臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1676號
103年度上訴字第1688號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈祿從
選任辯護人 林開福律師
被 告 張和峰
選任辯護人 沈崇廉律師
林柏劭律師
被 告 黃鳳蘭
被 告 陳錦雀
被 告 李憶如
上三人共同
選任辯護人 林孟毅律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院100 年度訴字第1198號、101 年度訴字第71號中華
民國103 年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院
檢察署100 年度偵字第3607號，追加起訴案號：100 年度偵字第
10123 號、第10124 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○行使偽造陳宥辛處方箋無罪部分、乙○○偽 造柯筑婷處方箋無罪部分及丙○○偽證無罪部分，均撤銷。乙○○犯如附表編號9 、10所示之罪，各處如附表編號9 、10 所示之刑（含主刑及從刑）。
丙○○犯偽證罪，處有期徒刑肆月。
其餘上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分與上訴駁回之有罪部分，應執行有期 徒刑肆年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。從刑 部分併執行之。
事 實
一、乙○○為址設彰化縣花壇鄉○○路000 號「乙○○診所」之 負責人及看診醫師，係從事業務之人，竟基於業務上登載不 實及行使業務上登載不實文書之犯意而為下列犯行： ㈠於民國99年12月13日，陳佳振經由其友人陳堯家之介紹前往 「乙○○診所」，並以陳堯家之名義，透過甲○○向乙○○ 表示要購買2 顆「解佳益舌下錠」後，由甲○○以陳堯家之 名義為其掛號，因乙○○並未實際對陳佳振看診，而不知陳 佳振係使用陳堯家之名義掛號，至領藥時，陳佳振簽署自己 之姓名於陳堯家之處方箋上，而為甲○○發現上情，並向乙 ○○報告此事。經乙○○指示甲○○重新製作陳佳振之病歷
表後，乙○○竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，明知 其並未對陳佳振為實際看診，即將陳佳振主訴「頭痛、身痛 、畏寒、失眠、心悸、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用 （abuse of street drug off and on ）」，經醫師診斷為 「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立「解佳益 舌下錠」2 顆予陳佳振等不實項，登載於陳佳振之病歷資料 上，再透過不知情之甲○○交由陳佳振於其上簽名，表示確 認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害 於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及衛生機關對管制 藥品管理之正確性。
㈡於99年12月15日下午4 時21分許，陳盈全先以其所持用之00 00000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之00000000 0 號電話，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買60顆「丁 基原啡因舌下錠」，乙○○明知其未並對陳盈全為實際看診 ，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將陳盈全主訴「 身痛、頭痛、畏寒、流鼻水、心悸、失眠、焦慮、下背痛、 流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後 ，始開立藥物「丁基原啡因舌下錠」60顆（Temgesic subli ngual 〈10# bid ，6 天〉）予陳盈全等不實事項，登載於 陳盈全之病歷資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員 交由陳盈全於其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領 上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所 執行醫療業務及衛生機關對管制藥品管理之正確性。 ㈢於99年12月15日，蘇仕芳撥打電話至乙○○診所，向當時上 班之診所某掛號小姐預約購買40顆「丁基原啡因舌下錠」後 ，乙○○明知其並未對蘇仕芳為實際看診，竟基於行使業務 上登載不實文書之犯意，將蘇仕芳主訴「咳嗽、流鼻水、身 痛、畏寒、心悸、失眠、焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫 用（abuse of street drug off and on ）」，醫師診斷為 「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立藥物「丁 基原啡因舌下錠」40顆（Temgesic sub lingual〈10# bid ，4 天〉）予蘇仕芳等不實事項，登載於蘇仕芳之病歷資料 上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由蘇仕芳於其上 簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之 ，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及衛 生機關對管制藥品管理之正確性。
