臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1143號
上 訴 人
即 被 告 梁基護
選任辯護人 張慶宗 律師
吳建寰 律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第
412號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署103年度偵續一字第80號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、梁基護為祭祀公業梁三合春（管理人梁基參）之派下員，祭 祀公業梁三合春於民國（下同）102年8月23日公布其所有坐 落臺中市清水區菁埔南段514、515、516、552、554、555、 556號等7筆地號土地（下稱系爭土地）拍賣須知，於須知第 六點㈡中載明「得標者若非本公業派下現員，本公業須先通 知各派下員而無人行使優先購買權後，方得確定得標」。緣 黃暐倩因有意購買系爭土地，惟不具派下員身分，慮及派下 員有優先購買權，遂經梁基參之介紹而認識梁基護，並委由 梁基護代為標購系爭土地。雙方先於102年9月13日簽訂「擔 保書」，約定由黃暐倩交付新臺幣（下同）150萬元之合作 金庫商業銀行軍功分行之本行支票1張供作梁基護代為標購 之保證金，梁基護則於同日另開立同額之本票予黃暐倩，用 以擔保上開支票之用途。後於同年月15日上午9時許，雙方 復簽訂「切結書」，並由在場之有巢氏房屋仲介李榮煌、梁 國堡（梁基護之子）擔任連帶保證人，約明梁基護以黃暐倩 之出資向祭祀公業梁三合春購買系爭土地，價金為3380萬元 （暫定），倘以該價款順利購得後，梁基護未依約將系爭土 地過戶予黃暐倩（或其指定人）名下，梁基護願賠償黃暐倩 500萬元，並歸還黃暐倩已支出之價金。嗣於同日上午11時 許，黃暐倩自行評估當地土地之行情後，認以3010萬元之價 格投標較為適當，遂在臺中市○○區○○○路0○0號隔壁之 投標所（即菁埔老人會館）附近之7-11便利超商內，囑咐梁 基護以3010萬元投標即可，梁基護乃以3010萬元之價格參與 投標並順利標得系爭土地。詎梁基護得標後，因得知另有買 家張朝榮、紀竹芸夫婦願以4200萬元購買系爭土地，梁基護 明知其係受黃暐倩委託代為處理投標事務之人，竟為賺取買 賣間之價差，乃萌歹念，意圖為自己不法之利益，違背上開 擔保書、切結書之約定，不但拒絕將系爭土地移轉登記予黃
暐倩，且於102年9月30日即與紀竹芸簽訂讓渡協議書，約定 以4200萬元之價格出售系爭土地予紀竹芸，然因梁基參知悉 梁基護僅係代黃暐倩標購系爭土地之人，故不願將系爭土地 移轉登記予梁基護或其指定之第3人，梁基護乃先向臺灣臺 中地方法院（下稱原審）民事庭提起對祭祀公業梁三合春請 求履行契約之民事訴訟（原審102年度重訴字第632號），要 求祭祀公業梁三合春應將系爭土地移轉登記予梁基護或其指 定之第3人。迨梁基護於103年2月11日取得原審勝訴判決後 （該案於103年3月10日判決確定），於同年4月17日又與紀 竹芸簽訂不動產買賣契約讓與協議書，改以3940萬元之價格 出售系爭土地予紀竹芸，並依上開民事確定判決，逕行於同 年6月17日移轉登記予紀竹芸，致黃暐倩受有約930萬元（即 3940萬元-3010萬元=930萬元）之損害。二、案經黃暐倩訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人 對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力， 均當庭表示不爭執（見本院卷第39頁），並未於言詞辯論終 結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視 為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所 為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳 