臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1483號
上 訴 人
即 被 告 陳聰鎮
選任辯護人 林忠宏律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院104 年度訴字第104 號，中華民國104 年9 月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第75
2 號，移送併辦案號：104 年度偵字第1745號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳聰鎮明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有插附門號00000000 00號SIM 卡之HUAWEI廠牌、黑色行動電話（IMEI：00000000 0000000 號）1 支（如附表二編號1 、2 所示）做為聯繫販 賣海洛因之工具，先後於如附表一編號1 至9 所示之時間、 地點，分別販賣海洛因予蔡永彬、廖宜娟及林怡芳等人，各 次販賣海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量、販賣毒品所 得等情均詳如附表一編號1 至9 所示。嗣於民國104 年2 月 10日6 時35分許，在南投縣南投市○○○路000 巷00弄0 號 ，陳聰鎮為警拘提到案，經警徵得其同意後搜索，當場扣得 陳聰鎮所有如附表二編號4 所示販賣剩餘之第一級毒品海洛 因1 包（驗餘淨重0.1065克，驗前淨重0.1086公克），及其 所有用來聯繫販賣第一級毒品海洛因聯絡工具之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，如附表二編號1 、2 所示）；另經警於同日7 時15分許，持原審核發之搜索票至 陳聰鎮位於南投縣名間鄉○○○巷0 號住處執行搜索，當場 扣得陳聰鎮所有如附表二編號3 所示供販賣使用之塑膠鏟管 1 支、如附表二編號5 所示預備販賣毒品分裝使用之分裝袋 等物，始查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至
第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告 陳聰鎮（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時均表 示無意見（見本院卷第56頁背面至第57頁），且檢察官、被 告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭 執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明， 應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告陳聰鎮於警詢、檢察官訊問、原審 及本院審理時均坦承不諱，且其自白核與下列所示之其他證 據相符而可採：
㈠附表一編號1 至5 所示之販賣海洛因予證人蔡永彬部分，並 與證人蔡永彬於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警卷 第90頁至第92頁、第830 號他卷第102 頁至第103 頁），且 有通訊監察譯文（見警卷第6 頁至第10頁、第19頁至第24頁 ）、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相 片影像資料查詢結果1 份（見警卷第94頁至第96頁）等資料 在卷可稽。
㈡附表一編號6 至7 所示之販賣海洛因予證人廖宜娟部分，並 經證人廖宜娟於警詢、偵查中證述屬實（見警卷第62頁至第 63頁反面、第830 號他卷第114 頁至第114 頁），且有南投 縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資 料查詢結果影本1 份（見警卷第66頁至第68頁）、通訊監察 譯文（見警卷第11頁至第12頁、第14頁、第24頁至第26頁） 等資料在卷可稽。
㈢附表一編號8 所示之販賣海洛因予證人廖宜娟、林怡芳部分 ，核與證人廖宜娟、林怡芳於警詢、偵查及原審審理時證述 向被告陳聰鎮購買毒品之經過等情相符（見警卷第64頁、第 830 號他卷第115 頁、第752 號偵卷第81頁至第82頁、第11
4 頁至第115 頁、原審卷第153 頁至第164 頁），且有南投 縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表等資料2 份（ 見警卷第66頁至第68頁、第752 號偵卷第84頁至第85頁）、 通聯調閱查詢單1 份（見第752 號偵卷第86頁）等資料在卷 可稽。
㈣附表一編號9 所示之販賣海洛因予證人林怡芳部分，並與證 人林怡芳於警詢、偵查中證述大致相符（見第752 號偵卷第 81頁、第114 頁），且有南投縣政府警察局南投分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表1 份（見第752 號偵卷第 84頁至第85頁）、通聯調閱查詢單1 份（見第752 號偵卷第 86頁）、通訊監察譯文（見第752 號偵卷第66頁至第66頁反 面、第80頁）等資料在卷可稽。
㈤另扣案之白色粉末1 小包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗 結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.1065克，驗 前淨重0.1096公克），有該院於104 年3 月18日所出具之草 療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷足憑（見原審卷第43 頁）。
㈥此外，復有南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2 分（見警卷第33頁至第36頁、第39頁至第42 頁）、查扣物品相片3 張（見警卷第53頁）在卷可稽，及扣 得被告所有如附表二編號1 所示之行動電話1 支與編號2 所 示之SIM 卡1 張、如附表二編號3 所示供販賣毒品使用之塑 膠鏟管1 支、如附表二編號5 所示預備販賣毒品分裝使用之 分裝袋等物可資佐證。
㈦按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告 販賣予如事實欄所示證人蔡永彬等人之第一級毒品海洛因（ 僅於104 年2 月10日扣得被告持有販賣所餘之第一級毒品海 洛因1 包），而無法精準計算出被告販入與販出海洛因之差 價或質差（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣 毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣 毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物，以增加重量） ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差、量差或質差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以第 一級毒品海洛因係不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買
