臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1343號
上 訴 人
即 被 告 陳契成
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院104年度訴字第336號中華民國104年8月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第355號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳契成（綽號「阿文」）前曾於民國98年間因過失傷害、肇 事逃逸等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度交訴字第54號 判處應執行有期徒刑10月確定（下稱第①案）；復於同年間 因竊盜、公共危險等案件，經該院以98年度訴字第187號判 處應執行有期徒刑2年10月確定（又上開判決附表編號1所示 之竊盜案件，經最高法院以101年度台非字第326號判決撤銷 ，並判處有期徒刑1月確定，下稱第②案）；再於99年間因 贓物案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第2565號判處 有期徒刑4月確定（下稱第③案），嗣上開第①、②、③案 經臺灣臺中地方法院以101年度聲字4405號裁定定應執行有 期徒刑3年7月確定，於102年1月15縮短刑期假執出監付保護 管束，於同年6月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。 詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販 賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而分 別為下列行為：
㈠陳契成於103年5月6日上午9時33分許，以其所持用門號0000 000000號之行動電話，與許振益所持用門號0000000000號之 行動電話聯絡購毒事宜，陳契成即於上開通話結束後30分鐘 許，在臺中市中清路2段280巷巷口，販賣並交付海洛因1包 予許振益，並向許振益收取販賣海洛因之價金1,000元，而 完成交易。
㈡陳契成於103年7月26日上午6時7分、11分、27分許，以其女 友張雅玲所持用門號0000000000號之行動電話與廖承佑所持 用門號0000000000號之行動電話聯絡購毒事宜，陳契成即於 上開通話結束後20分鐘許，即駕駛自用小客車前往臺中市中 清路之某永和豆漿店前與廖承佑見面，陳契成即在其自用小 客車內販賣並交付海洛因1包予廖承佑，並向廖承佑收取販 賣海洛因之價金2,000元，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案 所引用有關證人許振益所持用之門號0000000000號行動電話 及證人廖承佑所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄 音，係經原審法官核准在案，有詳載案由、監聽電話、對象 及時間等之103年度聲監續字第491號（門號0000000000號部 分，見104年度偵緝字第355號卷《下稱偵緝卷》第44至46頁 ）、103年度聲監續字第1061號（門號0000000000號部分， 見103年度他字第3582號卷《下稱偵他卷》第42至43頁）等 通訊監察書暨電話附表各乙份附卷可參；又審酌電話監聽侵 害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程 度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利 益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應 具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係 以監聽之錄音光碟為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據 監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄 音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文 書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確 認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文 之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行 提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。下列經本院所 引用認定之通訊監察譯文，被告及選任辯護人等對上開通訊 監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示 通訊監聽譯文供當事人及選任辯護人等辨認並告以要旨，使 渠等表示意見，是該等通訊監察譯文自亦有證據能力。
二、又被告之辯護人於本院審理中雖表示：證人許振益、廖承佑 於警詢時所為之陳述無證據能力等語，惟本院並未以證人許 振益、廖承佑於警詢中之陳述作為認定被告犯罪之證明，自 無詳論該部分有無證據能力之必要。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條 之5分別定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人對於本 判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中 均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不 宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳契成（下稱被告）矢口否認有上開販賣 海洛因之犯行，辯稱：我雖曾於上開時間與許振益見面，然 當日是因我經營3C買賣網站，而許振益要賣我中古之手機而 與我聯絡，我請許振益要拿出相關之證明文件，但許振益卻 拿不出來，許振益可能因此想陷害我，才說是我販賣毒品； 又我並未販賣海洛因給廖承佑，廖承佑想向我借錢，因此我 不接廖承佑的電話，廖承佑才撥打我女朋友的電話，但我經 濟能力也不好，根本沒有辦法借錢給廖承佑云云。經查： ㈠關於被告販賣海洛因予許振益（即犯罪事實欄一㈠）部分： ⒈該部分犯罪事實，業據證人許振益於偵查中具結證稱：我於 103年5月6日上午9時33分許，以我所持用之門號0000000000 號行動電話與被告所持用之門號0000000000號聯絡，並與被
