臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1197號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉程睿
李琇瑤
上 一 人
選任辯護人 黃志文律師
上列上訴人因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院 104
年度易字第314 號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第1369號，並經檢察官
於原審審判期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○其餘被訴通姦部分、甲○○其餘被訴相姦部分，均無罪。 事 實
一、丁○○(英文別名ROCK)係丙○○之夫，為有配偶之人。甲○ ○於民國102年5月間認識擔任其健身教練之丁○○後，兩人 於同年8 月間發展為男女朋友，且甲○○於102年10月8日收 受丙○○以LINE通訊軟體向之詢問：「你好，我是ROCK的太 太，請問您怎麼會有我的LINE帳號的呢？」時，已獲悉丁○ ○為有配偶之人，惟仍繼續與丁○○以男女朋友關係交往， 迨至103年3月21日前某日，丙○○透過甲○○之弟李承峰對 甲○○提出丁○○已婚之警告後，雖經丁○○佯稱丙○○為 其前妻，甲○○仍不加以查證，基於縱丁○○婚姻關係存續 亦不違反其本意之不確定相姦故意，丁○○則基於通姦之故 意，於103年4 月17日下午8時41分許，在甲○○位在臺北市 某辦公大樓之工作地點哺乳室內，由丁○○以陰莖進入甲○ ○之陰道而為姦淫行為一次。嗣丙○○於103年5月間，在丁 ○○手機內發現丁○○與甲○○為上開姦淫行為之照片電磁 紀錄，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該 等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭 執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使 用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之 解釋。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告丁○○、 甲○○及被告甲○○之辯護人於本院均表明同意作為證據（ 本院卷第32頁背面至第34頁、第80頁背面至第81頁），本院 審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證 據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告丁○○對於其為告訴人丙○○之夫，為有配偶之人 ，有於上揭時、地與被告甲○○通姦等事實，於偵查、原審 及本院審判時均自白不諱，核與告訴人偵查中之指訴以及證 人即被告甲○○於原審、本院供承與被告丁○○有於103年4 月17日下午8 時41分許，在甲○○位在臺北市某辦公大樓工 作地點哺乳室內，發生由被告丁○○以陰莖進入其陰道之姦 淫行為一次等情相符，並有被告二人發生姦淫行為之錄影電 磁紀錄，以及該電磁紀錄錄影擷取畫面照片 8張、被告兩人 互傳描述兩人間性交行為之LINE通訊軟體訊息手機畫面照片 4張（他字卷第8-9、13 -14頁）附卷可稽，另上開錄影電磁 紀錄經原審於104年7月20日當庭勘驗，檔案建立與修改之時 間分別為2014年 4月17日PM8：41、PM8：43乙節，亦有原審 勘驗筆錄(原審卷第82頁背面)可參，足認被告丁○○上開自 白核與事實相符，應可採信，被告丁○○通姦之犯行堪以認
定，應依法論科。
