臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1114號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 魏均綻
輔 佐 人 王美雲
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣臺中地方法院102
年度訴字第2631號，中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第20780、23704號，
移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第5027號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知其父親魏坤源所有位於臺中市○○區○○段00地 號（即門牌號碼為臺中市○○區○○○道0段000巷00號，門 牌整編前為○○路000巷000弄00號房屋坐落）之部分土地上 ，有條約2、3公尺寬之V型巷道（屋前即東側往南通屋後西 側巷道為門牌整編前之三豐路566巷152弄，屋前東側往北接 三豐路566巷之巷道為門牌整編前之三豐路566巷176弄)，上 述巷道已常年供公眾往來通行使用，臺中市豐原區公所並鋪 設柏油路面以維護民眾人車通行安全，丙○○之家人如認該 巷道部分路面為其私人產權，應要求政府儘速辦理徵收或另 循法律途徑主張權利。詎丙○○因家人欲出售土地而不願繼 續提供系爭道路給附近居民使用，竟分別為下列行為： ㈠於民國102年8月9日上午某時，基於妨害公眾往來安全之犯 意，以一天新臺幣（下同）2,500元之代價，電請不知情之 賈豔麗派人，而雇用與其有損壞陸路致生公眾往來危險犯意 聯絡之陳和郎（業經原審以103年度簡字第681號判決判處罪 刑確定），由陳和郎持電動鑽頭，將鋪設於丙○○臺中市○ ○區○○○道0段000巷00號住處前（即系爭道路東側）之柏 油路面打除而毀損陸路，使該路段成為砂石路面而高低不平 ，致生往來於該路段公眾之危險。嗣於同日上開8時40分許 ，陳和郎正持電動鑽頭一塊一塊破壞該柏油路面時，經民眾 發覺後通知該里里長唐志勇到場阻止，並通知臺中市政府豐 原區公所，報警而循線查獲上情，幸僅破壞上開路段一小部 分而未遂。
㈡於102年8月15日上午9時34分許起至17時49分許止，另基於 妨害公眾往來安全之犯意，在系爭道路東側北端路段，以堆 置空心磚、建築廢棄物、破損不明物件等廢棄物於該路段上
之方式，壅塞該道路，僅留約幾十公分寬之間隙而阻礙通行 ，致生往來於該路段公眾人車之危險。
㈢於102年8月27日上午10時許，因系爭道路有堆置磚塊、碎石 等廢棄物影響交通，臺中市政府警察局豐原分局頂街派出所 接獲民眾檢舉後，即派警員甲○○、陳盈延前往處理，員警 到場查看後，依道路交通管理處罰條例之規定通知臺中市政 府豐原區公所清潔隊前來清除。該清潔隊到達後，即開始從 事清理工作，丙○○明知該清潔隊及員警均在執行公務中， 為阻止清潔隊清除堆置路面之廢棄物，另基於妨害公務之犯 意，先駕駛自小客車停放於系爭道路中，阻礙清潔隊車輛之 通行，再以其左腳猛力踹踢清潔隊員蘇娟娟所持用放置廢棄 物之籃子，致該籃子及其內之廢棄物灑落路旁田埂間，警員 甲○○、陳盈延見狀，即向前阻止，警員甲○○拉著丙○○ 之手臂，告知丙○○妨害公務之罪名，並請其到路旁及回頂 街派出所說明，丙○○即轉與警員甲○○、陳盈延爭執，且 不服警員請其到派出所說明之執行職務行為，而不斷掙脫反 抗，過程中並故意以其手肘向後攻擊警員甲○○，警員甲○ ○、陳盈延以妨害公務之現行犯將其制伏，並因此致警員甲 ○○受有頭皮挫傷、腦震盪、右上肢擦挫傷、雙膝挫傷等身 體傷害（業據甲○○於原審當庭撤回告訴），警員陳盈延則 受有左肘之開放性傷口、左踝挫傷等身體傷害（未據陳盈廷 告訴），以此方式妨害公務員執行公務。
二、案經臺中市政府豐原區公所職員周益禎、陳義東、該地里長 唐志勇等人告發及蘇娟娟訴由臺中市政府警察局豐原分局報 告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據部分：
㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 上訴人即被告（下稱被告）丙○○於原審爭執證人陳和郎、 周益禎、陳義東、唐志勇、蘇娟娟、賈豔麗於警詢時陳述之 證據能力，於原審及本院爭執警員職務報告書之證據能力。 查上揭證人陳述均屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述， 且無例外得以之作為證據之情形，其等所為之警詢陳述均無 證據能力；又卷附之職務報告書係司法警察（官）對具體個 案，於調查證據及犯罪情形時，對犯罪場所、犯罪行為所製 作，不具備例行性、公示性之要件，非屬刑事訴訟法第159 條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文
