臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1400號
上 訴 人
即 被 告 郭義龍
選任辯護人 蘇靜雅律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度訴字第634號中華民國104年9月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第13787號，移送併辦
案號：104年度偵字第18774號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、郭義龍（綽號「阿義」、「瘦仔」）明知海洛因、甲基安非 他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所 公告列管之第一、二級毒品，依法均不得持有、販賣，竟分 別基於意圖營利，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他 命之犯意，以其所有之門號0000-000000、0000-000000號行 動電話2支（各含SIM卡1張）作為對外聯絡販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命之工具，由附表所示之人 持其行動電話與郭義龍上開行動電話聯絡，聯絡交易時間、 地點後，分別於附表所示之時間、地點，交付附表所示之毒 品給附表所示之人，並向其等分別收取如附表所示之價金， 以此方式分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命附表一所示之人。嗣於104年5月26日，為警持臺灣臺中 地方法院所核發之搜索票在郭義龍位於臺中市○○區○○路 0段000號2樓202號房之住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因 3包（合計驗餘淨重10.35公克、總純質淨重合計3.64公克） 、第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總淨重58.4477公克 ，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質淨重54.5695公克） 、郭義龍所有並用以秤量前開其所販賣之第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤3台、郭義龍所 有並用以販賣之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命所用之YAVI廠牌行動電話1支（雙卡機，含門號0000-0000 00號SIM卡1張，另1張0000-000000SIM卡1張與本案無關）、 IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1張） ，及其他與本案無關之吸食器等物。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官指揮偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力方面
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述 ，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢 察官、上訴人即被告郭義龍（下稱被告）及其辯護人對於本 判決以下所引用被告以外之人所為陳述（含言詞及書面）之 證據能力，於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院 卷第57至58頁背面），且於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明 異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情 事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予 敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
貳、有關實體認定方面
一、上揭犯罪事實，業據被告郭義龍於警詢及偵、審時，坦承不 諱（見臺中市政府警察局豐原分局中市警豐分偵字第000000 0000號卷《下稱第38928號警卷》第1至5頁、中市警豐分偵 字第0000000000號卷《下稱第28092號警卷》第1至7頁、104 年度偵字第13787號卷《下稱偵卷》第125至127頁、104年度 聲羈字第364號卷第5至6頁背面、原審卷第20至21頁背面、 第57至60頁、第97至102頁、本院卷第58頁背面至60頁、第 98至99頁背面），且查：
（一）被告之自白經核與證人蔡思維（見第28090號警卷第11至 15頁、偵卷第49至50頁）、林朝應（見第28090號警卷第 23至27頁、偵卷第76至77頁）、陳福堆（見第28090號警 卷第34至37頁、偵卷第103至104頁）、陳昭男（見第2809
0號警卷第42至50頁、偵卷第112至113頁）、陳景煌（見 第28090號警卷第55至57頁背面、偵卷第119至120頁）分 別證述向被告購買毒品之情節大致相符，復有扣案之龍所 持有之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10.35公克、 總純質淨重合計3.64公克）、第二級毒品甲基安非他命23 包（驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公 克，總純質淨重54.5695公克），及被告所有並用以秤量 前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命使用之電子磅秤3台、被告所有並用以聯絡購毒者之 行動電話2支（含門號0000-000000、0975－145527號SIM 卡各1張）等物可稽。且扣案毒品經送驗結果，其中23包 送衛生福利部草屯療養院鑑定結東，係毒品甲基安非他命 （驗前總淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克 ，總純質淨重54.5695公克）一節，有該院草療鑑字第000 000000號、草療鑑字第000000000號鑑驗書附卷可考（見 偵卷第134至140頁）；另3包粉末送法務部調查局鑑定結 果，均含第一級毒品海洛因成份（合計驗餘淨重10.35公 克）一節，亦有該局出具之鑑定書附卷可稽（見原審卷第 78頁）。此外，復有臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第 1292號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（見第28090號警卷第65至74頁）、指 認犯罪嫌疑人紀錄表（見第28090號警卷第19至22頁、第 29至30頁、第38至41頁、第51至54頁、第58至61頁）、臺 灣臺中地方法院104年度聲監字第682號、104年度聲監續 字第982號等通訊監察書影本（見偵卷第132至133頁）及 通聯譯文（見偵卷第25頁、第62頁、第98頁）、統一超商 股份有限公司回覆之通聯調閱資料（見偵卷第42至44頁） 附卷可資佐證，足認被告上開任意性自白核與事實相符， 足堪採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又按販 賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨 供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕
與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。據被告於檢察官訊問時供認：伊販賣海洛因1公克賣8 千元，安非他命半錢1.75公克賣2千5百元等語（見第2809 0號警卷第6頁），顯見被告有從中營利之意圖甚明。（三）復按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表 二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦 屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛 生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽 酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命 係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他 命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發 現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者， 甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲 基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避 免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送 驗結果，大致上亦均係甲基安非他命。