㈡被告甲○○固坦承有於上開時、地與被告丁○○發生姦淫行 為一次之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：告訴人雖 於102年10月8日有以LINE通訊軟體告知其為被告丁○○之妻 ，但後來被告丁○○於103年3月間，有在被告丁○○工作之 台北市古亭區健身房內告知說他已經與告訴人離婚；且證人 李承峰並未將告訴人出示身分證背面乙節轉告，直到103年4 月17日與丁○○發生上開性交行為後，丁○○才說沒有與告 訴人離婚，所以當時並不知道丁○○為有配偶之人等語。其 辯護人並為之辯護略以：被告甲○○對於被告丁○○為有配 偶之人乙節並無認識，顯無觸犯相姦罪之犯意等語。經查： ⒈被告丁○○英文別名為「ROCK」，被告甲○○於102年5月間 與擔任其健身教練之丁○○認識後，於同年8 月間發展為男 女朋友關係，嗣被告甲○○曾於102年10月8日收受告訴人以 LINE通訊軟體向之詢問：「你好，我是ROCK的太太，請問您 怎麼會有我的LINE帳號的呢？」之問題，其後，告訴人發現 被告兩人以男女朋友關係交往後，曾於103年3月21日前某日 以臉書訊息向被告甲○○之弟李承峰表示被告丁○○為有配 偶之人，證人李承峰將上情轉知被告甲○○後，被告甲○○ 即於103年3月21日以LINE通訊軟體傳訊息質問被告丁○○： 「我弟給我看，裝配純(按指丙○○)用你的fb穿（按係『傳 』之誤）訊息給我弟」、「明知道是我弟……還在那邊跟你 說我勾搭男人真的很糟糕……我跟他說那是你前妻」，被告 丁○○則回覆：「跟你弟說、他盜用我的帳號、胡說一通」 、「跟弟弟說我跟、我就是要、這麼說、總之你跟他說就對 了、跟他說她一直吵要複合、但我不要」等語，其後，告訴 人再於103年3月22日，與證人李承鋒以網路傳遞內容為：「 證人李承峰：我姊跟我說，你早已離婚，想挽回婚姻才這樣 說的！……告訴人：我現在拍身分證背面給你看配偶欄…… 。證人李承峰：感謝你提供證明……我會用盡方法讓我姊覺 悟，需要時間，請你見諒！」之訊息等事實，均為被告甲○ ○所不爭執，核與證人丁○○於原審證稱：我自102 年8、9 月左右起開始追求被告，於原審卷第35頁編號圖三之手機訊 息截圖所示之102年8 月3日，被告甲○○傳：「今天很高興 到場為rock寶貝加油……祝你越來越順利、你我永遠不分離 ！」之訊息給我時，兩人已是男女朋友等語（原審卷第75頁 反面）相符，並經證人李承峰於原審證述上情明確（原審卷 第83頁背面至第84頁），且有上開LINE通訊軟體訊息手機畫 面翻拍照片及訊息往返螢幕照片附卷可稽（他字卷第33頁； 原審卷第16-17、44-45頁），此部分事實亦堪認定，足證被
告甲○○至遲於102 年10月8日晚上8時37分許，已知悉被告 丁○○係有配偶之人，惟仍與之以男女朋友關係交往，直至 告訴人對其弟李承峰提出上開警告時仍持續之中。 ⒉公訴意旨雖據上開LINE通訊軟體訊息手機畫面翻拍照片，認 被告甲○○係明知被告丁○○為有配偶之人等語。惟質之被 告丁○○於原審準備程序陳稱：與被告甲○○103年4月17日 為性行為前，有在工作之古亭區健身房附近跟甲○○說過已 經離婚一次，時間忘記了等語（原審卷第14頁反面），及於 原審證稱：我不知道告訴人有在102年10月8日傳訊息給甲○ ○，但在這之前，我只跟甲○○說我與告訴人關係很緊張， 沒有細稱這個緊張是指分居還是離婚，直到告訴人使用我臉 書帳號，對甲○○弟弟李承峰告知關於我有配偶，甲○○是 小三之訊息，再經甲○○於103年3月21日以訊息質問我時， 我因為想繼續跟甲○○在一起，才跟甲○○說我已經離婚， 告訴人是我前妻等語（原審卷第75頁反面、77頁、78頁反面 、80頁正反面）。核與證人李承峰於原審證稱：103年3月21 日之前，告訴人有傳訊息告訴我，甲○○與其配偶即丁○○ 交往，但甲○○跟我說，丁○○與告訴人是前妻的關係，所 以這個事情我就不以為意；後來告訴人雖又於103年3月22日 透過網路出示身分證背面給我，但甲○○已經跟我說告訴人 是前妻，我認為身分證也可能與事實不符，所以就假意安撫 告訴人，不以為意等語（原審卷第83頁反面、84頁）大致相 符，上開所證亦核與被告甲○○於103年3月21日以LINE通訊 軟體傳訊息質問被告丁○○之上開手機畫面照片內容相符。 