書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），性質 上屬傳聞證據，應認前開職務報告書亦無證據能力。 ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。 查證人陳義東、唐志勇、甲○○、陳盈延、蘇娟娟、賈豔麗 、魏敏聰、唐孟君、唐榮貴、呂順榮、劉溪祥、邱敏雄、劉 柏蔚、蕭材源、劉明雪、陳淑芬、邱樹琳等人於檢察官訊問 時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察 官於偵查時不法取供，被告於本院審理時亦未主張檢察官有 何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，且未釋明有 何顯不可信之情況，是依前揭說明，上開證人於檢察官訊問 時具結所為之陳述，均有證據能力。
㈢被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經 具結所為之陳述，證據能力如何：參酌刑事訴訟法第159條 、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、 證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待 證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實 際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上 均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人 權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保 障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵 查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反 對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述 同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之 困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助 於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存 否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗 該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反 對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭 不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。至於被告以外之人於 偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官 已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以
證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情 形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於 本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則 性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之 人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠 高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述， 均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為 證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力， 無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「 特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有 證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充（最高法 院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈠決議意旨參見） 。本案共同被告陳和郎於102年11月14日偵查中經檢察官以 被告身分傳喚，而陳述係其係應被告要求而著手打掉系爭道 路上之柏油等語，雖未經具結，惟既係違反己身利益之陳述 ，且具有特別可信情況（按實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，已詳如前㈡所述），且為證明被 告本案犯行所必要，復經原審及本院於審判期日調查證據時 予以提示，被告不否認係其聘請賈艷麗叫陳和郎挖除系爭道 路柏油等節，復未行使對證人陳和郎之對質詰問權，則證人 陳和郎於偵查中以共同被告身分所為之陳述，應認有證據能 力。