查本案被告所持有 之扣案毒品，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應，有上揭 鑑定書在卷可稽。揆諸上開說明，足認被告為供販賣而持 有之第二級毒品係甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊 及法院審理筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用 語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基 安非他命」之名稱簡化結果，則上開筆錄之簡稱誤載並不 影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告就上揭販賣第一、二 級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得 非法持有、販賣，被告竟意圖營利，分別基於販賣第一級 毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣 第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命牟利， 是核被告附表一編號1至4所示之行為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪；所為附表 一編號5、6所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。
（二）被告各次販賣第一、二級毒品，而分別持有第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其各 該次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。
（三）又按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效 施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括 之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯 規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正 理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連 續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之 行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質 及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語 ，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複 數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行 之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為， 解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該 犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行 ，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行 後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（ 最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告上開 各4次販賣第一級毒品海洛因及2次販賣第二級毒品甲基安 非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連 續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立 評價。是被告所犯上開4次販賣第一級毒品海洛因及2次販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯係基於各別犯意所 為，應予分論併罰。
（四）臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18774號移送併辦 被告販賣第一、二級毒品犯行部分（見原審卷第85至87頁 ），與被告上揭犯罪事實相同，本院自應併予審究。（五）有關刑之加重及減輕之說明：
１、被告曾因施用第二級毒品案件，先後經臺灣彰化地方法院 以99年度易字第3號判處有期徒刑7月，及臺灣臺中地方法 院分別以99年度易字第649號、99年度豐簡字第585號判處 有期徒刑6月、4月確定；復因詐欺案件，經臺灣彰化地方 法院以99年度簡字第1906號判處有期徒刑3月確定；另因 藏匿人犯案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第3638 號判處有期刑2月確定。嗣經臺灣臺中地方法院以100年度
聲字第1932號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，經 送監執行，已於100年11月21日縮短刑期執行完畢一情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其 刑（僅加重法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，至法定刑為 死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項 規定，仍不得加重其刑）。
２、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而，本案被告上 開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，業據其於偵審中均自白犯行，均應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。至被告觸犯上開 販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，並未因其供出毒 品來源，因而查獲其上手之「楊宜芳」、「阿吉」、「東 東」等情，此有臺灣臺中地方法院電話紀錄表（見原審卷 第31頁）、臺灣臺中地方法院檢察署104年7月28日中檢秀 仁104偵13787字第076735號函（見原審卷第32頁）等在卷 可參，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑，附此敘明。
３、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無 期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律 科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之
徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告 郭義龍所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，故無視國 家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非 難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數雖 有4次，惟各次所得僅各為區區1000元、3000元或5000元 ，均係小額交易，其販賣第一級毒品海洛因之時間均非屬 長期，交易對象僅4人，所販賣之數量及獲取之利益均非 龐大，即已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被 告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非 罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典，於偵 審中皆坦認犯行，犯後態度尚可，其犯罪情況，相較於長 期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民 健康之危害，顯然較不成比例，縱依前揭偵審自白予以減 刑後，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，尚屬情輕法 重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟 之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，被告上開 4次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰 依刑法第59條規定，均酌量遞予減輕其刑（即就法定刑為 有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減再遞減，至法定刑 為死刑、無期徒刑部分則僅遞予減輕其刑）。至被告所為 販賣第二級毒品之犯行，嚴重戕害施用者之健康，且影響 社會治安；故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來 遏止毒品氾濫之問題；被告為成年人，自應知販賣毒品之 危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，竟販賣 牟利，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境， 其犯罪情節，已難認有何足堪憫恕之情。復參以被告所犯 販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期 徒刑，被告雖有累犯加重其刑之適用，但均經依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕刑為有期 徒刑3年7月，則以販賣第二級毒品犯罪之嚴重破壞秩序以 觀，尚難謂其有情輕法重情形，經再三反覆斟酌，為求個 案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，本院認被告本 案所犯上開2次販賣第二級毒品罪，均無適用刑法第59條 規定酌減之餘地。
