臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1195號
104年度上易字第1202號
上 訴 人
即 被 告 蔡定利
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度
易字第347 號、第448 號，中華民國104 年9 月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵緝字第80號；
追加起訴案號：同署104 年度偵緝字第78號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於蔡定利詐欺劉奕辰部分撤銷。
蔡定利犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。其他上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、蔡定利前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字 第94號判決，判處有期徒刑6 月，嗣經蔡定利提起上訴，經 該院以95年度簡上字第76號判決，駁回上訴確定，於民國98 年3 月3 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於意圖為 自己不法所有之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於100 年11月21日，在高雄市○○區○○○路00號，向陳歆 銛佯稱如預購每套新臺幣（下同）3885元之澳洲龍年銀幣10 套，其以每套4885元價格收購，於100 年12月25日即能獲取 投資報酬1 萬元云云，使陳歆銛誤信為真，向蔡定利預購10 套，蔡定利當場出具每套以4885元回收之單據予陳歆銛收執 ，致使陳歆銛陷於錯誤，於同年月22日轉帳3 萬8850元至蔡 定利指定之不知情之賴喜珍（業經檢察官為不起訴處分確定 ）所申設之臺灣土地銀行苗栗分行帳號000000000000號帳戶 （下稱土地銀行帳戶）內，而蔡定利取得該3 萬8850元後， 並未依約給付1 萬元投資報酬，經陳歆銛催討亦藉詞拖延， 且避不見面，陳歆銛方知受騙並報警處理，始為警查獲上情 。
㈡於101 年1 月2 日，向劉奕辰謊稱其能透過臺灣銀行內部人 員取得101 年1 月16日發行之龍年套幣，由其直接將劉奕辰 購得之龍年套幣轉賣至大陸，每套可獲利1700元（起訴書誤 載為1800元），使劉奕辰陷於錯誤，以每套3000元之價格， 向蔡定利預購500 套龍年套幣，並於同年月3 日，在苗栗縣 竹南火車站交付現金78萬元，及於同月12日，在臺中市新時 代購物中心（現更名為大魯閣新時代購物中心）內之星巴克 咖啡交付現金72萬元，共計150 萬元之預購套幣款予蔡定利 後，蔡定利即挪為他用，並自同年月16日龍年套幣發行日起
避不見面，劉奕辰方知受騙而報警處理，始為警查獲上情。二、案經陳歆銛訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及 劉奕辰訴由內政部警政署鐵路警察局第一警務段報告臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之5 第1 項、第2 項規定即明。查本案認定事實 所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定而得作為證據者外 ，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述 證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察 官、上訴人即被告（下稱被告）蔡定利於本院準備程序及審 理時，均不爭執證據能力（見原審卷第37、47頁反面至48頁 ），並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作 為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為 證據
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告蔡定利固坦承於上開時、地詐欺告訴人劉奕辰得款 150 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺告訴人陳歆銛之犯行 ，辯稱：當初其與陳歆銛約定交付10套澳洲龍年銀幣，伊也 有購買，但因伊父親於100 年年底過世，伊在處理喪事而來 不及將該套幣交給陳歆銛，該套幣一直都在其同居女友古美 鳳那裡，其沒有詐騙陳歆銛云云。經查：
㈠有關犯罪事實一之㈡詐欺告訴人劉奕辰部分： 此部分犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第74頁、本 院卷第49頁），核與證人劉奕辰於偵查及原審審理中之證述 （見偵2509號卷第10至15頁、69至70頁，原審卷第67頁反面 至68頁反面、70頁及反面）相符，並有被告所出具載明「數 量260 、單價3000元、套幣預購每套回收4700元」、「數量 240 、單價3000元、套幣預購每套回收4700元」等字樣之收
據影本各1 紙在卷可稽（見偵2509號卷第58頁），足見被告 此部分自白核與事實相符，應堪採信。
㈡有關犯罪事實一之㈠詐欺告訴人陳歆銛部分： ⒈告訴人陳歆銛於100 年12月22日自其國泰世華銀行轉帳3 萬 元及以其夫之國泰世華銀行帳戶轉帳8850元至被告蔡定利指 定之不知情之證人賴喜珍所申請之上開土地銀行帳戶內後， 證人賴喜珍提領3 萬8850元交予被告之事實，業為被告供認 在卷，並經證人陳歆銛、賴喜珍分別於警詢、偵訊及原審審 理中證述在卷（見偵1252號卷第8 至12頁、33至34頁，原審 卷第54頁反面、63頁至64頁），並有告訴人陳歆銛提出之上 開國泰世華銀行帳帳戶存摺內頁及對帳單（見偵1252號卷第 19至20頁）、賴喜珍之上開土地銀行帳戶申請資料及交易明 細各1 份（見偵1252號卷第20頁、偵4683號卷第27至28、至 49頁反面）及證人賴喜珍領款之ATM 影像翻拍照片3 張（見 臺北地檢署偵6644號卷第19頁至20頁）在卷可憑，此部分事 實，堪予認定。
⒉又被告係於上開時、地向告訴人陳歆銛佯稱以每套3885元投 資預購澳洲龍年銀幣，其將以每套4885元回收，如購買10套 銀幣，於同年12月25日即能取得投資報酬1 萬元云云，使陳 歆銛誤信為真，預購10套並於翌日匯款3 萬8850元至被告指 定之賴喜珍上開土地銀行帳戶內之事實，業據證人陳歆銛於 警詢及原審審理時證述在卷（見偵1252卷第11至12頁、原審 卷第55頁反面至56頁、57頁反面至58頁），且有被告所出具 其上記載「預購、數量10、單價3885元、套幣預購回收每套 4885元」之收據影本1 紙及記載「高價收購、蔡先生」等字 樣之名片1 張附在卷可稽（見偵1252號卷第17頁），足見證 人陳歆銛前開證詞，確有所本，應非虛構。是被告辯稱其係 與告訴人陳歆銛約定交付10套澳洲龍年銀幣，不足採信。 ⒊被告雖又辯稱其有購買澳洲龍年銀幣，該套幣在其同居女友 古鳳美哪裡，其入監執行時，古鳳美就離開，才未將高套幣 交予陳歆銛云云。查被告因犯詐欺案件於104 年4 月18日入 監執行，有臺灣高等法院法院被告前案紀錄錶在卷可憑，則 倘被告所辯屬實，衡情，豈有於100 年11月22日收取預購套 幣款項時迄至104 年4 月18日入監執行之前，在此3 年餘時 間均未將所購得之10套澳洲龍年銀幣交予陳歆銛之理。況被 告前開所辯，核與其在偵查中供稱：「我確實有收告訴人（ 指陳歆銛）錢，但沒依約給錢，當時有跟廠商訂購，因為父 親病故，將款項挪作殯葬及醫療費用」等語（見偵緝78卷第 40頁反面），大相逕庭，足見被告所辯，要屬卸責推諉之詞 ，實難採信。