述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作 之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、 虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責 任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性 及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言 詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定 ，自均得為證據。
㈡又其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身 作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所 為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用 。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得 證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證 明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）梁基護並不否認其於102年9 月13日有與告訴人黃暐倩簽訂「擔保書」，約定由告訴人交 付上開150萬元之支票供作其代為標購系爭土地之保證金， 其則於同日另開立同額之本票予告訴人，用以擔保上開支票 之用途；後於同年9月15日上午9時許，雙方復簽訂「切結書 」，約明其以告訴人之出資向祭祀公業梁三合春購買系爭土 地，倘其順利購得後，未依約將系爭土地過戶予告訴人名下 ，其願賠償告訴人500萬元，並歸還告訴人已支出之價金； 嗣於同年9月15日下午其以3010之價格標得系爭土地後，於 同年9月30日先與案外人紀竹芸簽訂讓渡協議書，約定以420 0萬元之價格出售系爭土地予紀竹芸，後於103年4月17日又 與案外人紀竹芸簽訂不動產買賣契約讓與協議書，將系爭土 地以3940萬元出售予紀竹芸，並於103年6月17日移轉登記予 紀竹芸等事實不諱，惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：告訴 人與伊簽訂之切結書係約定由伊以3380萬元之價格代為購買 系爭土地，當時切結書上金額3380萬元之後並無「暫定」2 字，所以依據雙方當時約定之購買價格就是3380萬元，至實 際投標金額與3380萬元間之差價利益應歸被告所有，且當日 之實際投標價格是由伊自行決定的，並非告訴人所決定，後 來伊以3010萬元之價格標得系爭土地，其間之差價應歸伊所 有，讓伊可以去繳仲介費及稅金，但告訴人卻拒絕以3380萬 元之價錢履約，且伊於102年9月15日標得系爭土地後，告訴 人自同年9月23日起即拒絕支付買賣價金，伊認為告訴人毀 約，所以伊後來才會將系爭土地以3940萬元之價格出售予紀 竹芸，並完成過戶登記。伊確實以祭祀公業派下員身分參與 系爭土地之投標，並未違背切結書代購之約定，事後告訴人 不願意依切結書上之金額支付價金，係告訴人單方之違約行 為，且並未損害告訴人之利益，故伊並無背信之犯行可言云 云。經查：
㈠查祭祀公業梁三合春於102年8月23日公布系爭土地拍賣須知 ，於須知第六點㈡中載明「得標者若非本公業派下現員，本 公業須先通知各派下員而無人行使優先購買權後，方得確定 得標」。緣告訴人因有意購買系爭土地，惟不具派下員身分