㈣從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。按醫師法第12條第1項規定 ：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人 姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容 至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查 項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情 形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不 論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療 過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作， 均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一 醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行 為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，
對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作 病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫 療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷 證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文 書（最高法院97年台上字第666號判意旨決參照）。卷附之 甲○○、陳盈延衛生福利部豐原醫院診斷證明書及病歷資料 （見警二卷第32、33頁、原審卷二第72～83頁），屬醫師為 執行醫療業務行為所製作及據病歷轉載、出具之證明文書， 且無顯不可信之情況，自有證據能力。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。除前述說明外，本判決下列所引 用其餘被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官 及被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力皆未 聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證 或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事 訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。二、非供述證據部分：
刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供 述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於 違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。 另透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程 序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見 之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械 力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。又以錄音譯文或錄 影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘
驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆 錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄 非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95年度台 上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照）。本判 決所引用之非供述證據，其中現場照片、102年8月15日監視 錄影翻拍照片、警員受傷照片、勘驗照片、現場衛星空照圖 、施工照片、航空照片、102年8月27日監視錄影翻拍照片、 被告提出之現場照片（詳警一卷第26～32頁、警二卷第18～ 31頁、原審卷一第50～80、135頁反面～137頁、原審卷二第 30～69、148～151頁），係於現場所拍或將監視器所錄取之 畫面為拍攝，該等照片內容，係傳達拍攝時之現場情況，透 過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致 性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且 正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶 所經常發生之表現錯誤（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移 而發生變化、遺忘等），是認上揭照片之性質係非供述證據 ，無傳聞法則之適用。而102年8月27日監視錄影光碟內容， 檢察官、被告當庭並未否認該錄影內容之真實性，業經原審 勘驗（見原審卷二第12～13頁），已踐行調查程序，則上開 光碟、照片，均係為保全及蒐集現場情形之證據，尚無不法 ，亦無人主張及無證據證明上開證據有何偽造、變造或違法 取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，經依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障， 故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固不否認其有於102年8月9日上午電請賈豔 麗派人到系爭道路打除柏油路面，於102年8月15日堆置空心 磚、建築廢棄物、破損不明物件等廢棄物在系爭道路上，於 102年8月27日有以腳踢清潔隊員之籃子及與警員發生爭執拉 扯等情，惟矢口否認有何妨害公眾往來安全、妨害公務之犯 行，於原審及本院辯稱：系爭道路非屬既成道路、現有巷道 ，亦無公用地役關係，僅係特定私人便利通行；102年8月27 日警察帶清潔隊到伊家，伊叫清潔隊不要拿伊家的東西，清 潔隊員不聽，就把伊家的東西放在籃子裡，伊就對籃子踢一 腳，二位警察一起從伊背後捉住伊，將伊架到旁邊，伊告訴 警察那是伊家土地，請他們放開伊，伊同時掙扎，警察不是 依法執行公務，伊沒有要攻擊警察，伊是正當防衛。伊有在 地上噴寫有「此路不通、私人自用禁止通行、私人土地禁止 侵入、私人土地禁止進入」，而且也有放三角錐在前面，並 無涉犯刑法第185條之故意云云。輔佐人陳稱：46地號土地
是我自己的，卻變成我們犯法，我們還要繳稅金，實在很冤 枉。那真的是我們的地，不是政府的地，他們為了自己走， 我們也有放三角錐。我一直強調舊的（柏油路面）是我家自 己鋪的，新的地主進來叫里長來鋪，就可以說是他們的？人 有人權，我有地主的權利。我們沒有同意供公眾通行之用云 云。
二、經查，46地號土地固為被告父親魏坤源擁有所有權，被告上 址住處房屋亦坐落其上，惟被告於102年8月9日僱工打除系 爭道路柏油路面、102年8月15日堆置空心磚、廢棄物在系爭 道路上之所為，係損壞、壅塞陸路致生公眾往來危險之行為 ，茲說明理由如下：
㈠系爭道路為坐落被告父親魏坤源所有臺中市○○區○○段00 地號部分土地上鋪設柏油路面之Ｖ型通道，即被告上址住處 屋前東側往南通屋後西側巷道為門牌整編前之三豐路566巷 152弄，及屋前東側往北接三豐路566巷之巷道為門牌整編前 之三豐路566巷176弄，上述巷道兩側有住家、廠房、農田等 情，業經原審勘驗現場屬實，且有土地登記謄本、地籍圖、 勘驗筆錄、勘驗現場照片、Google地圖及臺中市豐原地政事 務所函附土地複丈成果圖等在卷可稽（見102偵20780卷第23 ～24頁、原審卷一第45、50～80、81～83頁）。又被告於10 2年8月9日致電賈豔麗以僱用陳和郎打除系爭道路柏油路面 ，另於102年8月15日堆置空心磚、廢棄物在系爭道路上等情 ，業據證人賈豔麗、陳和郎、唐志勇等人證述在卷（見102 偵20780卷第17頁反面～19頁），復有102年8月9日、102年8 月15日系爭道路破壞現場照片、102年8月15日監視錄影翻拍 照片、扣押筆錄及扣押物照片（扣押之電動鑽頭業已發還陳 和郎）等可稽（見警一卷第26～34、37頁），被告對以上客 觀事實亦不爭執，此部分事實首堪認定。
㈡按刑法第185條規定損壞或壅塞陸路致生往來危險之公共危 險罪，係為保護公眾即不特定多數人往來交通安全而設，所 損壞或壅塞之客體只須係供公眾往來之陸路為已足。該條所 指之陸路者，乃供公眾通行之路上通路，不以公路法所定之 國道、省道、縣道、鄉道等公路為限，凡事實上供人或車馬 通行者，均屬之，至其為公有或私有，則非所問；又土地因 地形變更或其他原因實際上成為道路者，亦應認為該條所指 之陸路（最高法院83年度台上字第3125號、99年度台上字第 6494號刑事判決意旨參照）。查系爭道路數十年以來均為供 居住於臺中市豐原區豐原大道6段460巷之居民等人對外通行 之用，且鋪設柏油路面已有20餘年，現有之柏油路面係臺中 市政府豐原區公所鋪設，事實上屬供公眾往來之道路一節，
