臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度再易字第66號
再審 原告 廣福藥品有限公司
法定代理人 江雅平
訴訟代理人 劉思顯律師
再審 被告 賴儀松
訴訟代理人 陳大俊律師
上列當事人間請求清償借款事件，再審原告對於中華民國104年1
0月6日本院103年度上易字第414號確定判決提起再審，本院於10
4年12月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：(一)伊公司目前停業中，並未解散清算。再 審被告為伊公司之總經理，其於民國 100年間陸續向伊公司 預支共新台幣（下同） 145萬元，該等款項為再審被告向伊 公司之借款，伊公司乃依消費借貸之法律關係起訴請求再審 被告給付 145萬元本息，經前程序第一審判決（臺灣彰化地 方法院103年度訴字第441號）再審被告應如數給付予伊公司 後，再審被告不服，提起上訴，上開本院判決竟認再審被告 為伊公司之實質股東，系爭145萬元款項係其依此身份向伊 公司預支，其對伊公司有150萬元盈餘分配債權，該權利行 使之結果，即發生當然抵償系爭145萬預支債務之效果，進 而廢棄該第一審判決，改判駁回伊公司在第一審之訴確定（ 下稱原確定判決）。(二)惟，本院原確定判決有民事訴訟法 第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、第13款「當事 人發現未經斟酌之證物」、第497條「就足影響於判決之重 要證物，漏未斟酌」之再審事由，詳言之：⒈原確定判決有 「適用法規顯有錯誤」之再審事由，蓋：⑴伊公司為一人公 司，登記唯一股東為江雅平，原確定判決認再審被告為伊公 司之股東，有盈餘分配之股東權利，違反公司法第99條「（ 有限公司）各股東對於公司之責任，以其出資額為限」、第 101條「公司章程應載明左列事項：……三、股東姓名或名 稱、住所或居所。四、資本總額及各股東出資額。五、盈餘 及虧損分派比例或標準。……」等規定；而有「適用法規顯 有錯誤」之情形。⑵再審被告為○○○○○股份有限公司（ 下稱○○○公司）之股東，○○○公司雖於95年2月13日為 解散登記，但尚未進行清算，法人格仍存在，與伊公司各具 有獨立法人格，是原確定判決竟認再審被告對於○○○公司 之股東權，延續至伊公司，對伊公司有實質股東權，違反公
司法第25條「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」 之規定，而有「適用法規顯有錯誤」之情形。⑶再審被告就 所稱其為伊公司之實質股東，於前程序一審固提出損益表、 資產負債表以為證，然依伊公司所提反證即證人○○○於前 程序一審103年7月15日言詞辯論期日所為證述，該等報表非 其製作、其無印象交付該等報表給再審被告，則再審被告應 承受此項真偽不明所致之不利益，乃原確定判決仍據該等報 表採信再審被告之主張，顯有違民事訴訟法第277條前段「 當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」之規 定，而屬「適用法規顯有錯誤」。⑷本件卷內資料並無關於 兩造間有盈餘分配契約或協議之證據，原確定判決卻仍認兩 造間有盈餘分配之合意，再審被告得依該盈餘分配契約行使 其權利，有違民法第153條第1項「當事人互相表示意思一致 者，無論其為明示或默示，契約即為成立」、民事訴訟法第 277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任」等規定及舉證責任分配適用，而屬「適用法規顯 有錯誤」。⑸再審被告所提100年10月31日、11月30日、12 月31日之資產負債表，伊公司已否認其形式與實質之真正， 乃原確定判決於前程序未命再審被告舉證證明上開資產負債 表係屬真正之情形下，即據以為有利於再審被告之認定，顯 然違反最高法院41年台上字第971號判例意旨「當事人提出 之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力 ，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與 系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」揭示之證據力規 定，而屬「適用法規顯有錯誤」。⒉原確定判決有「當事人 發現未經斟酌之證物」之再審事由，蓋：⑴再審被告前告訴 江雅平及其母○○○○等人涉犯偽造文書等罪嫌，經臺灣彰 化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）為104年度偵字第395 4號不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱 台中高分檢）為104年度上聲議字第1070號駁回再審原告再 議聲請之處分（處分書，證物1）。原確定判決係於104年9 月22日事實審言詞辯論終結，該駁回再議聲請之處分書係於 此之前即104年5月26日作成、為伊公司於前程序二審判決前 即知，若經斟酌後，得證明再審被告並無實際股東權，是此 處分書該當於此款再審事由之「發現未經斟酌之證物」。⑵ 原確定判決以再審被告主張之○○○公司股權比例，逕認定 其對伊公司有150萬元盈餘分配債權，然以伊公司於102年6 月4日申請抄錄之○○○公司之公司登記事項卡、股東名簿 等資料（證物2），若經斟酌後，可知再審被告、○○○○ 家族、○○○之股權比例與再審被告所稱不符，是上開○○
○公司之公司登記事項卡、股東名簿等資料該當於此款再審 事由之「發現未經斟酌之證物」。⒊原確定判決有「就足影 響於判決之重要證物，漏未斟酌」之再審事由，蓋：再審被 告前告訴江雅平、○○○等人涉嫌侵占罪嫌，經彰化地檢署 為不起訴處分，伊公司已於前程序一審提出不起訴處分書（ 彰化地檢署102年度偵字第6992號、102年度偵續字第152號 ，參見前程序一審卷第50頁以下）。依此不起訴處分書及證 人○○○○、○○○於前程序103年11月13日準備程序所為 證述，足認再審被告非伊公司之股東，乃原確定判決就此等 前程序中已被提出之證據未予斟酌，自屬「就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌」等情，爰提起本件再審之訴，聲明 求為：(一)原確定判決應予廢棄。(二)再審被告於前訴訟程 序之第二審上訴駁回。(三)再審及再審前訴訟程序之訴訟費 用均由再審被告負擔之判決。