是依證人丁○○、李承峰上開所證，告訴人於103年3月21日 前透過證人李承峰轉告被告丁○○為有配偶之人後，經被告 甲○○告知被告丁○○後，被告丁○○回應告訴人係前妻， 並由被告甲○○將此情回覆證人李承峰，證人李承峰乃於10 3年3月22日轉知告訴人等節，應堪採信，是被告甲○○辯稱 被告丁○○於103年3月間曾告知其已與告訴人離婚之事等語 ，並非全然無據，本案自無從僅據上開LINE通訊軟體訊息手 機畫面翻拍照片，即認定被告甲○○於本件行為時係「明知 」被告丁○○為有配偶之人，合先敘明。
⒊然則，對照被告甲○○於102年8月 3日已與被告丁○○交往 為男女朋友，於102年10月8日又自告訴人處收獲自稱為「RO CK」太太之人所傳簡訊，復參以證人丁○○證稱一開始只跟 甲○○說我與告訴人關係很緊張，沒有細稱這個緊張是指分 居還是離婚，衡情其當會對被告丁○○之實際婚姻狀態產生 疑問，一般理性之人處於此種情狀，必會對於被告丁○○與 告訴人間之關係作一釐清，然被告甲○○於收受告訴人上開
訊息後，竟完全未進一步確認告訴人與被告丁○○之身分關 係，僅答以：「我也忘記了，可能是上次簽書會的時候，教 練怕不能接電話，所以才給我妳的電話吧」等語（他字卷第 33頁），事後並繼續與被告丁○○以男女朋友關係交往，足 認被告甲○○自與被告丁○○交往起，對被告丁○○是否有 配偶乙節，本即不以為意。再參以告訴人除於102年10月8日 告知被告甲○○關於其為被告丁○○之配偶之事外，亦於10 3年3月21日前透過證人李承峰向被告甲○○轉達其為被告丁 ○○之配偶乙事，雖當時被告丁○○為與被告甲○○交往， 向被告甲○○佯稱其已經與告訴人離婚云云，然被告甲○○ 與被告丁○○成為男女朋友後，既一再自告訴人處獲得與被 告丁○○自行透露之婚姻狀況相反之訊息，一般有通常智識 之人對於事涉個人感情、婚姻之大事，當不致輕信被告丁○ ○自稱已離婚之片面之詞，必有相當之證據可佐證被告丁○ ○所述屬實，始會相信被告丁○○說詞為真，然被告甲○○ 竟完全未進一步向被告丁○○求證，此情除經證人丁○○於 原審審理時證稱：一般人都會拿身分證出來，但甲○○並沒 有叫我拿身分證給她看等語（原審卷第77頁）外，亦經被告 甲○○於原審準備程序時自陳：被告丁○○是在103年3月間 某天晚上講說已經離婚，我沒有查證等語，以及於原審審判 時陳稱：我覺得無從查證，也不認識被告丁○○身邊的人， 我就是選擇相信被告丁○○等語（原審卷第14頁、90頁反面 ），此再參以被告甲○○於案發後與被告丁○○佯裝為告訴 人時所互傳之LINE通訊軟體訊息中，亦表示：「我唯一檢討 的是」、「他來找我我沒有堅決說等你離婚再來」、「法律 永遠是最低等的規範」等語（他字卷第36頁下方截圖），益 顯被告甲○○係因已經與被告丁○○交往，乃不顧告訴人10 2年10月8日之詢問以及103年3月21日前之警告，雖知被告丁 ○○可能尚未離婚，仍不願進一步查證，拒絕接受此一現實 ，以免與被告丁○○分手，則被告甲○○與被告丁○○為上 開姦淫行為時，對於被告丁○○尚未與告訴人離婚之相姦罪 構成要件事實，實有預見其發生而其發生並不違背其本意之 未必故意，亦堪認定，仍應以故意論之，被告甲○○及辯護 人辯稱其曾受被告丁○○告知已經離婚，無相姦犯意云云， 並無足採。
⒋辯護人雖為被告甲○○辯稱：證人李承峰並未將其與告訴人 於103年3月22日之對話告知被告甲○○，故被告甲○○不知 被告丁○○有配偶云云。然證人李承峰已經於103年3月21日 前，受告訴人告知被告丁○○有配偶，並經轉告被告甲○○ 乙節，業經證人李承峰明確證述如上，且被告甲○○於 102
年10月8日後，已處於知悉被告丁○○有配偶之狀態，迄103 年3 月21日為止，均不願確實查證以免接受現實等情，業經 說明如上，則被告甲○○即無因證人李承峰未轉告與告訴人 103年3月22日之對話，而得以推諉其未預見被告丁○○為有 配偶之人，辯護人此部分所辯，亦不足採。