告對話，我於該次通話後30至40分鐘與被告在中清路2段280 巷口碰面，我向被告購買1,000元之海洛因，雙方一手交錢 一手交貨，該次被告係1人以步行方式前來，我也是一個人 前往上開地點交易。我是單純向被告購買毒品，並非與被告 合資向他人購買毒品，我也沒有叫被告向他人購買毒品等語 （見偵他卷第71頁）；又證人許振益於原審審理中具結證稱 ：我於103年5月6日，在中清路2段280巷巷口，向被告購買 1,000元之海洛因，我不管被告海洛因之來源為何，我就是 找被告購買海洛因等語（見原審卷第65頁背面、66頁）。審 酌證人許振益於偵查及原審具結證述之內容，就其向被告購 買毒品之時間、地點、數量之交易過程均為明確之證述，且 互核一致，倘非證人許振益親自參與其事，實無從憑空為該 等證述。
⒉又警方依法監聽證人許振益所持用門號0000000000號之行動 電話，該電話與被告持用門號0000000000號之行動電話於10 3年5月6日上午9時33分有下述之通話內容（A：證人許振益 、B：被告）：「B：怎樣？A：你在那？B：交流道勒。A： 那裡交流道？B：還有什交流道？A：那邊嗎？B：中清路。A ：要過去那裡嗎？B：黑拉。」（見偵他卷第63頁之通訊監 察譯文）。依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品， 惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬 違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均 於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、 「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有 默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖 未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人許振益於偵查及原 審均證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之 內容，足徵證人許振益證述確與被告有交易毒品之情節尚非 憑空虛捏，應堪採信。是被告確於犯罪事實欄一㈠所示之時 、地販賣海洛因予許振益至明。
⒊被告雖辯稱：因我不跟許振益買手機，他才誣陷我販賣毒品 云云，惟此為證人許振益於原審審理中所否認（見原審卷第 66頁背面），另觀諸證人許振益於原審審理中尚一度為被告 有利之證述，而被告亦異其前供附和證人許振益之證述（詳 後述），顯見證人許振益不可能因買賣中古手機之糾紛而誣 陷被告，是證人許振益於上開偵查及原審審理中之證述，應 可採信。又被告之選任辯護人固曾為被告辯護稱：證人許振 益於偵查中之證述較為含糊，應以證人許振益於原審審理中 之證述較為可採等語；而證人許振益於原審審理中雖一度證 稱：我於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地係與被告每人出資
1,000元，由被告出面向藥頭購買毒品，被告購得毒品後， 就每人分1包毒品云云（見原審卷第62、65頁背面）。然查 ，證人許振益上開證詞，與其於偵查中具結證述內容相悖， 且經檢察官詰問證人許振益當日交易之細節時，則均答稱記 不起來，更無法具體形容藥頭之相貌或身形（見原審卷第60 至62頁），則其上開證述是否真實，已非無疑；參以被告於 原審準備程序時一再辯稱其於犯罪事實欄一、㈠所示之時間 與許振益見面，當日雙方會面之目的係為中古手機買賣事宜 ，已如前述，惟被告嗣於原審審理時，在證人許振益為前揭 合資購買之證述後，則翻異其前供而改稱：當日我與許振益 一人出1,000元，向真實姓名、年籍不詳、綽號「大胖文」 之人購買海洛因，買到後2人當場朋分云云（見原審卷第66 頁背面），益徵證人許振益事後於原審審理所為之上開證詞 ，顯係事後迴護被告之詞，而被告上開所為附和之詞，亦係 事後卸責之詞，均不足採信。
㈡關於被告販賣海洛因予廖承佑（即犯罪事實欄一㈡）部分： ⒈該部分犯罪事實，業據證人廖承佑於偵查中具結證稱：我與 被告是臺中監獄的獄友，我於103年7月26日上午6時7分、11 分、27分許，以我所持用之門號0000000000號行動電話撥打 被告女友張雅玲所持用之門號0000000000號行動電話與被告 聯絡，在最後1通通話結束後約20分鐘，我與被告在大雅區 中清路永和豆漿店前碰面，被告開車前往，我即上了該部車 向被告購買2,000元之海洛因1包，我與被告一手交錢一手交 貨，交易完畢我便下車離開，當日是因我撥打被告之電話， 被告未接聽，所以我改撥打被告女友張雅玲之電話等語（見 偵他卷第54頁背面）；又證人廖承佑於原審審理中具結證述 ：我於103年7月26日在永和豆漿店前向被告購買1,000元之 海洛因，當日被告是開車前往，我將2,000元交給被告，被 告則交毒品給我，當日是我到現場後，在被告之車上，被告 倒2,000元的海洛因1包給我等語（見原審卷第70、71、73頁 背面）。審酌證人廖承佑於偵查及原審中具結證述之內容， 就其向被告購買毒品之時間、地點、數量等交易過程均為明 確之證述，且互核一致，倘非證人廖承佑親自參與其事，實 無從憑空為上開證述。
⒉又警方依法監聽被告女友張雅玲所持用門號0000000000號之 行動電話，該電話與證人廖承佑持用門號0000000000號之行 動電話於103年7月26日分別有下述之通話內容（A：張雅玲 、B：證人廖承佑、C：被告）：⑴於103年7月26日上午6時7 分之通話內容如下：「A：喂！B：喂！我打電話給他，都不 接是睡著了喔？A：他在洗澡，可能沒聽到。B：我要去那裡
找你們。A：他跟你說那裡。B：他跟我說大雅，我不曉得阿 。A：就上次那個永和豆漿好了。B：永和豆漿。A：嗯，上 次你等我們去那個阿。B：去到那裡喔，我走高速公路會不 會比較快阿？A：我不知道，還是你等一下我問他一下，等 下打給你。B：好」。⑵於103年7月26日上午6時11分之通話 內容如下：「A：到那個永和豆漿，他說走74號。B：走74號 喔，你問他我走環中路可不可以，我在環中路烏日那邊，可 不可以叫他聽。A：好，我叫他聽。（電話轉C男）C：怎樣 ？B：我說我在烏日環中路，我走環中路可以嗎？C：可以阿 。（電話轉A）B：我說走環中路可以嗎？A：他說可以阿。B ：大雅下嗎？A：嘿」。⑶「（A：喂！Ｂ：是不是肯塔基那 個永和豆漿？A：就是在轉角很大那間阿。B：轉角？A：你 上次那裡阿。B：就是上次我們一起約要去，我從高速公路 下來。A：對。B：我已經在中清路上。A：好。B：在過一下 子到。A：好」。⑷於103年7月26日上午6時31分之通話內容 如下：「A：喂！Ｂ：到了喔！Ａ：好好」（見偵他卷第39 頁之通訊監察譯文）。依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示 購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、 販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知， 毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以 「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語 或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監 察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人廖承佑 於偵查及原審中均證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並 參酌其通訊之內容，足徵證人廖承佑證述確與被告有交易毒 品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。是被告確於犯罪事實欄 一㈡所示之時、地販賣海洛因予廖承佑至明。