二、再審被告則以：原確定判決認定伊乃基於一定身分或資格而 為預支系爭款項，且此身分並非再審原告主張之員工分紅， 而係伊主張自○○○公司之股東權延續至再審原告公司之實 質股東之權利，伊自得對再審原告行使盈餘分配之權利逕為 抵償系爭預支款項債務等節，已敘明其所憑證據及理由，此 乃原審法院基於職權行使所為論斷，並不生適用法規顯有錯 誤之情形。又其採信伊於前程序所提出之再審原告公司之資 產負債表乙節，亦未違反舉證責任分配之原則，蓋原確定判 決已詳敘伊所提該表可採信之理由，再據以判斷伊之主張為 可採，而此項證據之是否可採，純屬事實審法院取捨證據之 職權，是亦無適用法規顯有錯誤之情形，是應均無民事訴訟 法第496條第1項第1款之適用。再者，原確定判決關於上述 伊乃基於一定身分或資格而為預支系爭款項，且此身分並非 再審原告主張之員工分紅，而係伊主張自○○○公司之股東 權延續至再審原告公司之實質股東之權利，伊自得對再審原 告行使盈餘分配之權利逕為抵償系爭預支款項債務等情之認 定，已詳予說明其所憑證據及推斷之理由，並敘明其餘證據 資料因認與判決結果不生影響，故不逐一論述。可見上述論 斷仍屬於法院取捨證據之職權範疇，並無漏未斟酌足以影響 判決之重要證據之情形。又按，最高法院87年度台上字第11 60號民事裁判要旨已指明：「民事訴訟法第496條第1項第13 款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審 之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未 經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而 不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。」之法律 規定要旨在案，而本件再審原告所主張發現之新證據即台灣
高等法院台中分院檢察署104年度上聲議字第1070號處分書 及○○○公司之登記事項卡、股東名簿資料，均為前訴訟程 序事實審言詞辯論終結前已存在，再審原告當時亦已知悉有 此證物之存在。再審原告既早知有此證物得使用而不使用， 即無所謂發見可言，自不得以之為再審之事由，是亦與民事 訴訟法第496條第1項第13款之得為再審之要件不相當，其仍 據為再審事由，亦非有理等語，資為抗辯，並答辯聲明求為 判決：(一)再審之訴駁回。(二)訴訟費用由再審原告負擔。三、本院得心證之理由
(一)按民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例 顯然違反者而言。至認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不 備理由之情形，尚與適用法規顯有錯誤之再審事由有間，自 不得執以提起再審之訴（最高法院57年台上字第1091號判例 、63年台上字第880號判例、101年度台上字第2044號判決意 旨參照）。查再審原告主張本院原確定判決有上開其所指各 節「適用法規顯有錯誤」之情形，核實均乃指摘原確定判決 取捨證據失當致認定事實有誤，揆諸前揭說明，均非屬「適 用法規顯有錯誤」之範疇甚明，是再審原告主張本院原確定 判決有民事訴訟法第496條第1項第 1款所定再審事由，自非 有理。
(二)次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再 審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有 利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明 文。惟，按上開規定中所謂當事人發見未經斟酌之證物或得 使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之， 或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年 上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照）。又按上 開規定中所謂當事人發見未經斟酌之證物，必須當事人在客 觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形不 能發現該證物者，始足當之，倘按其情狀依一般社會通念， 尚非不知該證物者，均無該條款規定之適用。且當事人以發 見未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序確 實不知該證物存在，及不能發現該證物以資援用之事實，依 民事訴訟法第 277條前段規定，負舉證責任。再按上開規定 所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該 證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證 物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該 證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用