業據證人即當地里長唐志勇、臺中市豐原區公所職員陳義東 、附近民眾陳淑芬、劉明雪、魏敏聰、唐孟君、呂順榮、劉 溪祥、邱敏雄、劉柏蔚、邱樹琳、劉秋揚、蕭材源等人分別 於偵查中證述明確（見102偵12482卷第66～70頁）。再者， 臺中市豐原區公所於101年5月30日依道路現況派工養護豐原 大道6段460巷（即整編前之豐原區三豐路566巷176弄）乙情 ，有該所103年4月16日中市○○○○0000000000號函所附之 工程派工單及施工照片存卷可參（見原審卷一第134、135頁 ），並佐以該函檢附之林務局農林航空測量所於65年12月11 日、101年11月14日攝影之航空照片各1張（見原審卷一第13 6、137頁），照片中均顯示系爭道路早已存在，且所在位置 、道路形狀並未改變，復有臺中市豐原區公所103年5月19日 中市○○○○0000000000號函存卷可考（見原審卷一第20 7 頁）。足徵系爭道路至遲於65年12月11日起即已存在，且依 前揭證人之證述，長久以來，均供附近住戶之行人、汽機車 通行，為附近住戶或不特定之訪客所通行之道路，雖附近住 戶亦可經由北側之三豐路566巷對外出入，但系爭道路既仍 存在而尚未經合法廢止，且由系爭道路通行較為便利，是縱 有其他通路可以替代通行，仍無礙系爭道路性質上為供公眾 通行往來之道路，即使為私人土地，亦屬刑法第185條所指 之陸路。是被告辯稱系爭道路為私人土地，不具通行必要僅 有便利性等語雖或非無據，然依前揭說明，系爭道路仍屬刑 法第185條所指之陸路，依法自不得任意損壞或壅塞而致生 公眾往來之危險。
㈢依卷附臺中縣政府（現改制為臺中市政府）98年3月12日府 建城字第0000000000號函（見原審卷一第117頁，原發文函 稿及附件見原審卷二第160～164頁）記載，系爭道路曾經臺 中縣政府認定為「供公眾通行之現有巷道」，而證人即承辦 人胡毓茹具結證稱：伊現為臺中市政府都發局科員，系爭函 文為伊處理，當時伊是在臺中縣政府建設處任職，而認定現 有巷道之職責是在臺中縣政府，伊接到匿民民眾透過豐原分 局頂街派出所建議鑑定豐原市○○路000巷000弄00號（即被 告住處）前之巷道是否為現有巷道的文，匿名者信封上的住 址是寫566巷152弄，所以伊在Google上看道路的情形，為慎 重起見伊還帶著圖到現場查看，那時36米外環道（即豐原大 道）還沒開，所以伊是從566巷那邊繞進去，去繞一圈，是 車子可以通過的柏油道路，且有很多人會從那邊出入，伊核 對都市計畫圖即70年逢甲大學測的都市計畫圖、臺中縣政府 76年豐原都市計畫通盤檢討的圖及系爭函文伊所附的一張圖 ，該張圖是豐原市公所在97年公告重置檢討案以前所測定的
圖，因為現有巷道的位置、形狀、通行狀況都沒變，所以伊 就沒有將70年、76年的圖放進去，伊是依據臺中縣建築管理 自治條例第4條第1、2項認定通行的時間、狀況及公共安全 、公益上之需要等，判定是現有巷道，而以該巷道的性質做 回覆，才發出系爭函文；後來伊陸陸續續有受理詢問該道路 的意見，伊都以系爭函文答覆，就是認定是現有巷道，至於 現有巷道實際位置還是要以地政測量為準，所以當初伊也沒 有認定道路的寬度是多少；該道路是供公眾通行的現有巷道 ，所謂現有巷道的認定，並不是因為道路的材質，而是依現 行通行狀況，至於現有巷道的界址，一直以來伊都答覆就以 地政鑑界後為準等語（見原審卷三第28～30頁、32頁反面、 37頁、39頁反面），明確證稱其於98年3月12日發函前有親 自前往系爭道路所在處查看，並依據系爭道路當時通行狀況 而函覆，是以，不論系爭道路當時材質為何或系爭函文是否 具有行政處分性質，依證人胡毓茹上開證述，明顯可見系爭 道路於98年當時客觀上確實係供公眾通行往來之用，自屬刑 法第185條第1項行為客體之陸路甚明。
㈣被告於另案審理時供稱：豐原區公所確實有在101年下半年 鋪設柏油，但伊認為是偷鋪，102年5月15日伊在系爭道路以 空心磚加水泥固著於道路上，到103年1月11日伊用電鑽將柏 油路面鑿破期間，包括103年1月11日以後，附近的民眾還是 在那裡通行等語（見原審102年度訴字第2024號卷第46頁反 面、47頁反面）；於本案原審及本院審理時亦供稱：現場照 片上都有顯示伊家在系爭道路上有噴寫私人土地禁止通行、 此路不通等字樣，也有放三角錐在前面等語（見原審卷三第 73頁反面、74頁反面，本院卷第33、54頁反面、55頁）。復 有前述原審履勘現場時所拍攝之現場照片、監視錄影翻拍照 片及被告提出之現場照片為憑（見原審卷一第50、51、53頁 、原審卷二第46、148～151頁）。依前開照片所示，系爭道 路為鋪設柏油路面之道路，若非系爭道路因供不特定之公眾 人車往來使用，而有人車通行之情形存在，否則被告豈需在 柏油路面噴漆書寫「私有土地禁止通行」等字樣，由此堪認 系爭道路除供被告與其家族人員通行外，尚有其他居住於附 近之居民或訪客等不特定人車通行之事實。