⒌被告甲○○於原審雖曾辯稱：104年4月17日性交後，被告丁 ○○也曾經以手機跟我說我是不知道被告丁○○已經結婚之 狀況下發生關係等語，然始終並未提出此部分之證據以實其 說，且本案並非認定被告甲○○係具相姦之直接故意，被告 丁○○縱確曾為上開表示，亦無足為有利於被告甲○○之認 定，併予敘明。
㈢綜上所述，被告丁○○、甲○○有上開通姦、相姦之事實， 事證均已明確，犯行堪以認定，均應依法論科。三、核被告丁○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告 甲○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪。四、撤銷原判決及自為判決之理由：
㈠原審判決認被告丁○○上開通姦罪，被告甲○○上開相姦罪 罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。然本案起訴書原 僅就被告丁○○、甲○○上開於103 年4月17日下午8時41分 許，在甲○○位在臺北市某辦公大樓之工作地點哺乳室內之 通姦、相姦行為提起公訴，嗣公訴檢察官於原審審判程序時 表示：就剛剛詰問過程中發現之事實，本件事實更正為，10 3 年3月間起至4月間止，在丁○○暫居之租屋及辦公大樓工 作地點哺乳室等處發生性行為多次，是否認定為接續由法院 依法認定，若認為是數罪，這部分就是追加起訴事實，若認 為接續，就是犯罪事實的擴張等語(原審卷第88頁)，原審判 決並據此認定被告丁○○、甲○○係各基於通姦、相姦之接 續犯意，先「於103年3月21日起至同年4 月17日止之期間內 ，在丁○○租屋處，發生包含由丁○○以口對甲○○性器口 交，以手指插入甲○○陰道之性交行為2 次」，並與本院上 開論罪部分之通姦、相姦行為各論以接續之一罪科刑。惟檢 察官上開以言詞「更正」所增之事實，係發生於103年3月間 起至4 月間，地點係在被告丁○○台北租屋處，行為之態樣 為口交及以手指插入陰道之性交行為，與上開經本院論罪部 分行為之時間、地點及行為態樣完全不同，具獨立性，並非 不能或難以分割，是檢察官本質上乃係以言詞追加此部分之 犯罪事實，並非單純擴張犯罪事實，再者，檢察官追加起訴 之上開事實並無成立犯罪之餘地（詳後述貳），則原審判決 認定該部分成立犯罪，並應與本院上開論罪部分行為論以接 續之一罪科刑，均有違誤，檢察官上訴主張上開追加之行為
亦應成立通姦、相姦罪，且應與上開起訴論罪犯行分論併罰 ，雖無可採，惟原審判決既有上開瑕疵，仍應由本院將原判 決撤銷，並就此部分改判。
㈡爰審酌被告甲○○前並無犯罪紀錄，被告丁○○前有違反商 標法之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ；被告丁○○違反夫妻互負之忠貞義務，不顧告訴人感受與 家庭和諧而為通姦行為，被告甲○○耽於情愛，放縱自我感 情，而為本案相姦之行為，破壞告訴人家庭和諧、穩定，犯 後並慫恿被告丁○○與告訴人離婚，有相關手機訊息畫面照 片在卷可憑（他字卷第12頁左上，第37頁右下角），應予譴 責；被告丁○○自始坦承犯行，於本院並已與告訴人成立調 解，有卷附之原審法院調解程序筆錄可參，被告甲○○則飾 詞否認，惟於原審104年5月18日當庭向告訴人道歉，於本院 雖表示願賠償告訴人新臺幣20萬元，終因雙方金額無法達成 一致而未能和解之犯後態度，並衡渠等犯罪動機、目的、手 段，以及本件起因於被告丁○○先追求被告甲○○，使被告 甲○○陷於本案糾紛，被告甲○○之惡性，尚非高於被告丁 ○○等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準，檢察官上訴雖具體求處被告丁○ ○有期徒刑3月，被告甲○○有期徒刑4月，惟本院衡酌上情 ，認被告處以上開刑罰，應已足收懲儆之效，檢察官之求刑 尚屬過重，附予敘明。
