同事，卻於所製作之「違反社會秩序維護 法案現場紀錄表」上執行人員欄位偽簽第○分局偵查隊小隊 長「○○○」署名，嗣被告乙○○將違反社會秩序維護法案 現場紀錄表、「○0 ○○○000 」無營業狀況及無經營色情 交易情事、承租人郭振益在場整理打包物品等連同現場照片 8 張持以行使，會簽呈至臺南市警察局第○分局○○○○王 瑞豐發文決行，以如附表六所示99年6 月22日南市警○刑字 第00000000000 號函，函覆臺灣臺南地方法院檢察署等情， 業據被告乙○○供承在卷（原審卷一第138 頁），且有臺灣 臺南地方法院檢察署99年6 月7 日南檢治正99他1800字第00 000 號函（主旨：○○路○段00號之第0 ○○○樓上疑有從 事色情交易，請派員查處後將相關資料函覆，偵一卷第121 頁）、如附表六所示臺南市警察局第○分局99年6 月22日南 市警○刑字第00000000000 號函（他二卷第16頁）附卷可稽 ；又經法務部調查局臺南市調查處於99年7 月30日測試被告 乙○○以扣案附表十編號76所示SONY DSC-717數位相機（含 記憶卡）至「○0 ○○○000 」拍攝前揭照片檔之對照，該 相機之日期顯示與實際拍攝時間相符，再經該調查處於99年
7 月30日測試被告乙○○至「○0 ○○○000 」查處照片檔 ，被告乙○○函覆臺灣臺南地方法院檢察署之前揭「○0 ○ ○○000 」現場照片8 張之實際拍攝日期為99年6 月14日中 午12時02分至同日12時08分，此有該調查處測試影像畫面12 張（偵五卷第218 至220 頁、偵三卷第125 、126 頁）附卷 可憑，並據被告乙○○於99年10月27日在台南市調查處供承 ：係於99年6 月14日中午12時8 分前往「○0 ○○○000 」 拍照存證等語（偵五卷第87頁背面）在卷，足認99年6 月22 日南市警○刑字第00000000000 號函所附「○0 ○○○000 」現場查證照片係被告乙○○於99年6 月14日中午12時02分 至同日12時08分所拍攝。另被告乙○○坦承有在如附表七所 示之「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」上執行人員欄位 偽簽第○分局偵查隊小隊長「○○○」署名部分，並有證人 ○○○之證述（偵二卷第132 至137 頁），及附表七所示「 違反社會秩序維護法案現場紀錄表」附卷可稽，上開事實均 堪予認定。
㈡再由附表一被告乙○○相關監聽譯文所示：①依附表一編號 1 所示99年5 月14日晚間11時6 分53秒黃天右與被告乙○○ 之譯文通話內容，被告乙○○詢問黃天右「有沒有在那邊？ 」、「現在過去有人嗎？現在過去有人玩？」，黃天右答「 有啦！你過去」，被告乙○○問「那邊是現金的還是怎樣？ 」，黃天右稱「發牌子的，你要玩現金的也可以」，被告乙 ○○稱「沒有，玩牌就玩牌，你現在有沒有人？你問看看」 ，黃天右答「有啦！裡面都有」，被告乙○○稱「喔！有， 我過去」，黃天右答「好啊！你過去直接到那邊按2 樓的電 鈴就可以」；復觀諸黃天右遭扣案之附表十編號79所示帳冊 ，其記載「黑龍」、「5/14＋90結」，並據證人黃天右於99 年7 月30日在台南市調查處證稱：該帳冊所登載「黑龍」就 是被告乙○○，記載「－」代表輸錢，記載「＋」代表贏錢 ，例如「5/14＋90結」表示被告乙○○99年5 月14日贏了90 00元等語（偵一卷第170 頁）；經比對附表一編號1 所示譯 文內容中提及「發牌子」、「玩牌」、「玩現金」等語，對 照扣案附表十編號79之黃天右帳冊內容，堪認被告乙○○於 99年5 月14日確有邀約黃天右「玩牌」或為其他賭博情事。 ②依附表一編號2 所示99年5 月19日上午7 時12分47秒黃天 右與被告乙○○之譯文通話內容，被告乙○○問「你們那邊 都是幾點開始升場？」，黃天右稱「我們平常大多數都24小 時」，被告乙○○稱「哪有？這幾天都沒人啊」，黃天右答 「那是透早有時會稍微斷掉，我剛才『腳』（台語）又來」 、「我們大多數都24小時，沒停」；並據證人黃天右於原審