⒋再者，被告之父親蔡錦羅固不幸於100 年12月10日過世，有 其個人基本資料查詢結果1 紙在卷可佐（見原審卷第50頁） ，惟被告父親係於100 年12月26日出殯（見原審卷第73頁反 面），則被告理應於喪事辦妥後與告訴人陳歆銛聯絡並依約 交付預購套幣本金38850 元及1 萬元獲利，然被告卻置之不 理，復於數日後之101 年1 月間，又佯以高價回收預購套幣 可賺取差價之相同手法向告訴人劉奕辰詐騙預購套幣款150 萬元得手，已如所述，且仍未依約給付告訴人陳歆銛上開本 金及獲利，益徵被告確有詐欺陳歆銛套幣預購款項之犯意至 明。被告辯稱因忙於其父親喪事，才來不及與告訴人陳歆銛 處理，其無詐欺之犯意云云，亦無足取。
㈢綜上所述，被告前開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告上開詐欺犯行，均堪認定。三、法律適用之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條第1 項業於 103 年6 月18日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施 行，修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」修 正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後 刑法第339 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律 ，修正後刑法第339 條第1 項並無較有利於被告之情形，依 刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前 刑法第339 條第1 項之規定，合先敘明。
㈡核被告蔡定利所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪。被告上開2 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈢被告前有如犯罪事實欄所載前科及刑之執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其受徒刑之執行完 畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。四、上訴駁回及撤銷改判之理由：
㈠關於詐欺告訴人劉奕辰部分予以撤銷改判之理由： 原審審理後認被告此部分犯罪事實罪證明確，予以論罪科刑
，固非無見；惟量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其 判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法 院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜 ，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行 為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項， 為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所 受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。 五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、 犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程 度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」， 此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是 否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處 遇。查本件被告於104 年8 月10日已與告訴人劉奕辰調解成 立，有原審法院104 年度司調字第118 號調解筆錄在卷可憑 （見原審卷第47頁），且告訴人劉奕辰亦於本院審理中表示 被告已賠償部分款項，期法院從輕量刑，讓被告能早日出監 賺錢賠償其損害等語（見本院卷第48頁），則被告犯罪量刑 之基礎已有不同，原判決未及審酌並判處被告有期徒刑1 年 6 月，顯屬過重，尚有未洽。是以，被告上訴以其與告訴人 劉奕辰和解，請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決 此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，四肢健全，竟 不思正途獲取財物，以佯稱可獲得投資報酬之犯罪手段詐取 告訴人劉奕辰150 萬元，並造成告訴人劉奕辰財物損失非輕 ，惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人劉奕辰達成調解，並賠 償部分損害，尚有悔意，暨被告自述為國中畢業之智識程度 ，從事買賣郵票、龍銀套幣等工作之經濟狀況及離婚育有2 名子女之生活狀況（見原審卷第75頁及反面）等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。
㈡關於詐欺告訴人陳歆銛部分予以上訴駁回之理由： 原審審理結果，認被告此部分犯罪事實罪證明確，適用刑法 2 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項、修正前第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規 定，並審酌被告正值壯年，四肢健全，竟不思正途獲取財物 ，以佯稱可獲得投資報酬之犯罪手段詐取告訴人陳歆銛之財 物，並造成告訴人之財物損失，及告訴人陳歆銛於原審審理 時請求重判被告之意見（見原審卷第59頁反面），被告否認 犯行之犯後態度，暨其自述為國中畢業之智識程度，從事買 賣郵票、龍銀套幣等工作之經濟狀況及離婚育有2 名子女之 生活狀況（見原審卷第75頁及反面）等一切情狀，量處有期
徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決之認事 用法並無違誤，量刑堪稱妥適。被告置原判決明確之論斷於 不顧，猶否認犯行並執其不為原審所採信之同一辯解，再事 爭辯而提起上訴，其上訴理由並非可採，應予駁回。 ㈢按刑法第50條於102 年1 月23日經總統公布修正，並自同年 月26日起施行；又行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。其中有關定執行刑 之規定，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯 數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一 、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之 罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不 得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行 刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法之規定，修正 後之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但書規定 ，適用修正後之刑法第50條規定。是本院自不得就被告所犯 經本院撤銷改判之不得易科罰金之刑，與被告所犯經本院上 訴駁回之得易科罰金之刑合併定應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法2 條第1 項、第47條第1 項、修正前第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 林 源 森
法 官 廖 純 卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 玲
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日