第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無 甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因 販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合理認定。本案被告 所為如事實欄所示分別販賣第一級毒品海洛因予證人蔡永彬 等人之犯行，係有對價者，雖未當場查獲販毒犯行，亦無從 明確察知其販賣毒品購入之確實金額、數量或品質，及販出 之確實數量及其間之差價；惟毒品危害防制條例所處罰之「 販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及 對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性， 被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物 證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高 ，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟 利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證 其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉為無營利之意思 ，阻卻販賣犯行之追訴。被告與購毒者即證人蔡永彬、廖宜 娟、林怡芳等人均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之 危險，將第一級毒品販賣予證人蔡永彬、廖宜娟、林怡芳等 人，並收取價金，顯見本案販賣第一級毒品犯行對被告，屬 有利可圖始願為之，堪認被告販賣第一級毒品海洛因確有從 中獲利之意圖甚明。復本案被告於審理期間始終自白全部犯 罪事實不諱，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，足 堪認定。
㈧綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列 管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就如犯罪 事實欄一即附表一編號1-9 所示所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一 級毒品海洛因而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告所犯如犯罪事實欄一即附表一編 號1-9 所示9 次販賣第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈡檢察官起訴意旨就起訴書附表編號8 、10所示犯行，雖認被 告係先後販賣第一級毒品海洛因予證人廖宜娟、林怡芳各1 次，且認應論以數罪併罰之2 罪之關係，然經查： ⒈證人林怡芳於原審審理時證述：伊單獨去向被告購買毒品 只有起訴書編號9 那一次，編號10那次是伊跟廖宜娟一起 去的；伊那段時間都是與廖宜娟住在同一個地方，編號10
交易的監聽譯文對話，是伊用廖宜娟的電話與被告聯繫的 ，到了交易地點，是由廖宜娟下車與被告交易，伊不確定 交易金額等語（見原審卷第156 頁至第157 頁反面）。 ⒉證人廖宜娟於原審審理時固先證述：伊於103 年10月22日 晚上伊有向被告購買2 次毒品，各1,000 元等語（見原審 卷第160 頁）。惟經原審提示起訴書附表編號8 、10所示 之交易後，證人廖宜娟改稱：起訴書附表編號6 所示的時 間、地點比較符合伊剛才所講購買2 次的情況，編號8 這 次伊是向被告購買3,500 元的海洛因等語（見原審卷第16 2 頁）。經再提示如下之⒊之譯文後，證人廖宜娟證述： 編號8 與編號10的2 次通話那天晚上，伊與林怡芳一起去 跟被告交易只有1 次，是由伊去接觸被告等語（見原審卷 第164 頁）。
⒊另起訴書附表編號10所示之103 年10月22日21時30分之證 人林怡芳與被告、起訴書附表編號8 所示之同日21時49分 之證人廖宜娟與被告通話之監聽譯文內容（見第782 號偵 卷第81頁、警卷第27頁）如下：
------------------------------------------------------ ①時間：103 年10月22日21時30分
②譯文稱謂：
陳聰鎮簡稱「A」：持用系爭A手機。
林怡芳簡稱「B 」：持用廖宜娟所有門號0000000000號 之行動電話。
③譯文內容：
A ：喂。
B ：阿鎮嗎？
A ：怎樣。
B ：你還在街上嗎？
A ：對阿。
B ：對喔！你等我們一下，我們要過去找你了。 A ：好。
B ：好，掰掰。
------------------------------------------------------ ①時間：103 年10月22日21時49分
②譯文稱謂：
陳聰鎮簡稱「A」：持用系爭A手機。
廖宜娟簡稱「B 」：持用廖宜娟所有門號0000000000 號之行動電話。
③譯文內容：
B ：喂。
A ：到那裡了？
B ：我現在…我店過來一點快要到了…。
A ：喔。
B ：我馬上到喔！
A ：好。
------------------------------------------------------ 由上開監聽譯文可知，證人林怡芳於第1 通通話中，確實 提及「我們要過去找你」，且其持用與被告聯繫之門號， 係證人廖宜娟所有，業據證人林怡芳、廖宜娟2 人證述一 致，並有監聽譯文可佐，參以證人林怡芳、廖宜娟於審理 中之證述內容，堪信該次交易廖宜娟確有一同前往。又從 上開第2 通通話內容所示，被告撥打電話予證人廖宜娟， 開口即詢問證人廖宜娟「到那裡了？」，而依卷附監聽譯 文，上開2 次通話之間，被告與證人廖宜娟或林怡芳並無 其他通話，可見上開第1 通、第2 通之對話所連繫者，應 為同一次見面交易之事宜，且其等交易時間，應在第2 通 通話即103 年10月22日21時49分後不久。綜上，足認證人 林怡芳、廖宜娟於原審審理時之證述，應可採信。準此， 檢察官起訴書附表編號8 、10所示，應僅有1 次交易，且 該交易之過程，係由廖宜娟與林怡芳一同前往交易地點， 由證人廖宜娟單獨下車與被告交易，而證人林怡芳於審理 證述時無法確定交易金額，自應以證人廖宜娟前後所述均 屬一致之交易金額即3,500 元較為可採（即起訴書附表編 號8 所示）。
⒋綜上，檢察官就起訴書附表編號8 、10所示被告2 次販賣 第一級毒品海洛因犯行之記載，應屬有誤，應予更正為如 附表一編號8 所示，即被告係先後與證人林怡芳、廖宜娟 聯繫後，證人林怡芳、廖宜娟是一同到場向被告購買第一 級毒品海洛因，僅是由證人廖宜娟下車與被告交易，被告 所為僅是1 次販賣第一級毒品海洛因行為，檢察官起訴意 旨認係2 行為，容有誤會，附此敘明。