。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並 應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第 277 條前段規定負舉證責任（最高法院 104年度台聲字第1132號 、103年度台聲字第1111號裁定、100年度台上字第1800號判 決意旨參照）。查再審原告就其所提上開「證物1」 之處分 書，於本院 104年11月26日準備程序時當庭自承其於本院原 確定判決判決之前即已知（參見本院卷第34頁背面）；就其 所提上開「證物2」 之○○○公司之公司登記事項卡、股東 名簿等資料，亦於其再審聲請狀中自承係由其於 102年6月4 日即申請抄錄（參見本院卷第 6頁），易言之，再審原告就 其所提「證物1」、「證物2」，顯於前程序進行時即已知悉 ，並非「前訴訟程序不知有該證物，現始知之」，是再審原 告主張上開「證物1」、「證物1」該當於民事訴訟法第 496 條第 1項第13款所定「發現未經斟酌之證物」之再審事由， 顯已非可採，而再審原告亦未舉證證明其在前程序不能使用 上開「證物1」、「證物1」，則再審原告以上開「證物1」 、「證物2」主張本件原確定判決有民事訴訟法第 496條第1 項第13款所定再審事由，揆諸上開說明，益屬無據。(三)又按不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決， 如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之 訴對之聲明不服，民事訴訟法第 497條固定有明文。然按其 中所謂「證物」，不包含「人證」在內，此觀同法第 430條 將證物與證人對稱自明。查再審原告固主張原確定判決就上 開證人證述漏未斟酌，然不論此情是否屬實，揆諸上開說明 ，核均非屬民事訴訟法第 497條所定「就足影響於判決之重 要證物，漏未斟酌」之情形。再按民事訴訟法第 497條所謂 就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指第二審言詞辯 論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審確定判決 未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要，或 雖經調查而未於判決中斟酌者而言，且以該證物足以動搖原 確定判決基礎者為限（最高法院95年度台上字第1085號判決 參照）。查再審原告固指上開彰化地檢署102年度偵字第699 2號、102年度偵續字第 152號不起訴處分書為原確定判決漏 未斟酌之足影響於判決之重要證物，惟，按刑事判決所為事 實之認定，於獨立之民事訴訟裁判時尚且不受其拘束（最高 法院50年台上字第 872號判例、98年度台上字第1943號裁定 意旨參照），檢察機關所為處分，尤不能拘束民事訴訟法院 認定事實之職權行使，是再審原告以該等不起訴處分為足以 影響於原確定判決之重要證物，已難遽予採信。況且，核該 偵字不起訴處分，經再審原告聲請再議後，已據台中高分檢
檢察長發回彰化地檢署續行偵查，而核該偵續字不起訴處分 書，係以：難遽認再審被告所有之○○○公司股權已延續至 再審原告公司；退步言之，縱可認已延續至再審原告公司， 股權為權利之一種，為抽象之法律關係，不得為侵占罪之標 的，且再審被告所享有者亦係對再審原告公司之股權，就公 司之現實資產，僅於公司解散並清償公司債務後，得主張股 權之權能即剩餘資產分派請求權，尚不得對公司現實之特定 資產主張特定部分之所有權等為由（參見原審卷第54頁）， 就再審被告告訴江雅平等之該侵占案為不起訴處分。而本院 原確定判決係略以：再審被告先行向再審原告預支系爭款項 ，足證係基於一定身分或資格而為；若以該形式上之公司登 記資料觀之，再審被告並非再審原告之股東，其並無股東盈 餘分配請求權，惟，再審原告公司於99年 3月15日始經核准 設立，且資本總額僅有50萬元，卻於設立不久之99年 8月19 日、100年1月14日即各以600萬元之「累積盈餘」分配紅利 予再審被告、○○○○、○○○等三人，可見再審原告之經 營規模及獲利能力，尚難僅以其形式上登記為資本總額50萬 元之一人公司予以理解；而參諸證人○○○證述，可知證人 ○○○任職於○○○○有限公司、再審原告公司、○○○○ 有限公司之 4年期間，其僱主雖有更迭，但所任職務（會計 ）及上班地點均未改變，直屬主管亦均為○○○○，足見上 開三家公司雖屬依公司法規定前後成立之公司法人，惟其所 營事業及內部組織實係具有延續性；又由○○○公司之董事 長為○○○（再審原告公司登記負責人江雅平之父、○○○ ○之夫），董事為○○○、○○○○，監察人為再審被告之 主要股東成員觀之，核與前述再審原告將紅利分派予○○○ ○、○○○及再審被告三人係大致相符；再者，依證人○○ ○證述，可知再審被告就分紅一事，係享有一定程度之主導 權。據上，再審被告主張其係○○○公司之股東，且該「實 質股東」權利延續至廣生公司、再審原告公司，故其對再審 原告公司仍享有「實質股東」之權利，即非全然無據。再審 原告既然曾於99年8月19日、100年1月14日各以600萬元之「 累積盈餘」分配紅利予再審被告、○○○○、○○○等三人 ，足見渠等間存有盈餘分配之合意；而該盈餘分配之契約關 係，固然無從由公司法中尋得依據，惟亦難謂有何違反強制 或禁止規定或有背於公共秩序或善良風俗而無效之情形，故 當事人間仍得依盈餘分配契約行使其權利等為由，而認再審 被告對再審原告有股東盈餘分配請求權（參見原確定判決第 7頁至第12頁），進而為不利於再審原告之判決。互核上開 不起訴處分書所敘與本院原確定判決所認，以上開不起訴處
分書所敘，顯不足以動搖本院原確定判決所為上開認定，是 再審原告固主張本院原確定判決就上開不起訴處分書漏未斟 酌，然揆諸上開說明，核非屬民事訴訟法第 497條所定「就 足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之情形。四、綜上所述，再審原告以上開情詞，指摘本件本院原確定判決 有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、第497條所定情 形，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
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