，遂經祭祀公業梁三合春管理人梁基參之介紹而認識被告， 並委由被告代為標購系爭土地，雙方先於102年9月13日簽訂 「擔保書」，約定由告訴人交付上開150萬元之支票1紙供作 被告代為標購系爭土地之保證金，被告則於同日開立同額之 本票予告訴人擔保上開支票之用途。後於同年月15日上午9 時許，雙方復簽訂「切結書」，約明被告以告訴人之出資向 祭祀公業梁三合春購買系爭土地，價金為3380萬元（暫定） ，倘以該價款順利購得後，被告未將系爭土地過戶予告訴人 （或其指定人）名下，被告願賠償告訴人黃暐倩500萬元， 並歸還告訴人已支出之價金。惟於同日上午11時許，告訴人 自行評估當地行情後，認以3010萬元投標較為適當，遂在臺 中市○○區○○○路0○0號隔壁之投標所（即菁埔老人會館 ）附近之7-11便利超商內，囑咐被告以3010萬元投標即可， 被告乃以3010萬元之價格投標並順利標得系爭土地等事實， 業據證人即告訴人黃暐倩於偵查及原審審理時分別到庭證述 明確（見偵查卷第27頁反面-28頁、32-33頁、74頁、原審卷 第74-84頁），外並有祭祀公業梁三合春全部土地投標須知 、被告所簽立之上開切結書、本票、擔保書、及被告與祭祀 公業梁三合春簽訂之不動產買賣契約書等各1份在卷可稽（ 見偵查卷第9-16頁）。又證人梁基參確曾向告訴人介紹被告 代為標購系爭土地，亦據證人梁基參、梁蔡鶯於偵查及本院 審理時到庭結證在卷（見偵查卷第72-73頁、本院卷第109- 113頁）。
㈡又被告所簽立之上開擔保書記載：「茲因梁基護先生向黃暐 倩收取壹佰伍拾萬元支票（合作金庫、軍功分行、本行支票 、支票號碼AZ0000000）用以代為標購做為買賣菁埔南段（ 地號）之保證金。梁基護先生交換此本票新台幣壹佰伍拾萬 元只作為代為標售台中市清水區菁埔南段514、515、516、5 55、552、554、556等7筆地號之擔保，若無法順利得標則以 此票換回上述黃暐倩向合庫開立之壹佰伍拾萬元整之現金票 （本行支票），誠以此互信特立此據。本票票號：WG104212 3」等情，此有上開擔保書影本1份附卷可按（ 見原審卷第 55頁），準此，可知被告出面向祭祀公業梁三合春標購系爭 土地係代告訴人標購，該150萬元之保證金自屬告訴人委任 被告代為標購系爭土地所支付之必要費用，並非被告向告訴 人之借款甚明，參以被告於原審準備程序時對此事實亦不爭 執（見原審卷第51頁），益見被告於偵查、本院審理時及證 人李榮煌於偵查時陳稱該150萬元之保證金為被告向告訴人 之借款云云，核與事實不符，並不足取。
㈢被告於標得系爭土地後，非但未將系爭土地移轉登記予告訴
人，或指示祭祀公業梁三合春將系爭土地移轉登記予告訴人 ，反而先於102年9月30日與案外人紀竹芸簽立讓渡協議書， 約定以4200萬元之價格將出售系爭土地予紀竹芸，惟因證人 即祭祀公業梁三合春之管理人梁基參知悉被告僅係代告訴人 標購系爭土地之人，不願將系爭土地移轉登記予被告或其指 定之告訴人以外之第3人，被告乃對祭祀公業梁三合春提起 履行契約之民事訴訟，要求祭祀公業梁三合春應將系爭土地 移轉登記予被告或其指定之第3人，該案經原審以102年度重 訴字第632號受理後，被告於103年2月11日取得勝訴判決（ 於103年3月10日確定），又於同年4月17日與案外人紀竹芸 簽訂不動產買賣契約讓與協議書，改以3940萬元出售系爭土 地予案外人紀竹芸，並依確定判決（土地豋記規則第27條參 照），於同年6月17日完成過戶登記等事實，亦據證人紀竹 芸、張朝榮（紀竹芸之夫）及證人即買方仲介石祐銘於偵查 時分別結證屬實（見偵續卷第25頁反面-27頁、偵續一卷第 31頁反面-32頁），並經原審調取原審102年度重訴字第632 號民事卷宗核閱屬實，復有被告於102年11月12日寄發予梁 三合春祭祀公業要求移轉登記系爭土地之存證信函1份（見 偵查卷第36頁）、系爭516、514地號土地第二類登記謄本、 土地異動索引（見偵續卷第16-17頁、偵續一卷第70頁）、 被告與案外人紀竹芸於103年4月17日簽訂之不動產買賣契約 讓與協議書（見偵續一卷第38-44頁）、被告出具之指定不 動產登記同意書（見偵續一卷第51頁）、被告與案外人紀竹 芸於102年9月30日簽訂之讓渡協議書（買賣契約讓渡協議書 ）及收款明細（見偵續一卷第55-59頁）等各1份附卷足憑。 ㈣至被告雖辯稱其將系爭土地出售予案外人紀竹芸係因告訴人 毀約不願意以3380萬元之價格履約，而當時其以3010萬元之 價格標得系爭土地，係其自行決定，並非告訴人所決定，故 其間之差價應歸其所有，讓其可以去繳仲介費及稅金云云。 然查：