㈢又被告前曾於99年間因贓物案件，於100 年5 月30日經本院 以100 年度上易字第721 號判決有期徒刑4 月確定（下稱第 ①案）；因違反毒品危害防制條例案件，於100 年1 月31日 經臺灣南投地方法院以100 年度訴字第28號判決處有期徒10 月確定（下稱第②案）；再因搶奪、偽造文書等案件，於10 0 年4 月27日經同法院以100 年度訴字第45號判決處有期徒 刑9 月、9 月、5 月、3 月（下分別稱第③至⑥案），應執 行有期徒刑1 年10月確定。又因搶奪案件，於100 年8 月5 日經同法院以100 年度訴字第119 號判決判處有期徒刑10月
確定（下稱第⑦案）。上開第①至⑦案，經臺灣南投地方法 院以100 年度聲字第124 號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月 確定，送監執行後，於103 年1 月2 日縮短刑期假釋付保護 管束，並於同年7 月6 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於 受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上 之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，除 法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，罰金部 分，均應加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所 稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官） 自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所 為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照） 。查被告就如犯罪事實欄所示販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，均已於偵查、原審及本院審理時，均坦認全部犯罪事實不 諱，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，就被告所犯如犯罪事實欄所示全部犯行 ，均應依法減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指 被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而 所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發 動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與 調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其 他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供 出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與 被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自 不得適用上開規定予以減免其刑。故所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之 其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條 項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲； 或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查 獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，
均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年 度台上字第5266號判決參照）。經查，被告雖於偵查時供出 其毒品來源為王瑞德、「阿祿」及陳俊明等人，惟經原審向 臺灣南投地方法院檢察署、南投縣政府警察局南投分局函查 結果，據該署於104 年5 月6 日以投檢邦賢104 偵752 字第 8407號函覆略以：陳聰鎮供出之數人，均分案調查中；另據 南投分局於104 年4 月29日以投投警偵字第0000000000號函 覆略以：陳聰鎮於調查期間供出之綽號「阿祿」及王瑞德， 經報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，均仍持續 監控調查中，此分別各該函文及偵查結果報告書各1 件在卷 可稽（見原審卷第61頁、第55頁至第56頁）。嗣經原審再於 104 年7 月29日向臺灣南投地方法院檢察署、南投分局函詢 結果，該署函覆檢附該署104 年度偵字第2360號、第2448號 被告王瑞德涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予林翔宇、蔡 志明、程建豪、邱錦生、林松淵、洪伯虎及黃琮斌等人之起 訴書1 件（見原審卷第127 頁至第130 頁反面）；南投分局 於104 年8 月2 日以投投警偵字第0000000000號函覆略以： 陳聰鎮於104 年2 月10日在該局供稱毒品來源係向王瑞德（ 電話0981XXX833、049-22XXX77 ）、綽號「阿祿」之男子（ 電話0963XXX858）及陳俊明所購得，該局偵辦情形分述如下 ：㈠王瑞德部分：陳聰鎮於104 年2 月10日在該局供稱毒品 來源係向王瑞德（電話0981XXX8 33 、049-22XXX77 ）所購 得，經對王瑞德上開行動電話實施通訊監察，發現王瑞德確 有販賣毒品之不法行為，該局業於104 年6 月1 日將王瑞德 查緝到案，王瑞德亦坦承有販賣第二級毒品安非他命之犯行 ，該局乃於104 年6 月6 日以投投警偵字第0000000000號刑 事案件報告書報請南投地檢署偵辦在案。㈡綽號「阿祿」之 男子部分：經對綽號「阿祿」之男子上開電話實施通訊監察 ，於通訊監察期間並未發現有相關販賣毒品之事證，研判該 門號並非綽號「阿祿」之男子所持用，致該局未能將其查獲 到案。㈢陳俊明部分：該局於偵辦陳聰鎮涉嫌販賣毒品期間 ，即發現陳聰鎮有使用之行動電話與陳俊明使用之門號0989 XXX966、0976XX X296 、0970XXX5 81 號聯絡購買毒品之情 形，是有關陳俊明涉嫌販賣毒品案部分，該局於陳聰明供出 前即已發現，非因陳聰鎮之供述才得知陳俊明有販賣毒品之 情形，惟該局目前尚未將陳俊明查緝到案，陳俊明亦因毒品 案遭通緝在案等情，有該局函文暨檢附職務報告1 份在卷可 參（見原審卷第114 頁至第116 頁）。是依上開函覆資料， 被告雖供出王瑞德為其毒品來源，惟檢警所查獲者，係王瑞 德販賣第二級毒品之犯行，且其販賣之對象非被告，其被查