審理時證稱：附表一編號2 所示譯文，是在講伊家裡的賭場 是24小時的，與被告乙○○的通話是在講來伊家裡打牌、打 麻將等語（原審卷三第167 頁）；經核附表一編號2 譯文中 提及「升場」、「24小時」、「腳（台語發音即賭伴之意思 ）」，與證人黃天右此部分證述相符。③依附表一編號10所 示99年6 月20日晚間8 時15分55秒黃天右與被告乙○○之譯 文通話內容，黃天右問「看你要不要來阿！這裡再叩一下， 就有『腳仔』」，被告乙○○答「喔！你叫看看，還是10點 」；依附表一編號11所示99年6 月20日晚上9 時02分11秒黃 天右與被告乙○○之譯文通話內容，被告乙○○問「在打麻 將了？」，黃天右答「沒有啦！沒『腳』（台語）」；依附 表一編號12所示99年6 月21日晚上6 時53分12秒黃天右與被 告乙○○之譯文通話內容，黃天右稱「對阿！他要來玩2000 的」，被告乙○○答「沒空拉！我現在在巡邏」；依附表一 編號14所示99年6 月22日晚上6 時39分43秒黃天右與被告乙 ○○之譯文通話內容，被告乙○○問「有在比賽沒有？」， 黃天右答「有拉」，被告乙○○問「有喔！有『涼水』沒有 ？」，黃天右稱「有阿」；依附表一編號15所示99年6 月30 日晚上9 時58分49秒黃天右與被告乙○○之譯文通話內容， 黃天右問「在忙？」，被告乙○○答「嗯！我等一下打電話 給你」；依附表一編號16所示99年6 月30日晚上11時02分27 秒黃天右與被告乙○○之譯文通話內容，被告乙○○問「你 怎麼樣？」，黃天右答「沒有，我朋友來，我看你先忙好了 」；並據證人黃天右於原審審理時證稱：附表一編號11所示 譯文是在講被告乙○○要打麻將，附表一編號12、14所示譯 文也是在講被告乙○○要來打麻將，伊跟被告乙○○常電話 聯繫，都是在講打麻將的事等語（原審卷三第170 頁背面） 。④綜合前揭黃天右與被告乙○○間通話譯文及證人黃天右 之證述，顯見被告乙○○常與黃天右電話聯繫彼此邀約玩牌 或打麻將，被告乙○○與黃天右不僅熟稔且關係密切。 ㈢又上開「○0 ○○○00 0」經營色情業者即被告甲○○，有 透過黃天右之管道得悉警方臨檢情形等情，有如下之通訊監 察譯文可參：①依附表二編號10所示99年5 月30日上午10時 25分33秒被告甲○○與黃天右之譯文通話內容，被告甲○○ 問「要等到幾點？」，黃天右答「他還沒過去嗎？」，被告 甲○○稱「沒有阿」，黃天右稱「你就等到12點半，你才開 始營業」、「先給他在樓上」，被告甲○○問「誰在」，黃 天右稱「給他在樓上做阿！邊做邊等，不然怎麼辦」，被告 甲○○稱「你裡面這樣，等於人家來看了會不舒服，你這裡 弄得亂七八糟，你聽懂我意思」、「我才問你差不多大約是
幾點，還是說你等下再跑一趟看看」，黃天右稱「昨天進去 你就有看到的」，被告甲○○稱「我知道，我知道我有看到 沒錯，可使現在目前10點半了，等一下11點就有人會進來了 」、「我才說先跟你請教一下」，黃天右稱「因為他那個， 12點換班」，被告甲○○稱「我知道、我知道，他2 小時一 班」。②依附表一編號3 所示99年5 月30日上午10時43分29 秒被告甲○○與黃天右之譯文通話內容，被告甲○○稱「有 來，坐在車上阿！不下來，停在那」，黃天右稱「嗯！你就 叫那個，假裝下去吃飯什麼的這樣」，被告甲○○稱「就坐 在車上阿」，黃天右稱「你就假裝，看什麼人，你就下去給 他看一下，剛好給他遇到，給他臨檢，給他那個」，被告甲 ○○稱「沒有啦！一般都會按電鈴，今天卻不按電鈴，你按 電鈴就要順便剛好阿！他坐在車上不下來」。③依附表一編 號4 所示99年5 月30日上午10時50分5 秒被告甲○○與黃天 右之譯文通話內容，被告甲○○稱「車子開走了」、「沒上 去」，黃天右稱「嗯！這樣就好」，被告甲○○稱「這樣就 好，不是一樣還會來？」