①觀諸被告與告訴人黃暐倩於102年9月15日簽立之切結書係記 載：「茲本人梁基護以黃暐倩女士出資向祭祀公業梁三合春 業購買（代購）台中市○○區○○○段地號514、515、516 、555、512、554、556七筆土地，其買價金為新台幣參仟參 佰捌拾萬元正（暫定），倘若於該價款順利購得，本人未履 約將該七筆土地過戶於黃暐倩女士（或指定人）名下，本人 切結願陪償新台幣伍佰萬元正，並歸還其已支出價金。」等 情，此有上開切結書原本1份在卷足按（見原審卷第53頁） ，而上開切結書上緊接買賣價金3380萬元後面之「暫定」2 字已表明3380萬元之價款為暫定之金額。被告及證人李榮煌
、梁國堡雖均否認其等在上開切結書上簽名時，3380萬元後 面有「暫定」2字云云。惟「暫定」2字係緊接3380萬元之後 ，前後字形、大小、墨色一致，應係同一時間出於同一人之 手，而非事後插入之文字，且如3380萬元之後少了「暫定」 2字，與切結書上其他行文字相較，該處將有過大之空白， 反而不自然。雖上開切結書上之金額及「暫定」等字跡較淡 ，其他文字則較濃，惟據告訴人於本院準備程序時當庭陳稱 ：「（問：切結書上的金額與『暫定』2個字，筆跡為何比 較淡？）因為是不同壹支筆，但是與被告他們簽名的筆同壹 支。本來要投標的那一天，我為了怕被告不過戶給我，我在 被告他們還沒有到我家的時候，我在家樓上打稿，因為我家 樓下桌上的筆不是原來的那隻筆，我在被告他們來之後，等 他們看完之後，也是用那隻筆給他們簽名。切結書上的金額 與『暫定』兩個字、簽名是同壹支筆，都比較淡，其他的部 分是另外壹支筆。」等語（見本院案卷第41頁），足徵上開 「暫定」2字應係切結書簽訂時即已存在之文字，被告及證 人李榮煌、梁國堡等人於原審陳稱該2字係告訴人事後所補 填云云，亦與事實不符，委無可採。
②再證人即告訴人黃暐倩於偵查時證稱：「（問：你標這7筆 土地，要標多少錢，是梁基護全權處理嗎？）在9月15日當 天上午9點、10點左右，被告與仲介李榮煌到我家，主動建 議我用3380萬元來標，並且寫在切結書內，但是暫定而已， 一直到投標當天11點多，我評估當地行情，認為太高，因為 我本身也是這方面的專業投資人，所以我能評估這樣的行情 ，我決定用3010萬元投標，並在清水區中央北路投標場對面 的便利商店內，與被告、李榮煌、被告兒子梁國堡等人，我 當場就告訴他們，我請李榮煌書寫2張投標單，一張是3010 萬元，這是人多的時候投標的，另一張是2960萬元，這是人 少的時候投標的。」、「（問：梁基護當場有無表示反對？ ）沒有，只說好，要趕快去投標場了，後來是用3010萬元投 標。雖然他們其中有對我抱怨投標金額太低，恐無法得標， 他們賺不到佣金，但我執意以前述的意思來投標。」、「（ 問：依切結書內容，你原要以3380萬元投標，為何投標當日 梁基護卻改為3010萬？）是我要求的，因為梁基護只是代標 ，我原計畫買地蓋汽車旅館，也可能再轉手，所以我投標前 很認真去打聽附近房地產行情，我認為3010萬就夠了，當時 梁基護很抗拒改成3010萬，因為他怕標不到，就沒有酬勞， 但我很堅持，且我跟梁基護說他兒子也是仲介，若沒有得標 ，他兒子梁國堡也可介紹我買其他土地，後來梁基護有接受 ，投標單是我請梁國堡同事李榮煌書寫，再交給梁基護，由
梁國堡陪同梁基護去投標。」各等語（見偵查卷第27-28頁 、偵續一卷第63頁）。嗣於原審審理時復到庭具結後證稱： 「（問：第一次你跟被告梁基護、梁國堡、李榮煌3人在妳 家談論時，談話內容為何？）他們問說要替我代標的代標費 是多少，我說比照一般仲介買賣1%作為他們幫我代標的酬勞 。」、「（問：102年9月13日簽立擔保書當天有無要求被告 梁基護以多少金額幫妳代標，就是簽擔保書、交本票、交支 票那一天整個過程到底有無談到妳要梁基護用多少價格去替 妳代標？）