⒊被告雖辯稱：當天是廖承佑撥打我女朋友之電話向我借錢遭 拒後，廖承佑因挾怨報復才為上開證詞云云，惟此為證人廖 承佑於原審審理中所否認（見原審卷第72頁正面）；此外， 證人廖承佑於偵查中具結證稱：我於103年9月5日下午8時27 分、58分、9時3分、17分、20分、21分、22分、26分、38分 、48分固以我持用之門號0000000000號與被告所持用之門號 0000000000號聯絡，然當日聯絡後被告並未前來，我於警局 所述在講完上開電話或簡訊後約1、2小時，被告前來我機車 店旁之全家便利超商販賣2,000元之海洛因給我，是我記錯 了等語（見偵他卷第54頁背面至55頁正面），是依證人廖承 佑前開證詞，倘證人廖承佑於偵查中確因被告不願借錢，而 欲將販賣海洛因之罪責誣賴給被告，則證人廖承佑自可將檢 察官所提示其與被告間之通訊譯文全部誣指均係其向被告購
買毒品，而無須僅明確指述本件之販賣行為，並向檢察官表 示在警局筆錄有記憶錯誤之情形，足徵證人廖承佑在上開偵 查中所為證述應無誣攀被告之情形。再者，倘被告因證人廖 承佑一再向其借款而不勝其擾，故不願接聽證人廖承佑所撥 打之電話，縱證人廖承佑透過撥打被告女友之電話而與被告 取得聯繫，衡情被告亦應在電話中直接表明無法借款之意， 實無須再耗費時間開車前往臺中市中清路之永和豆漿店與證 人廖承佑會面。是被告上開辯詞，顯與證人廖承佑之證詞相 左，且與常理有違，不足採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販 賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易 實情；況販賣海洛因係重罪，且該毒品量微價高，取得不易 ，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因 予他人之可能。是以販賣海洛因之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件上開證人許 振益、廖承佑2人向被告購買毒品，均係存有金錢交易之有 償行為，復參酌被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可 圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因 交付予證人許振益、廖承佑之理，足見被告各次販賣海洛因 時，均具有意圖營利之販賣犯意甚明。
三、綜上所述，被告上開販賣海洛因事證均已臻明確，被告上開 所辯，均係事後卸責之詞，均無足採，被告各該犯行，均堪 認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告就犯罪事實欄一 ㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告上開各次販賣海洛因，而分別持有毒品海 洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論
罪。
㈡被告就上開2次販賣海洛因犯行，因時間、地點不同，販賣 對象亦不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢又被告前曾於98年間因過失傷害、肇事逃逸等案件，經臺灣 臺中地方法院以98年度交訴字第54號判處應執行有期徒刑10 月確定（下稱第①案）；復於同年間因竊盜、公共危險等案 件，經該院以98年度訴字第187號判處應執行有期徒刑2年10 月確定（又上開判決附表編號1所示之竊盜案件，經最高法 院以101年度台非字第326號判決撤銷，並判處有期徒刑1月 確定，下稱第②案）；再於99年間因贓物案件，經臺灣臺中 地方法院以99年度易字第2565號判處有期徒刑4月確定（下 稱第③案），嗣上開第①、②、③案經臺灣臺中地方法院以 10 1年度聲字4405號裁定定應執行有期徒刑3年7月確定，於 102年1月15縮短刑期假執出監付保護管束，於同年6月13日 假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故 意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟其犯販賣第一 級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加 重其刑外，故僅就併科罰金部分依刑法第47條第1項規定各 加重其刑。
㈣另按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 ，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出 毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對 之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒 品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查 並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查 獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100 年度台上字第2855號判決可資參照)；又所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告 所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應 毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲， 因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或 免除其刑之規定不侔（最高法院102年度台上字第2826號判 決亦可參照）。查被告遭查獲後，固已供稱其毒品來源為潘 美玲，且潘美玲業經原審法院以103年度訴字第1766號判決
判處應執行有期徒刑3年8月確定，有前開判決書乙份在卷可 稽（見原審卷第29至35頁），然依該判決書內容所示，係針 對潘美玲分別於103年9月4日及同年9月23日轉讓海洛因予被 告之犯行而為判決，而本件被告所為上開2次販賣海洛因之 時間則均係於103年9月4日之前（即103年5月及7月間），是 以被告於本案所販賣第一級毒品海洛因之來源，顯與被告供 出潘美玲並經判刑之部分無涉，應認就被告所犯上開部分罪 刑，均無適用上開減刑規定之餘地；又被告於原審審理中固 供陳其販賣予廖承佑之海洛因係向真實姓名不詳，綽號「大 胖文」之男子購得，惟因被告無法提供該名男子之真實姓名 等資料以供檢警偵辦，而至本案言詞辯論終結為止，均未見 因被告供出毒品之來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，自 均無從依前開規定減刑，附此敘明。