㈤按既成道路乃指私有土地，或因係所有人以外之他人對外聯 絡所必經而已形成事實上之通行關係，或因政府機關於徵收 前之開路行為、原有都市計畫道路之拓寬、土地所有人之同 意，致成為供不特定人通行之現成通路或原有道路之一部分 ，是依其存在、設置之目的及通常具有之功能，自係可供公 眾往來之陸路。既成道路固尚須符合一定要件方能成立公用
地役關係，亦即應具備為不特定之公眾通行所必要，並於公 眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，且經歷之年代久 遠而未曾中斷等要件，始具有公用地役關係，足徵所謂既成 道路，非必具有公用地役關係，故公用地役關係之有無，顯 無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性質，而得為刑 法第185條規定所處罰行為之客體（最高法院100年度台上字 第642號判決意旨參照）。被告雖辯稱依司法院釋字第400號 解釋，既成巷道須符合一定要件，系爭道路不具有公用地役 關係，並非既成巷道云云。惟揆諸上開說明，公用地役關係 之有無，應尚無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性 質，而得為刑法第185條規定所處罰行為之客體。且刑法第1 85條第1項所定損壞或壅塞陸路致生往來危險之公共危險罪 ，係為保護公眾即不特定多數人往來交通安全而設，依前所 述，所損壞或壅塞之客體係供公眾往來之陸路為已足，不論 公有或私有土地，如實際供公眾通行者即屬之，並不以經政 府機關編訂為公共巷道為必要。故系爭道路即使不具有公用 地役關係，且為私人土地，亦不影響系爭道路得為妨害公眾 往來安全犯罪之客體。是被告辯稱系爭道路非屬既成道路、 現有巷道，亦無公用地役關係，僅係特定私人便利通行，即 不可能成為妨害公眾往來安全犯罪之客體云云，自無可採。 ㈥再按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來危險之公共 危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾 往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為 必要；又所謂「致生往來之危險」，乃指損壞、壅塞陸路等 公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使人、車不能或難 予往來通行，如必欲通行，將使人、車可能發生危險，亦即 在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往來危險狀態之存在， 自屬妨害交通之安全，即成立本罪（最高法院79年台上字第 2250號判例、101年度台上字第2375號判決意旨參照）。查 被告僱請陳和郎持電動鑽頭，破壞供公眾通行之系爭道路柏 油路面，核屬損壞陸路之行為，另被告於系爭道路上堆積空 心磚、廢棄物，僅留約幾十公分寬之間隙，所留之空間機車 單向通行都有困難，遑論雙向會車或汽車通行，實際上已壅 塞系爭道路之路面阻礙公眾人車通行，更遑論夜間視線不良 ，無法排除不特定公眾通行相連接之道路至系爭道路該路段 處，突遇已毀壞或阻塞無法通行之系爭道路，一時不及反應 ，或因路面不平或撞擊上開空心磚、廢棄物肇致車禍事故、 人員受傷，是被告之所為，客觀上已足認致生公眾往來之危 險。況被告被告住居在該地，對於當地之路況知悉甚詳，對 於其為本案損壞、壅塞系爭巷道路面之行為，確能致生公眾
往來危險之情，斷無不知之理，其主觀上具有損壞、壅塞陸 路使公眾難以通行，致生往來危險之犯意甚明。被告另辯稱 其係行使土地所有權人之權利，係正當防衛云云，然從被告 之祖父時代即已提供系爭巷道土地供公眾通行使用，該部分 土地做為道路使用狀態既已存在數十年，尚難謂為「現在」 不法之侵害，自與正當防衛之要件未合。再者，46地號土地 之所有權人為被告之父親魏坤源所有，被告本身並非所有權 人，被告若認系爭巷道之通行，已妨害土地所有權人行使權 利，自得由土地所有權人循正當合法或訴訟途徑主張權利或 除去其侵害，其捨此而為本案損壞、壅塞系爭巷道路面之不 法行為，甚屬不當。況且，被告之父親魏坤源依民法第767 條規定，訴請臺中市○○區○○○○○巷道○○00地號土地 部分鋪設瀝青等物除去並將該部分土地返還之民事訴訟，經 該案審理結果亦認定系爭巷道為具有公用地役權之既成道路 ，而駁回魏坤源之訴確定在案，有本院103年度上字第299號 民事卷宗及民事判決影印可參。被告所辯上情，自亦不足為 其有利之認定。被告於本院準備期日以言詞聲請系爭土地鑑 界，於言詞辯論期日以言詞陳述要調臺中縣政府99年6月21 日府建城字第00000000000號公告全部含附件、臺中縣豐原 市公所97年10月28日豐市城字第0000000000號公告含附件含 全部，請求調查周益禎，並調取103年度國字第19號國家賠 償事件，民事言詞辯論筆錄全部，請求傳喚曾傅宜小姐就是 臺中市政府都市發展局裡面企劃科的科員等，均未依法提出 調查證據聲請書狀（刑事訴訟法第163條之1第1項規定）， 且所欲證明98年3月12日的函的附件那個圖是完全沒有效力 的、周益禎在原審的時候是說謊、系爭道路非屬既成道路、 現有巷道等情，俱不影響系爭道路屬刑法第185條所指之供 公眾往來之陸路之認定，亦無調查之必要，附此敘明。