當天我還沒有談到要多少錢去標，但被告梁基護 、梁國堡、李榮煌建議我以3380萬元去標，怕我標的金額太 低標不到他們就拿不到仲介費，所以他們建議我，而我思考 一下我就寫暫定，之後13日一直到15日這幾天我密集的去探 訪行情價錢，所以到了得標的102年9月15日我才授權請他以 3010萬元。」、「（問：當時來談的時候除了剛所述代標人 有標金1%的酬勞之外，有巢氏房屋仲介人即李榮煌、梁國堡 有無另拿仲介費用給他們？）無，當時我有跟他們談過，我 只有支付得標金的1%為代標費，因我當時只有委託梁基護而 已，他又另外帶這麼多人來，你們要算是仲介費或是如何是 你們自己的認定與我無涉，我當時的表態是如此...但是到 了投標日102年9月15日，證人李榮煌拿著一個單子，我叫他 簽3010萬元，當時他就表示說要分1%，然後他就指著梁基護 跟他的兒子說：他們父子2個可能覺得太少他們不去投，所 以我後來臨時再追加他們父子，你們全部加起來我再多1%。 」、「（問：買賣價金3380萬元整【暫定】是何意思？）因 我當時還在想說要寫多少金額才會寫暫定，切結書應該是8 、9點到我家，11點多我到投標場附近的便利商店，2點（應 係指當天下午）投標，李榮煌才拿著投標單要去寫單子，我 麻煩他寫2張，我說如競標的人多就拿3010萬元，如投標的 人少的話，我就要再減少50萬元即2960萬元，3380萬元是他 們給我的建議不是我的意思，所以是到投標當天11時的時候 在附近的便利商店，李榮煌才臨時拿2個投標單，但是不論 人多少李榮煌都是投3010萬元，因為他怕投太少沒有得標他 們就賺不到酬庸的費用...他們有抱怨說應該要以3380萬元 去標不然怕標不到，但我執意最高價是以3010去投標。」、 「（問：9月13日還尚未決定投標金額，妳也一直認為說還 要再訪價，那在9月15日當天早上8時多、9時多，還是由妳 自己執筆寫切結書，為何要把3380萬元寫上去而寫暫定，你 當時價金可以空白或用更低的價格， 為何要把這一個價格 3380萬元寫上去？）這是證人李榮煌建議我寫的，當時我沒 有要寫，因為其實這一個估價金額與他們都無關，既然主要
重點是他們幫我代標，價金是我要支付的，所以我當時才想 說價金可以不用寫，但是李榮煌說還是要寫，所以我才會寫 暫定...當時是證人李榮煌建議我先簽3380萬元，所以我才 會寫暫定，如太高我不要標就好了，因為我也有我的成本問 題。」、「（問：原來暫定的3380萬元與後來投標的3010萬 元差價有370萬元，當時在便利商店妳堅持被告梁基護要以 3010萬元投標時，對於差價370萬元妳與李榮煌、梁國堡一 方有無談到如何去分？）沒有，因為如果我一定要去支付33 80萬元去投標，那我就直接以3380萬元去投標就好了，我又 何需降價去冒失去得標的風險。」各等語（見原審卷第74-8 2頁反面）。佐以證人李榮煌於原審審理時具結證稱：「（ 爾後為何在9月15日當天不是以3380來投標，而是以3010來 標，這個過程是怎樣的情形，你能否說明一下？）因為後來 人潮不像我們自己預料的那麼多人，可能標的價格不用那麼 高，然後黃小姐跟我在商量，她給我2張標單應該是要用哪 一張去標，一張是2960萬元，一張是3010萬元，我看現場狀 況我是投3010萬元的標單。」、「（問：那3010萬元的這一 個標金是誰決定的？）當時是黃小姐決定的。」、「（問： 黃暐倩小姐叫你寫2張投標單，是寫好交給你還是叫你當寫 的？）叫我當場寫的。」、「（問：寫的地點在哪裡？）在 SEVEN-ELEVEN超商。」、「（問：對於黃暐倩指示你低於33 80萬元價格下去做投標價格，你跟有巢氏的這個老闆娘有無 跟黃暐倩小姐產生過爭執？）怕標不到有跟她談價位，若是 標3010萬元怕是標不到，因為看現場人好像滿熱絡的，所以 有跟她建議是不是一定要用3010萬元，我們當時有跟黃小姐 爭議說如果用3010沒有標到的話會很可惜，因為這一塊地有 這個價值，而且當時我們就是在看人潮，應該投標的至少有 不少人會去標，所以我們最後也是怕3380萬元標不到，若是 用3010萬元的話我們怕是白跑一趟，後來黃小姐堅持說要看 現況，如果人多就投3010萬元，人少就投2960萬元，我跟她 說因為怕標不到，所以我只好投最高的3010萬元。」