㈢被告丁○○前雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於 執行完畢後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有上開前案紀錄表在卷可考，其一時失慮，所為固有失 當，然已知悔悟，並與告訴人達成和解，業如前述，告訴人 並表示不再追究被告丁○○之刑責，且具狀請求給予其無條 件緩刑之機會，有刑事陳報狀在卷可查，被告丁○○經此罪 刑宣告及損害賠償之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本 院綜核各情，認被告丁○○前開刑之宣告以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知緩刑2年。貳、無罪部分
一、追加起訴意旨另以：被告丁○○、甲○○各基於通姦、相姦 犯意，於103年 3月間起至同年4月間，在丁○○之租屋處， 由被告丁○○以口對甲○○性器口交，及以手指插入甲○○ 陰道，而為性交行為多次等語，因認被告丁○○此部分行為 另涉刑法第 239條前段之通姦罪嫌，被告甲○○則另涉刑法 第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、上開追加起訴之事實，雖係於原審交互詰問時，經被告丁○ ○、甲○○供述而確認，惟係發生於本案起訴事實之前，而
告訴人於103年9月12日提出告訴時，除指明上開起訴書所載 事實外，並表明依據被告丁○○、甲○○Line對話內容，被 告二人通姦、相姦之次數並非僅起訴書所載之一次等語（他 字卷第23頁），可知告訴人告訴之範圍，亦包括被告丁○○ 於103年5月返回台中前與被告交往期間之通、相姦事實，是 上開追加起訴之事實，自亦為本案告訴效力所及，合先敘明 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即 應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定(最高法院30年上字第816號判例及七 十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照)。
四、公訴意旨以被告丁○○、甲○○另涉上開通姦、相姦罪嫌， 無非係以被告丁○○於原審之證述以及被告甲○○於原審之 供述為其論據。查被告丁○○、甲○○確有於上開時、地， 由被告丁○○以口對甲○○性器口交，及以手指插入甲○○ 陰道之方式為性交行為2、3次等事實，固據被告丁○○於原 審作證時證稱：除卷附光碟所錄之103年 4月17日下午8時41 分許，在被告甲○○位於臺北市某辦公大樓之工作地點之哺 乳室，發生以陰莖進入被告甲○○陰道之性交行為 1次之前 ，尚有於103年3月、4 月間，在我臺北之租屋處內，發生口 交、愛撫之行為多次等語（原審卷第77頁背面），核與被告 甲○○於原審審判時供陳：大約在103年3月21日被告丁○○ 告訴我告訴人是前妻後，尚未發生103年4月17日性交行為之 前，我才開始有與被告丁○○有口交、愛撫等親密行為，次 數約2、3次，口交是被告丁○○對其生殖器及身體其他部位 ，愛撫時有用手摸我身體其他部位及陰部，手指有插入陰道 等語（原審卷第82頁）大致相符，此部分事實堪以採信。惟 按刑法第239 條所稱「通姦」，係指男女雙方基於合意而為 姦淫之行為；另所稱相姦則係指與有配偶之人互相合意而為 姦淫之行為；而所謂姦淫則係指男女交媾行為，至刑法第10 條第5 項修正之前，口交之行為乃屬姦淫以外之足以興奮或 滿足性慾之猥褻行為。88年3月30日立法院修正通過刑法第1 0條第5項有關「性交」之定義時，亦同時修正刑法第 240、 第241條、第243條、第298條、第300條等條文，並將上開條 文中有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行