獲之案情，與被告供出之毒品來源無關；另被告雖供出陳俊 明，惟警方於被告供出陳俊明前，業已因對被告實施通訊監 察，而得知陳俊明涉嫌販賣毒品，此部分被告之供述，已難 認與調查人員之獲悉陳俊明涉嫌販賣毒品具有相當的因果關 係，且檢警亦尚未將陳俊明查緝到案，亦難謂已破獲陳俊明 販賣毒品；又被告供出綽號「阿祿」之男子為其毒品來源， 惟檢警等調查人員並未查獲該「阿祿」之男子。被告上訴後 ，再經本院向南投縣政府警察局南投分局函查結果，仍以僅 查獲王瑞德有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且該局 並無證據可供佐證王瑞德有販賣第一級毒品海洛因之不法行 為，故仍未因被告之供出毒品來源而查獲王瑞德有販賣第一 級毒品海洛因之犯行，亦有該局104 年12月1 日投投警偵字 第0000000000號函檢送之員警職務報告在卷可查（見本院卷 第73頁至第74頁）。綜上所述，本案被告尚無毒品危害防制 條例第17條第1 項減刑規定之適用，被告上訴意旨稱有供出 毒品來源，而請求減輕其刑等語，自非可採。
㈥又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一 級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 本件被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難 ，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數雖有9
次，惟各次所得僅各為區區1,000 元、2,000 元或3,500 元 ，均為小額交易，其販賣第一級毒品海洛因之時間非屬長期 ，所販賣之數量及獲取之利益甚微，即已遭警查獲，尚未造 成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者 等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走 險，致觸犯重典，於偵、審中皆坦認犯行，犯後態度尚稱良 好，其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而 言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；縱 依前揭偵、審自白而分別予以減刑後，倘予以宣告法定最低 度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及 比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引 起一般之同情，是被告上開9 次販賣第一級毒品海洛因之犯 罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕 其刑。
㈦復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑有加 重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1項分別定 有明文。本案被告有如前㈢、㈣、㈥所述數種加重或減輕事 由，依前揭規定，就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減， 再遞減之；至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其 刑。
㈧檢察官移送併辦（104 年度偵字第1745號）部分之犯罪事實 ，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理 ，附此敘明。
四、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、19條第1 項 ，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第 9 款、第38條第1 項第2 款等規定，並審酌被告前已有毒品 、搶奪等多項前科，素行難認良好，明知毒品不僅殘害施用 者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或 為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及此，販賣 第一級供他人施用，所為甚不足取，暨考量其各次販賣毒品 數量之多寡情形，兼衡其所犯各罪，均於偵查、原審審理中 坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處被告如附表一（ 同原審判決附表一）論罪科刑欄所示之刑（沒收部分詳後敘 ），並定其應執行之刑。核其採證及認事用法均無違誤，量 刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以除指摘原審就其所犯如附表一所示販賣第一 級毒品犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑外（無理由，已如前述），另僅爭執原審所定應執行刑
過重等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使， 應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之 標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越 法定刑度，不得遽指為違法。且按數罪併罰，應分別宣告其 罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51 條第5 款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬 法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越 上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑 之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101 年度台上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯 、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原 則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改 採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範 之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為 彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反 映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺 人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開 實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥 適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照 ）。