，黃天右稱「他自己會看怎麼做啦 ！應該是不會吧」，被告甲○○稱「昨晚又來，昨晚一點多 ，3 台」、「在下面照相，按電鈴」、「對阿！你現在來， 等一下不是一樣會來，等一下一樣巡，你聽懂」，黃天右稱 「我等一下晚一點，人家起來，我叫他去瞭解一下，看他昨 天去是怎麼說的」。④綜合附表一編號3 、4 、附表二編號 10譯文，可知「○0 ○○○000 」於99年5 月30日上午10時 43分，經警方於樓下巡邏卻不按電鈴，被告甲○○向黃天右 抱怨警方屢屢臨檢造成諸多不便，似有對黃天右辦事不力之 質疑，而黃天右並回復稱會「叫他去瞭解一下」，顯然黃天 右有管道得悉警方為何會臨檢上開「○0 ○○○000 」之線 報。
㈣本件被告乙○○係於99年6 月14日中午12時02分至同日12時 8 分，未會同任何同事，獨自前往「○0 ○○○000 」現場 拍照，業如前述，而依附表一編號5 至8 之通聯譯文可知， 99年6 月13日晚間黃天右打給被告乙○○，被告乙○○要黃 天右在其辦公室等一下；99年6 月14日11時50分，即被告乙 ○○前往「○0 ○○○000 」拍照的時間點（據卷內照片顯 示係同日中午時分）「前」，同案被告甲○○與黃天右通話 ，黃天右問甲○○「他還沒去嗎？」，甲○○答稱沒有，黃 天右稱「喔，我打給他」，嗣於同日11時51分許，黃天右即 撥打被告乙○○所持用0000000000門號然未接通，後於同日 11時52分，甲○○即回撥黃天右告知「到了」等語，之後被 告乙○○即前往現場拍照，是由上開通聯譯文觀之，99年6
月14日中午被告甲○○向黃天右反應「對方」還未到場時， 黃天右隨即撥話給被告乙○○，嗣被告乙○○隨即至現場拍 照，顯見被告乙○○前往「○0 ○○○000 」現場拍照與上 開通聯有極大關聯，又被告乙○○既是於99年6 月14日前往 「○0 ○○○000 」現場拍照，卻於其所製作之「違反社會 秩序維護法案現場紀錄表」上將時間虛偽記載為「99年6 月 18日20時40分」，顯然是在刻意迴避上開實際到場日期（即 6 月14日）無訛，設若被告乙○○於99年6 月14日到場拍照 存證與上開業者與黃天右之通聯（即附表一編號5 至8 ）無 關，為何被告乙○○不如實記載？再者，依卷附被告乙○○ 所拍攝之「○0 ○○○000 」入口相片（他二卷第18頁）可 知，其係位在臺南市○○路0 段00號0 至0 樓，一樓入口處 並以鐵門緊閉阻隔，須按鈴由「○0 ○○○000 」人員應門 後始能啟門上樓，此並經被告丙○○於本院審理時供承：客 人欲入內消費要事先打電話預約，並須按電鈴由店內人員開 門始能上樓等語甚明（本院卷二第198 頁），換言之，即使 警察要上門臨檢，若未事先取得聯繫，只要店內人員不開鐵 門，警方人員均是吃閉門羹無功而返，此觀之附表八所示「 ○0 ○○○000 」遭檢舉通報一覽表及附表二編號8 之通聯 譯文對話內容自明，而被告乙○○若是未經由黃天右牽線， 何以其可異於其他警員，能於6 月14日當天順利進入店內拍 照？堪認附表一編號6 、8 之通聯譯文，係指被告乙○○於 99年6 月14日中午12時02分至同日12時8 分，要獨自前往「 ○0 ○○○000 」現場拍照存照此一情事無訛。 ㈤此外，①依附表四編號3 所示99年6 月13日下午4 時37分30 秒「○0 ○○○000 」與不詳姓名男子之譯文通話內容，該 男子問「你們今天有營業嗎？」，「○0 ○○○000 」答「 今天休息喔」，該男子稱「喔，好好，因為我剛剛看你們樓 下有警察，我不太敢過去」、「你們今天沒有營業」，「○ 0 ○○○000 」稱「對阿，要明天」。②依附表四編號4 所 示99年6 月13日下午5 時5 分40秒「○0 ○○○000 」與不 詳姓名男子之譯文通話內容，「○0 ○○○000 」稱「我們 今天休息喔」，該男子稱「全部喔，本來想說要過去的」， 「○0 ○○○000 」稱「拍謝拍謝，明天營業啦」。③依附 表四編號5 所示99年6 月16日凌晨1 時10分47秒被告甲○○ 與方嘉音之譯文通話內容，被告甲○○稱「嗯！你現在馬上 聯絡」，被告方嘉音稱「聯絡怎樣？」，被告甲○○稱「明 天開始」，被告方嘉音稱「現在要去哪裡聯絡？」，被告甲 ○○稱「聯絡看看，能聯絡到就聯絡」、「反正現在就聯絡 ，剩下的明天再說，你先打電話給阿焜，叫『阿桑』（台語