三、被告於102年8月27日以腳踢清潔隊員之籃子及與警員發生爭 執拉扯所為，係對公務員依法執行職務時，施強暴之行為： ㈠按刑法第135條第1項之妨害公務罪所稱「強暴」，係指一切 有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包 括在內（最高法院82年度台上字第608號判決參照）。被告 於臺中市政府豐原區公所清潔隊員清除堆置在系爭道路上之 廢棄物時，駕車停放在系爭道路上以阻礙清潔隊車輛之通行 ，並以腳踹踢清潔隊員蘇娟娟已放置廢棄物之籃子，且於警 員甲○○、陳盈延上前阻止時，與上開警員拉扯爭執，並以 手肘向後攻擊甲○○之頭部，警員甲○○、陳盈延以妨害公 務之現行犯將被告制伏，因此致警員甲○○受有頭皮挫傷、 腦震盪、右上肢擦挫傷、雙膝挫傷，警員陳盈延則受有左肘
之開放性傷口、左踝挫傷等身體傷害，有警員受傷照片、衛 生福利部豐原醫院診斷證明書、103年7月7日豐醫醫行字第0 000000000號函檢附之相關病歷影本在卷可參（見警二卷第2 7～33頁、原審卷二第72～83頁），是被告所為自屬強暴行 為。
㈡依據臺中市政府「清除道路障礙專案」工作計畫，環境保護 局（清潔隊）負責清除、搬運及載送道路障礙物，而臺中市 政府豐原區公所清潔隊於102年8月27日接獲頂街派出所通知 後，依前開工作計畫派員前往豐原大道460巷27號前道路清 除放置在路面之廢棄物等情，業據證人蘇娟娟、甲○○於偵 訊時具結證述綦詳（見102偵20780卷第16～17頁），並有臺 中市政府環境保護局103年4月11日中市環清字第0000000000 號函暨檢附之臺中市政府「清除道路障礙專案」工作計畫附 卷可參（見原審卷一第122～131頁）。是清潔隊員於102年8 月27日上午10時許，依指示前往系爭道路處清除廢棄物之所 為，係依職責執行公務行為。
㈢按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；被告抗拒拘提、逮捕或 脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度， 刑事訴訟法第88條第1項、第90條定有明文。又按警察為制 止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、 自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職 權或採取其他必要之措施。警察對於下列各款之人，得以口 頭或書面敘明事由，通知其到場：有事實足認其能提供警 察完成防止具體危害任務之必要資料者。有事實足認為防 止具體危害，而有對其執行非侵入性鑑識措施之必要者。警 察職權行使法第28條、第14條第1項亦定有明文。警員甲○ ○、陳盈延於被告以腳踹踢清潔隊員持用已放置廢棄物之籃 子而有妨礙清潔隊員執行公務之行為時，依法負有制止被告 及通知其到警局說明之職責，且認係現行犯時，依法亦得予 以逮捕，是於警員執行職務時，為維持現場秩序及安全，賦 予其即時裁量權限，亦即得依據現場具體情狀判斷而得採取 必要之措施，而以合乎法律規定及比例原則之方式執行公務 。查本案警員甲○○、陳盈延係因執行維護道路交通安全勤 務而前往系爭道路所在之處，因發現障礙物擋在道路上才通 知清潔隊前來清除，被告於清潔隊到場處理時，駕駛A8-672 0號自小客車停放於系爭道路中而出現在場，警員告知此時 在執行公務，請其將自小客車開走，被告不願意並逕自往住 宅方向行走，並突然轉身以左腳踹踢清潔隊員持用已放置水 泥石塊之籃子，被告經警員告知其已妨礙公務，請其到派出 所說明，被告回稱「我不小心踢到的」、「你不要打人喔」
，並發出尖叫聲，之後與警員發生拉扯，被告經警員制伏後 站著，手中握著鑰匙尚未被戴上手銬，被告稱遭抓傷要拍照 ，手拿平版電腦正準備拍照時，又與員警發生拉扯，期間警 員發聲說「你打我？你打我？你敢打警察？」、「我是警察 ，我在執行公務」，被告最後遭制伏而坐在地上，被銬上手 銬等情，業經證人蘇娟娟、甲○○、陳盈延於偵訊時具結證 述明確（見102偵20780卷第16～17頁反面），並經原審勘驗 現場光碟無誤，有勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片在卷可稽（ 見原審卷二第12頁反面～13頁反面、30～69頁）。由此可見 ，被告於警員告知其已妨礙公務，請其配合調查後，因不服 從警員執行職務之行為，而警員負有維持現場秩序及在場清 潔隊員安全之情況下，自得依法在合乎比例原則之情況下， 為合法適當之處理，此亦屬對於人民人身自由合理之限制。 從而，警員甲○○、陳盈延於被告先有妨礙公務之舉後，告 知被告並請其到派出所說明，因被告不願意配合，以此方式 規勸被告未果後，且因現行犯依法得逕予逮捕，而欲將被告 帶回派出所，因被告抗拒而與被告發生拉扯，審酌此一強制 力之行使，係於被告經告知主動配合後仍不從後始為之，對 被告人身自由拘束時間短暫，難認有何逾越比例原則之處， 當屬合法執行公務之行為，應無疑義。被告雖辯稱系爭道路