查原判決本以被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57 條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯如 附表一編號1 至9 所示販賣第一級毒品罪，經予遞減其刑後 ，分別量處有期徒7 年7 月（5 罪）、7 年8 月（3 罪）及 7 年9 月（1 罪），參酌被告所犯販賣第一級毒品罪，其法 定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2 千萬元 以下罰金，縱經予遞減輕其刑後，法定最低本刑仍達有期徒 刑7 年6 月，原審所處之刑均僅高於法定最低本刑1 至3 月 ，顯已甚為寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形。再 被告經原審宣告如附表一編號1 至9 所示之刑，合計達有期 徒刑68年8 月，原審僅定其應執行刑為有期徒刑9 年9 月， 是原審所定之應執行刑，並無違反法律之目的及法律秩序之 理念所在，符合外部性、內部性界限，且所定之執行刑亦屬 輕重得宜，罰當其責，而無應執行刑太重之情形。且未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理 性，核無不當或違法之情形。此外，被告亦未再提出其他有 利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。
五、沒收部分：
按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。此規定 性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如 得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一 部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩 種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而 言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢 以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償 之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即 無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如 不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接 宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最 高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。而所稱「因犯 罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所 不法取得之財物。亦即販賣毒品所得之對價，不問其中何部 分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始 與上開法條之規定符合。良以毒品犯罪所得收益之沒收、追 徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法 收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根 源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其 購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支 付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益 則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部 予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提 並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單 就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100 年度台上字第84 2 號判決參照）。另以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處 罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品， 祇能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販 賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號 判決參照）。是以：
㈠扣案第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1065公克，驗前淨
重0.1086公克，如附表二編號4 所示），為被告犯如附表一 編號1 至9 所示犯行剩餘之毒品，業據被告自承在卷（見原 審卷第181 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，於被告最後一次販賣海洛因即如附表一編號8 所示販 賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第 一級毒品海洛因之外包裝袋1 個，因無論依何種方式分離， 包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭外 包裝袋1 個均內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析 離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。 ㈡本案被告如犯罪事實欄一即如附表一所示各次販賣第一級毒 品海洛因之所得，應已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經 滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪所得 之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別在 其販賣第一級毒品罪項下，諭知沒收（詳如附表一編號1 至 9 所示），且因均未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之。
㈢扣案之插附被告使用之門號0000000000號SIM 卡之行動電話 1 支（如附表二編號1 、2 所示）及塑膠鏟管1 支（如附表 二編號3 所示），均係被告所有供犯本案如附表一編號1 至