等語（ 見原審卷第93頁反面-100頁）。準此，可知告訴人委託被告 代為標購系爭土地係以支付得標金額之1%作為報酬，雙方簽 訂上開切結書時，告訴人原來依仲介李榮煌等人之建議，在 切結書上記載以3380萬元之金額標購系爭土地，但告訴人對 是否確定以3380萬元投標仍有疑慮，故在3380萬元之後寫明 「（暫定）」2字，表示投標金額仍有可能變動，後來告訴 人自行調查當地行情，認為原來暫定之投標金額過高，於投 標前，要求證人李榮煌填寫投標金額2960萬元及3010萬元之 2張投標單，並要被告在人少時投2960萬元之投標單，人多
時投3010萬元之投標單，被告雖表示降低投標金額可能無法 得標，且其可獲得之得標金額1%之報酬可能無法取得，但告 訴人仍執意降低投標金額，並表示可以增加1%之報酬，亦即 總共支付得標金額之2%作為報酬，被告才以3010萬元投標， 並得標。益見上開切結書上之3380萬元確係暫訂之投標金額 ，否則何以告訴人在投標前會變更投標金額為2960萬元或30 10萬元，被告亦配合告訴人之指示將投標金額變更為3010萬 元，雙方均未嚴守切結書上所載3380萬元之投標金額？是上 開切結書所載之金額應僅係「暫定」而已，被告就切結書上 所載之3380萬元會有變化，本應有所認識，則告訴人於簽立 切結書後變更投標金額，自仍屬雙方合意之範圍無疑。 ③又被告雖另辯稱其可以自行決定投標金額，當時以3010萬元 投標，係其自己決定的，投標金額與3380萬元間之差價利益 應歸其所有云云。但查觀諸上開切結書上並無此約定，苟當 時雙方確有此意，何以未於切結書上明白記載？且被告既受 告訴人之指示標購系爭土地，系爭土地能否標得、以多少金 額標得，乃告訴人最為關切之事，豈有可能任憑被告一方擅 自決定較低之投標金額，讓告訴人承擔可能無法得標之風險 ？再苟告訴人應允被告可以取得最終投標金額3010萬元與33 80萬元間之價差370萬元，此對告訴人根本沒有任何好處， 蓋告訴人無論以3380萬元或3010萬元投標，差價之利益是被 告獲得，則告訴人何須汲汲營營地查訪當地市價？觀察其他 競標者是否熱絡？而執意以低價投標，反而讓告訴人必須承 擔標不到系爭土地之風險，告訴人又有何動機臨時要求被告 改以3010萬元之價格參加投標？凡此均與常情有違。反觀告 訴人證稱雙方係以得標金額之1%作為委託被告代標系爭土地 之報酬，則如告訴人以較高金額得標，被告將可獲得較高之 報酬，告訴人須負擔較大之代價；如告訴人以較低金額得標 ，被告可獲得之報酬較低，告訴人可節省較多成本，此利益 消長適足以合理說明為何告訴人執意以低於暫定金額3380萬 元之3010萬元投標，而被告希望告訴人仍以3380萬元暫定金 額投標，且深怕告訴人投標金額過低不能得標，其將無法取 得報酬之情形，是本院認應以告訴人所述雙方約定以得標金 額1%作為委託被告代標系爭土地之報酬等語，較為可採。故 被告此部分所辯，亦不足憑採。
④況且，依被告與祭祀公業梁三合春所訂立之不動產買賣契約 第4條第2款規定：「土地增值稅納稅義務人為賣方，其稅額 由賣方負擔。」之約定（見偵查卷第15頁），應繳納土地增 值稅之一方為祭祀公業梁三合春，是此部分應與告訴人無關 ，則告訴人豈會同意被告以標得金額價差支付土地增值稅？
此外，被告標得系爭土地後，即於102年9月30日與案外人紀 竹芸簽訂讓渡協議書，復於102年10月9日、102年10月25日 曾先後寄發內容略以：「本人欲標購台中市清水區之土地不 動產一批，承蒙台端惠予資借新台幣壹佰伍拾萬元整，才得 如願以償，今進行作業順利，且本人已有收入，願歸還資借 金額，詳見附支票金額。本人對台端之雪中送炭情誼，至感 欽佩，今另奉上新台幣伍拾萬元整，作為清償之前借款加計 感謝金，合計新台幣貳佰萬元整，敬請台端收取。」之存證 信函予告訴人，亦有該存證信函2份（見偵查卷第18-19、58 -59頁）、受款人為黃暐倩票面金額150萬元及50萬元之支票 影本各1張等在卷可憑（見偵查卷第56、57頁），被告除表 示歸還告訴人150萬元借款及給付50萬元之感謝金外，完全 未提及告訴人違約不支付3380萬元，其要以告訴人違約為由 終止契約之事，足見被告不願履約辦理系爭土地移轉登記事 宜，應係其見有人要以較高之價格購買系爭土地，其有利可 圖，且其已先於同年9月30日與案外人紀竹芸訂約要將系爭 土地轉賣予案外人紀竹芸所致。被告事後辯稱係告訴人毀約 不願意支付買賣價金3380萬元云云，純屬子虛，乃事後卸責 之詞，難以採信。