）明天一定要去用」。④依附表四編號6 所示99年6 月16日 凌晨1 時24分36秒被告丙○○與「○0 ○○○000 」之譯文 通話內容，被告丙○○稱「明天可以用了」，「○0 ○○○ 000 」答「有啦！我們知道，我們現在要過來打掃」。⑤綜 合附表四編號3 、4 、5 、6 譯文之通話時間、通話內容， 「○0 ○○○000 」雖告知男客99年6 月13日該址未營業， 迨翌日才營業，然被告甲○○、丙○○均於99年6 月16日通 知「○0 ○○○000 」及職員方嘉音開始打掃，因為該址於 99年6 月17日要開始營業，以被告甲○○、丙○○於「○0 ○○○000 」居於主導之地位，暨「○0 ○○○000 」為維 持生意需應付男客來電之常情，堪認附表四編號5 、6 所示 譯文中提及「○0 ○○○000 」於99年6 月17日開始營業， 較為可採，此再觀之附表四編號8 之99年6 月17日23時13分 56秒之電話譯文顯示，當天已有男客以電話預約要入內消費 ，顯見99年6 月17日「○0 ○○○000 」已處於營業之狀態 ，應可認定，是被告乙○○若真有於99年6 月18日前往「○ 0 ○○○000 」臨檢，該處不可能會呈現無人住居亦無營業 狀況。再依臺南市政府警察局第○分局101 年1 月31日南市 警二人字第0000000000號函暨附件偵查隊99年6 月12、18日 勤務分配表影本（原審卷二第31至33頁）可知，被告乙○○ 於99年6 月12日及同年月18日均排定為輪休人員，並無進出 辦公室之簽到退紀錄，換言之，被告乙○○於99年6 月12日 及18日均在休假中，自無可能於該二日「因公出勤」甚明， 益徵被告乙○○於「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」登 載「經現場查訪，發現承租人郭振益0000000000在現場整理 打包物品，未發現有經營色情行業及交易等情事」（如附表 七所示），及於會簽呈報發函地檢署之公文中陳稱「本件經 於99年6 月12日實地查訪發現該處無人住居亦無營業狀況及 經營色情交易情事；另於99年6 月18日再實地查訪發營現僅 承租人郭振益0000000000在場整理打包物品，經查無經營色 情交易情事」（如附表六所示），其內容均屬不實甚明。 ㈥按刑法第213 條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務 上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，初不 因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否 生損害，而為區別（最高法院31年上字第1826號判例意旨參 照）。查○○○既未參與上開如附表七所示之違反社會秩序 維護法案現場執行程序，其本即不得於上開紀錄表「執行人 員」欄位簽署姓名，他人自亦不得任意代為簽署其姓名，以 表示其有參與該次執行過程之意思。然負責製作本件如附表 七所示文書之被告乙○○，明知○○○並未實際參與上開現
場執行程序過程，卻仍於本件如附表七所示文書「執行人員 」欄位內，簽署○○○之姓名，自亦屬公務員明知為不實之 事項，而登載於職務上所掌之公文書之行為。