㈤又按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維 護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以 死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、 目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自 非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法 。查本案被告販賣海洛因之對象僅2人、次數僅2次，交易所 得僅分別為1,000元及2,000元，其情節均非甚鉅，與對於社 會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，本院 認量處最低法定刑度（無期徒刑）均猶屬過重，有失立法本 旨，顯有可憫恕之情形，是被告所犯上開販賣海洛因之各次 犯行，均應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法先加 重後減輕之（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依規定不得 加重，僅減輕之）。
五、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條 第1項、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告 明知海洛因係戕害人類身心健康之物，施用日久足以使施用 者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理 依賴性；且因為購買毒品施用而散盡家財或鋌而走險者，不 計其數，對社會治安深具危害，而被告為獲取販賣毒品可得 之價差利潤，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛 因予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長 施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安更造 成相當程度之危害，所為實值非難；衡以被告販賣海洛因之 犯罪動機、目的、手段、次數、所獲利益；再參以被告自警 詢、偵訊乃至審理時均否認全部犯行之犯罪後態度、被告具 有國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分
別量處有期徒刑15年2月、15年3月，並定其應執行之刑有期 徒刑15年6月。另說明沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒 收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其 中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁 煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419 號判決要旨參照）；惟犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例 第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實 際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追 徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判 決參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質 上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以 直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不 能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項 問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選 項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。又行動電 話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行 動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費 者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並 將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者， 自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度 台上字第1952、2230號判決可資參照）。㈡本案被告如犯罪 事實欄一、㈠、㈡所示之各次販賣海洛因犯行實際所得之財 物雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，於其所犯各次販賣第一級毒品之主文項下，分別宣告沒收 ，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢未 扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含插置門號0000000000號 SIM卡1張）係被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第76
頁），又上開行動電話業經認定係供被告為如犯罪事實欄一 、㈠所示之販賣海洛因聯絡使用，已詳前述，則上開行動電 話及門號SIM卡雖未扣案，然無積極證據足以證明上開行動 電話及門號SIM卡均確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，於被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示之罪 主文項下諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意 旨猶執前詞，否認犯罪，並認有供出上手潘美玲而請求依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，均無理由， 已如前述，是被告之上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。