⑤至證人李榮煌於原審審理時雖證稱：「（問：當時9月15日 簽這一份切結書，地點在哪裡？）在附近的一個SEVEN。」 、「（問：就是標購地點附近的SEVEN？）對。」、「（問 ：是黃小姐當場寫的？）不是，切結書內容是告訴人黃暐倩 事先寫好後當場拿來我簽名的。」、「（問：這個當中有無 談到，若是低於3380萬元這一個空間的價格，會如何來處理 ，有無談到這個？）當時黃小姐有提到如果說標售有低於33 80萬元，多出來的是要給我們這一些人分...她說如果我們 標得到的話，願意付我們80萬的仲介費。」、「（問：後來 就是因為切結書上是3380萬元，雖然是以3010萬元標到，但 是中間的差價應該是屬於代購者？）對。」、「（問：所以 當時標售的價格也是可以低於3380萬元？）可以...但是她 這一個價差的部分就是屬於梁先生...102年9月13日晚上在 告訴人黃暐倩家裡講的，只有說要以3380萬元標，而在102 年9月15日早上在告訴人黃暐倩家裡門口講的是如標低的話 ，我們仲介費80萬元，其他多餘的部分就是被告梁基護他們 家的。」等語（見原審卷第90頁反面-103頁）；證人梁國堡 於原審審理時亦證稱：「（問：3380萬元是你父親當場也知 道這個價格，當時談論時3380萬價格如果低於3380萬元中間 差額有無計算到利潤的問題？）我聽到低於這個價錢，就是 我們仲介既得的利益，做生意一定要傭金，中間的價格就是
我們大家分的。」、「（問：有無另外談到傭金計算方法或 是代購者的酬金問題？）我們從來沒有跟她無談過這個，她 也沒有跟我們談過這個問題。」、「（問：從來沒有談過如 果代購者得標以後酬金的問題？）沒有。」、「（問：102 年9月15日簽立切結書情形？）我跟李榮煌先到黃暐倩家中 。」、「（問：是早上還是下午？）早上9、10點。」、「 （問：該切結書是在什麼地方簽的？）切結書是在告訴人黃 暐倩家裡簽的。」等語（見原審卷第112頁反面-113頁）。 惟查切結書上之3380萬元之標購金額為暫定性質，業如前述 ，證人李榮煌、梁國堡2人上開所述不僅與切結書上之文義 不符，且對告訴人簽訂擔保書、授權書時，有無同意支付仲 介費80萬元、切結書係102年9月15日投標當日在投標現場附 近之便利商店或告訴人黃暐倩家中所寫，2人證述內容並非 一致。又告訴人係經由永春不動產之仲介陳志杰得知系爭土 地標售之事，透過證人梁基參之介紹認識被告，再委託被告 代為標購，此據證人黃暐倩、陳志杰、梁基參、梁蔡鶯於偵 查及原審審理時分別證述明確，而證人李榮煌、梁國堡僅係 陪同被告前去告訴人家中與告訴人商談代為標購土地事宜之 人，是證人李榮煌、梁國堡並非告訴人一方之買方仲介，衡 情告訴人豈有可能同意支付證人李榮煌、梁國堡仲介費共計 80萬元？且80萬元之仲介費與標購金額之間究竟如何計算而 得？關於被告代告訴人標購系爭土地之報酬約定為何？證人 李榮煌均含糊其詞，交代不清。益見證人李榮煌、梁國堡2 人上開所述乃附和被告價差金額歸被告之詞，核與事實不符 ，難採為有利於被告之認定。
⑥又證人廖水木於本院審理時到庭證稱：「（問：是否由你擔 任本件簽約的代書？）是，但不是我參與投標，只是我協助 簽約而已。」、「（問：102年9月15日開標的時候你有在場 嗎？）有，我有在場。」、「（問：系爭土地在102年9月15 日由被告梁基護得標後，管理人梁基參有沒有拒絕簽約的狀 況？）我不瞭解內情，但是當我在進行簽約的過程，因為當 場也有黃英傑律師在主持，是有耽擱一些時間再簽約的，所 以投標須知一公開完，再過了一小段時間再簽約。」、「（ 問：所以你的意思是102年9月15日當天你看到的狀況是簽約 之前有耽擱到？）我不曉得他們在協調什麼，但是我是擔任 協助簽約的角色。」、「（問：所以你能夠確定的是當天的 簽約有延遲到？）慢一點點時間，但事後還是有簽約。」、 「（問：系爭標案的標單是何時如何發放的，你清楚嗎？） 我也不清楚，因為他們是直接向管理人拿到標單以後，用他 們填寫的投標單，這個投標單裡面然後再開標的，我瞭解那