為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」 為廣，而刑法第239 條與修正之刑法第240條、第241條同屬 刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第 240條、 第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之「性交」同時修 正，至同章第 239條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第十 條第5項之「性交」同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或 相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後 之「性交」，從而，口交之行為自不構成刑法第 239條前段 、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事 類提案第七號審查意見及研討結果參照）。是本件被告丁○ ○、甲○○雖供承確有上開口交及以手指插內陰道之「性交 」行為，揆諸前開說明，仍非屬刑法第239 條所指之「姦淫 」行為，被告二人此部分行為自不得論以該條之通姦、相姦 罪。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告丁○ ○、甲○○於追加起訴之時、地有何通姦、相姦之姦淫行為 ，自應就此部分對被告二人均為無罪之諭知。
五、原審判決認口交、以手插入陰道等性交行為已妨害婚姻、家 庭制度及社會生活秩序，而認應該當於通姦、相姦之構成要 件，固非無見。惟狹義之法律解釋方法，有文義解釋、體系 解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。典型之 解釋方法，是先依文義解釋，再繼以後五種之論理解釋，且 論理解釋始於文義解釋，其終亦不能超過可能之文義。而刑 罰法規對人權有重要影響，基於保障個人自由與權利，刑罰 法規之解釋，尤應著重於文義解釋，且基於罪刑法定原則， 論理解釋中之擴張解釋，亦應嚴格限制，以免法官以個人見 解恣意創新犯罪構成要件而失其客觀性。就文義解釋及法意 解釋而言，刑法第239條未與刑法第10條第5項之「性交」定 義同時修正，顯係就刑法第 239條之通姦或相姦內涵，仍維 持原來該條所指男女「交媾行為」，而不擴張及於修正後之 「性交」定義，業如前述，況南韓憲法法院近甫宣告韓國刑 法第241 條通姦罪違憲，目前世界各國當中，僅我國及中東 等少數國家仍設有通姦罪，則在司法院釋字第554 號解釋作 成我國通姦罪合憲之情況下，依比較國際趨勢之解釋，亦不 宜將法律所定「姦淫」之定義予以擴張解釋，認包涵原「交 媾」以外之「口交」等性交行為。再司法院釋字第554 號解 釋雖認刑法第239 條通姦罪，為維護生活秩序所必要，對性 行為自由所為之限制未違憲，係針對該條姦淫之性行為而為 合憲審查。上開解釋所稱之性行為，即指該條所定之姦淫， 大法官並未針對該性行為或姦淫為明確之定義，自亦無從依 此一解釋而謂其意旨已將性行為等同刑法性交之內涵。至原
判決所引之修法理由，乃立法委員針對強制性交罪為何須將 姦淫改為性交之說明，並非通姦罪之立法理由，不能援用別 條之修法理由，作為本條法意解釋之依據。從而，關於姦淫 涵義之解釋，仍應回歸文義及論理解釋，通姦罪既未同時修 正姦淫用語為性交，應是立法者有意的沉默，亦即立法者對 於存有爭議性之通姦罪，僅適用於男女生殖器之接合行為， 不宜擴大解釋，原審就此部分亦為有罪之認定，並與上開論 罪部分諭以接續之一罪，即有可議，應由本院將原判決關於 此部分為被告二人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239條、第41條第1 項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄論罪法條
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。