㈦綜上所述，本件「違反社會秩序維護法案現場紀錄表」（如 附表七所示）既為公務員於職務上所填載之文書，自屬公文 書無訛。被告乙○○於其所製作之該等公文書不實簽署並未 到場參與執行之○○○姓名，並虛偽登載臨檢時間及現場情 形等不實內容連同現場照片持以行使，再簽呈會給不知情之 ○○○○王瑞豐發文決行，以此函覆臺灣臺南地方法院檢察 署，從而被告乙○○係於其有權製作之上開公文書上故意登 載不實，並據以行使由其上級長官發文函覆地檢署，其以行 使故意登載不實公文書之該項積極一行為，目的係在用以包 庇被告丙○○等人之上開圖利容留性交犯行不易被人發覺至 明。是被告乙○○所辯要係卸責之詞，不足採信，本件就此 部分之事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠被告丙○○、甲○○部分（即犯罪事實一部分）： ⒈核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項之 圖利容留性交罪。另按媒介指居間介紹，使男女因行為人之 介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所 而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，為實質上一罪。是被告丙 ○○、甲○○媒介後復容留女子從事性交行為，其媒介性交 之低度行為，應為容留性交之高度行為所吸收，僅論以圖利 容留性交之罪。而被告丙○○、甲○○與郭振益、蔡素雲、 孫明瑜就前揭在「○○○美容護膚店」之圖利容留性交犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另被告丙○○ 、甲○○與郭振益、黃榮焜、方嘉音、林福美就前揭在「○ 0 ○○○000 」之圖利容留性交犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。另按刑法於95年7 月1 日修正施行後 ，有關常業犯之規定固均已刪除，然刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是（最高法院95年度台上字第4686號裁判意旨參照）； 本件被告丙○○、甲○○，迄至為警查獲之日止，均在上址
媒介並容留成年女子與男客為性交之行為，係在密切接近之 一定時間及相同地點反覆從事上開共同容留女子與他人為猥 褻、性交行為之犯行，藉此營利，具有學理上所稱集合犯之 營業性及反覆、延續實行之特徵，於行為概念上，尚難切割 為獨立之數行為論罪，應評價為包括一罪之集合犯，而所謂 集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，祗須 行為人以營利為目的，反覆容留男女與他人性交，或使人為 猥褻之行為，而有其中一者，即足成立，倘兩者兼而有之， 後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，僅論以圖利容 留性交罪。而被告丙○○、甲○○以營利為目的，容留女子 與男客為性交、猥褻之行為，並有反覆從事以所得供生活所 須之意思及事實表現，自應各僅論以一共同犯圖利容留性交 罪（原判決於主文欄就被告二人均論以「共同犯圖利容留『 猥褻』、性交罪，其中「猥褻」係贅論，併此指明）。 ⒉另按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所 稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價 者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接 續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯 、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判 上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定