天有3個人投標，都是梁三合春的派下員，然後被告梁基護 是最高標以3010萬得標，可能有人針對投標單裡面書寫的內 容有異議，因為據我瞭解，被告梁基護的投標單裡面少寫了 新臺幣3個字，是不是這個原因而耽擱還是其他的原因我不 清楚，但是後來還是決定由最高標者得標。」、「（問：反 正原因你不曉得就對了？）我沒有介入那個階段，我只有擔 任他們的簽約人而已。」、「（問：告訴人黃暐倩在被告梁 基護得標數日後，有沒有自己攜帶第一期的款項去找梁基參 ，這件事情你知不知道？）我不知道，但告訴人黃暐倩有親 自找我，她有過來我的事務所找我，請我協助她。」、「（ 問：告訴人黃暐倩什麼時候去找你的？）時間有點久了，已 經有2年了，我也實在不記得。」、「（問：是在開標後嗎 ？）開標後。」、「（問：告訴人黃暐倩去找你要做什麼？ ）請求協助她有想要委託被告梁基護來投標。」、「（問： 開標完之後告訴人黃暐倩跑去找你，跟你講要委任被告梁基 護代她來投標嗎？）對，但是以我專業人員的角色來看，因 為他們過程中我都沒有參與，所以我都沒有應允，因為我只 看被告梁基護的指示。」、「（問：所以你可以確定的是告 訴人黃暐倩在本件標案開標後有去找過你，要求你協助找被 告梁基護來代標嗎？）不是，之前我沒有參與，是投標後再 來找我，已經得標了，她可能是因為這樣子怕被告梁基護轉 登記給別人或再出讓給別人或是種種原因。要來協助她能夠 以黃小姐的名義來做登記，我要再聲明就是我在前段根本沒 有介入，我只從簽約那一天開始而已，所以往後的過程中， 之前的協議內容，3個人即她、梁先生和我當場在討論的話 ，因為都是各說各話，所以我的認知就只聽梁先生的指示來 辦理。」、「（問：系爭標案除了簽約的價金3010萬元之後 ，是不是還須要支付一些其他的稅金或費用？）它的投標須 知裡面講得很清楚，土地增值稅是內含，是由祭祀公業裡面 這一個價金來內扣，但是土地上有舊的地上物，舊的地上物 是屬於管理人梁基參的祖先或父親的名字，所以這一個部分 還要再另行補償給梁基參。」、「（問：你的意思是還要再 付拆遷費給梁基參嗎？）對，沒有錯，不過這個處理過程也 遭受到很大的困難。」、「（問：拆遷的費用多少錢你知道 嗎？）我這邊有簽個協議，我可以呈給庭上看，我這裡有留 一份，有一個120萬的，還有一個稅金的加還的部分，請庭 上看一下，一個是土地增值稅的返還，另外一個是就投標須 知第6項第1小項裡面所講的不負責點交，不負責點交就是要 補償。」、「（問：你知不知道稅金或拆遷費多少錢？）拆 遷費就是補償他的房屋的拆遷費是120萬，然後繳納增值稅
是270萬6749元。」、「（問：請你看一下這2份存證信函？ 《請審判長提示102年度偵字第23664號卷第18頁到第19頁和 同卷第58頁到第59頁》手寫的這一份我不知道、不是我寫的 ，就是他兒子梁高樹，前一份才是，這一份不是。」、「（ 問：所以這2份裡面你清楚的是第1份102年10月9日那一份嗎 ？）對。」、「（問：那一份的由來是什麼？請稍微解釋一 下為什麼會寫這一份存證信函的過程？）其實我也難以判斷 他們真正的協調雙方的合意到什麼程度，我跟他講我只有單 方面聽從被告梁基護的指示，據我瞭解，150萬的實際出資 者應該是告訴人黃暐倩，但是後來有什麼原因而談不攏，而 沒有同意讓她承受或轉登記給告訴人黃暐倩這種意圖我不清 楚，但是事後談不攏以後，他們可能就是協調破局，當然以 梁先生的處理方式來講，他一定要另謀找出人家來購買，不 然他的150萬會被沒收，所以後來又找了另外一位紀竹芸來 買。」、「（問：存證信函上面有寫到150萬是借款，這部 分是你依照被告梁基護的兒子梁高樹指示所寫的嗎？）他口 述給我，當然應該是有大綱，然後我再潤筆而已。」、「（ 問：所以你就他們得標之後到發這個存證信函中間發生什麼 事情你都不瞭解嗎？）沒有讓我參與協調怎麼做。」、「（ 問：所以你都不清楚嗎？）對，我只有在土地登記申請的過