４、復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；又刑 有加重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1項 分別定有明文。本案被告有如前述數種加重或減輕事由，
分別視各罪有一種或數種加重或減輕之事由，依前揭規定 ，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，再 遞減之；至法定刑為無期徒刑部分則僅減輕其刑或遞予減 輕其刑。
三、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條 例第4條第1項、第２項、第17條第2項、第18條第1項前段、 第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條 第5款等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深 且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤 重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明 知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒 品甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心 健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕 ，兼衡酌被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基 安非他命之次數、重量、販賣所得利益、犯罪目的、動機、 被告品行不佳、智識程度，被告坦承罪行，頗具悔意，犯後 態度良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應 執行有期徒刑12年。且就沒收部分敘明如下：（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷 燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次 按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品 罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決 要旨參照）。是本案扣案之被告所有欲供犯販賣第一級毒 品海洛因所用之第一級毒品海洛因3包（合計驗餘淨重10. 35公克、總純質淨重合計3.64公克），確為第一級毒品海 洛因，詳如前述，且係被告分裝後供販賣之用，依前揭說 明，均係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，在為警查扣被告最後 一次販賣第一級毒品即在如附表二編號4之該主文項下予 以宣告沒收銷燬之。而被告所有欲供犯販賣第二級毒品甲 基安非他命所用之第二級毒品甲基安非他命23包（驗前總 淨重58.4477公克，合計驗餘總淨重57.7309公克，總純質 淨重54.5695公克），確為第二級毒品甲基安非他命，詳 如前述，且係被告分裝後供販賣之用，依前揭說明，均係 屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例
第18條第1項前段之規定，自應在如附表二編號6之該主文 項下予以宣告沒收銷燬之。至包裝上開扣案之第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒品之包裝袋，依其 外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強 予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經 費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝 袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開 毒品等既均屬違禁物，其外包裝袋自亦應同予以沒收銷燬 之，附此敘明。而鑑定時採樣檢測之第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而已滅失不復存 在，自毋庸為沒收之諭知，併予敘明。
（二）再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所 得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。 而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之 情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為 所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言 ，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時 ，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本， 何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺 取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字 第3081號刑事判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹 政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺 上字第2419號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之。乃刑法第38第1項第2 款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒 收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結 果。而該條文雖係採義務沒收主義，但該條項並無如同條 例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明 文，自屬相對沒收主義之立法，是「其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於 犯人所有者為限，始應予沒收。又該規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒
收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所 得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」， 而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743 號、95年度臺上字第305號刑事判決要旨參照）。查：本 件被告前揭販賣第一、二級毒品所得之財物，雖均未經扣 案，然均係被告各該次販賣第一、二級毒品所得之財物， 係因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，在如附表編號1至6所示之各該主文項下宣告 沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。被告所 有供犯販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非 他命所用之電子磅秤3台等物，均係被告所有並用以秤量 前開其所販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命所用之物，而均係用來供被告販賣第一級毒品海洛因 及販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之物，業據被告供 述明確在卷（見原審卷第20頁背面），各應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，在如附表編號1至6所示個別販 賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 之該主文項下予以宣告沒收之。而前開沒收之物，因均已 扣案，自無不能沒收之情形，自勿庸再予宣告如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額，或再諭知如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之，附予敘明。又國內行動電話SI M卡之所有權歸屬，經司法院函請全國各行動電話公司查 覆後，各該行動電話公司均認行動電話（含一般型及預付 型）SIM卡所有權歸客戶所有，此有司法院97年5月6日院 臺廳刑一字第0000000000號函釋可資參照。故申請名義人 經向行動電話公司申請取得SIM卡使用後，自非不可轉讓 給第三者，而移轉其所有權。扣案之電話號碼分別為0000 -000000、0000-000000號行動電話共2支（含sim卡2張） ，係被告購得，sim卡2張雖非以被告名義申辦，惟實際上 屬於被告所有，且係被告所有分別用來聯繫販賣第一級毒 品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡工具之用等 情，亦據被告供述明確在卷（見原審卷第20頁背面至21頁 ），各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在附 表編號1至6所示之各該主文項下宣告沒收。至於扣案之其 餘與本案無關之行動電話等物，並無積極證據證明與被告 前揭販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他 命有關等情，自無從予以宣告沒收，亦附此敘明。四、經核原判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告雖以原 審量刑過重為由提起上訴（見本院卷第30頁背面），惟按刑 罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條
所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限 制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形 ，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例 及85年臺上字第2446號判決參照）。查原審判決理由已審酌 上情為科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量 刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用 自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，再參酌司法院毒品 案件量刑資訊系統，原審量刑或定執行刑亦無過高之情形， 是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。又被 告之辯護人所引其他個案之量處刑度或有輕於本案云云（見 本院卷第105至121頁），然各該案件之情節互異、惡性深淺 ，原有不同，是以量處刑度自當有輕重之別，原不得強為比 附援引，反見失衡。是以原審所為量刑核無不當或違法，且 未有輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，當 不得遽指為違法。從而，被告提起本件上訴，並無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 莊 宇 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（並應敘述具體上訴理由及檢附繕本）。上訴書狀如未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後10日內補提上訴理由書於本院（均須按他造當事人之人數附具繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編│時間 │地點 │購毒│犯罪行為 │主文 │
│號│ │ │者 │ │ │
├─┼────┼──────┼──┼───────────┼──────────┤
│1 │104年4月│臺中市梧棲區│蔡思│蔡思維以門號0000-00000│郭義龍販賣第一級毒品│
│ │2日9時18│大智路旁的柏│維 │9號行動電話與郭義龍所 │，累犯，處有期徒刑捌│
│ │分許 │青哥店 │ │持用之門號0000-000000 │年。扣案之YAVI廠牌行│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡約定交易│動電話壹支（含門號09│
│ │ │ │ │海洛因；嗣2人於左揭時 │00-000000號SIM卡壹張│
│ │ │ │ │、地碰面交易，郭義龍交│）、電子磅秤參臺，均│
│ │ │ │ │付數量不詳之海洛因給蔡│沒收；未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │思維，蔡思維則當場給付│得新臺幣壹仟元，沒收│
│ │ │ │ │價金新臺幣（下同）1000│；如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │元予郭義龍。 │收，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼──────┼──┼───────────┼──────────┤
│2 │104年4月│臺中市龍井區│林朝│林朝應以門號0000-00000│郭義龍販賣第一級毒品│
│ │16日20時│西濱公路標示│應 │5號行動電話與郭義龍所 │，累犯，處有期徒刑捌│
│ │28分許 │429處柱子旁 │ │持用之門號0000-000000 │年貳月。扣案之YAVI廠│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡交易購買│牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │海洛因；嗣2人於左揭時 │號0000-000000號SIM卡│
│ │ │ │ │、地碰面交易，郭義龍交│壹張）、電子磅秤參臺│
│ │ │ │ │付數量不詳之海洛因給林│，均沒收；未扣案之犯│
│ │ │ │ │朝應，林朝應則當場給付│罪所得新臺幣參仟元，│
│ │ │ │ │價金3000元予郭義龍。 │沒收；如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
├─┼────┼──────┼──┼───────────┼──────────┤
│3 │104年3月│臺中市龍井區│陳福│陳福堆以門號0000-00000│郭義龍販賣第一級毒品│
│ │1日18時 │中央路2段三 │堆 │8號行動電話與郭義龍所 │，累犯，處有期徒刑捌│
│ │31分許 │德橋前 │ │持用之門號0000-000000 │年。扣案之IPHONE廠牌│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡交易購買│行動電話壹支（含門號│
│ │ │ │ │海洛因；嗣2人於左揭時 │0000-000000號SIM卡壹│
│ │ │ │ │、地碰面交易，郭義龍交│張）、電子磅秤參臺，│
│ │ │ │ │付數量不詳之海洛因給陳│均沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │ │ │福堆，陳福堆則當場給付│所得新臺幣壹仟元，沒│
│ │ │ │ │價金1000元予郭義龍。 │收；如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
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│4 │104年4月│臺中市梧棲區│陳昭│陳昭男以門號0000-00000│郭義龍販賣第一級毒品│
│ │29日18時│建國北街186 │男 │3號行動電話與郭義龍所 │，累犯，處有期徒刑捌│
│ │許 │巷口 │ │持用之門號0000-000000 │年肆月。扣案之YAVI廠│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡約定購買│牌行動電話壹支（含門│
│ │ │ │ │海洛因，嗣2人於左揭時 │號0000-000000號SIM卡│
│ │ │ │ │、地碰面交易，郭義龍交│壹張）、電子磅秤參臺│
│ │ │ │ │付數量不詳之海洛因給陳│，均沒收；未扣案之犯│
│ │ │ │ │昭男，陳昭男則當場給付│罪所得新臺幣參仟元，│
│ │ │ │ │價金5000元予郭義龍。 │沒收；如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │之。 │
├─┼────┼──────┼──┼───────────┼──────────┤