㈣於99年12月17日上午9時45分許，陳清圳先以其所持用之000 0000000 號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之00000000 0 號電話，在電話中向當時上班之診所某掛號小姐預約購買
11顆「解佳益舌下錠」後，乙○○明知其並未對陳清圳為實 際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將陳清圳 主訴「咳嗽、流鼻水、身痛、畏寒、下背痛、失眠、心悸、 焦慮、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence） 」後，始開立藥物「解佳益舌下錠」11顆（Desud plus〈1# qid ，11天〉予陳清圳等不實事項，登載於陳清圳之病歷資 料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由陳清圳於其 上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使 之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務及 衛生機關對管制藥品管理之正確性。
㈤於99年12月17日上午10時許，粘建金前往「乙○○診所」， 向乙○○表示要替其兒子粘百精購買「丁基原啡因注射液」 ，然因該診所已經不再使用「丁基原啡因注射液」，乙○○ 即向粘建金表示目前已經全部改成舌下錠，並於同日上午10 時24分許，使用診所內之000000000 號電話，撥打粘百精持 用之0000000000號行動電話門號，向粘百精告以上情，並直 接告知粘百精舌下錠之用藥方式。待粘建金、粘百精均同意 購買舌下錠後，乙○○明知粘建金並非有身體病痛或毒癮而 前去診所求治，而是單純替其子粘百精購買內含丁基原啡因 之管制藥品，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於粘建 金之處方箋上，登載粘建金患有「opioid dependence 」（ 即鴉片類藥物成癮）之病症，並開立「解佳益」6 顆予粘建 金等不實之事項，登載於粘建金之處方箋上，再透過當時上 班之某不知情掛號人員將處方箋交給粘建金於其上簽名，表 示確認其係經過看診程序並患有上開病症而受領上開藥物而 行使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業 務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。 ㈥於99年12月21日某時許，陳宗和與「乙○○診所」透過電話 連繫，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買50顆「丁基原 啡因舌下錠」（起訴書誤載為5 顆），乙○○明知其未對陳 宗和為實際看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意， 將陳宗和主訴「頭痛、身痛、畏寒、流鼻水、失眠、心悸、 焦慮、下背痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on ）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence）」後，始開立藥物「丁基原啡因舌下錠」50顆 （Temgesic sublingual 〈10 #bid ，5 天〉予陳宗和等不 實事項，登載於陳宗和之病歷資料上，再透過當時上班之診 所不知情掛號人員己○○、甲○○交由陳宗和於其上簽名， 表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行使之，足以
生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務之正確性及 衛生機關對管制藥品管理之正確性。
㈦於99年12月15日下午17時12分許，施銘哲先以其所持用之00 00000000號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之00000000 0 號電話，在電話中向尚時上班之某診所掛號小姐預約購買 1 顆「解佳益舌下錠」後，乙○○明知其未對施銘哲為實際 看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將施銘哲主 訴「頭痛、身痛、畏寒、流鼻水、失眠、心悸、焦慮、下背 痛、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」 後，始開立藥物「解佳益舌下錠」1 顆（Desud plus〈1/4# qid ，1 天〉）予施銘哲等不實事項，登載於施銘哲之病歷 資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由施銘哲於 其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行 使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務 之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。 ㈧於99年12月17日下午14時3分許，蘇妙智先以其所持用之000 0000000 號行動電話門號，撥打「乙○○診所」之00000000 0 號電話，並在電話中向當時上班之某診所掛號小姐預約購 買1 顆「解佳益舌下錠」，乙○○明知其未對蘇妙智為實際 看診，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，將蘇妙智主 訴「頭痛、身痛、畏寒、鼻水、心悸、失眠、焦慮、下背痛 、流淚及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（opioid dependence ）」 後，始開立藥物「解佳益舌下錠」1 顆（Desud plus〈1/4# qid ，1 天〉）予蘇妙智等不實事項，登載於蘇妙智之病歷 資料上，再透過當時上班之某不知情掛號人員交由蘇妙智於 其上簽名，表示確認其係經過看診程序而受領上開藥物而行 使之，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執行醫療業務 之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。 ㈨於99年11月3 日某時許，陳宥辛撥打電話至「乙○○診所」 ，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買2 日份之「毒品解 藥」（每日份含有6 顆特美痛膠囊、3 顆牟靜錠及其他感冒 藥物），乙○○明知其未對陳宥辛為實際看診，竟基於行使 業務上登載不實文書之犯意，將陳宥辛主訴「咳嗽、鼻水、 身痛、夜咳、失眠、心悸、失眠、焦慮、下背痛及間斷藥物 濫用（abuse of street drug off and on ）」，醫師診斷 為「鴉片依賴（opioid dependence ）」後，始開立內含特 美痛膠囊12顆、牟靜錠6 顆及其他感冒藥品予陳宥辛等不實 事項，登載於陳宥辛之處方箋上，再透過當時上班之某不知
情掛號人員交由陳宥辛於其上簽名，表示確認其係經過看診 程序而受領上開藥物而行使之，足以生損害於主管機關稽核 乙○○診所執行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管 理之正確性。
㈩於99年12月21日某時許，柯筑婷撥打電話至「乙○○診所」 ，向當時上班之診所某掛號小姐預約購買5 日份之「毒品解 藥」（每日份含有6 顆特美痛膠囊、3 顆牟靜錠及其他感冒 藥物），乙○○明知其未對陳宥辛為實際看診，竟基於業務 上登載不實之犯意，將柯筑婷主訴「咳嗽、鼻水、身痛、畏 寒、失眠、心悸、失眠、下背痛及間斷藥物濫用（abuse of street drug off and on）」，醫師診斷為「鴉片依賴（ opioid dependence ）」後，始開立內含特美痛膠囊30顆、 牟靜錠15顆及其他感冒藥品予柯筑婷等不實事項，登載於柯 筑婷之處方箋上，足以生損害於主管機關稽核乙○○診所執 行醫療業務之正確性及衛生機關對管制藥品管理之正確性。 因柯筑婷預約後不想出門，而未依約前往乙○○診所取藥。 嗣經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心（偵六隊一 組）、海岸巡防署布袋海巡隊、臺中市政府警察局太平分局 等單位對多起販賣毒品等案件執行通訊監察之際，得知乙○ ○診所於施用毒品人口之間，享有「無須看診、有多少錢直 接買多少藥」、「有錢吃毒品、沒錢就吃該診所之管制藥品 止癮」等高度盛名，引起上開單位重視後，報請臺灣彰化地 方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦，經該署檢察官向臺灣彰 化地方法院聲請監聽、搜索票獲准後，於99年12月21日下午 4 時許，在乙○○診所進行搜索，當場扣得「丁基原啡因舌 下錠」5900顆（合計淨重354 公克）、「解佳益」1000顆（ 合計淨重405.4 公克）、「特美痛」1000顆（合計淨重162. 9 公克）、「牟靜錠」12982 顆（合計淨重3319.4公克）、 陳佳振等人之病歷資料、處方箋、未經領取之柯筑婷藥包、 電腦主機、電腦螢幕等物，始悉上情。
二、丙○○為「乙○○診所」之藥師，於99年12月22日，臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官在臺中市政府警察局太平分局設臨 時偵查庭訊問時，就檢察官對其訊問「警方查獲被告乙○○ 未經看診，就自行將內含毒品危害防制條例所規定第三級毒 品成份、第四級毒品成份之藥品，直接以販賣之方式，出售 予不特定之民眾；也就是在沒有看診的情況下，直接依不特 定民眾來電的要求，將內含毒品危害防制條例第三、四級毒 品成份之藥品包裝後，直接交由櫃檯人員以價售方式出售， 對此你是否知悉？」等語，證稱：「上開檢察官所述都是事 實，但是我沒有參與。我對乙○○的作法也不以為然，所以
我沒有參與，我只作健保方面的事情，其他的事不是我作的 。」等語，是丙○○就乙○○未經看診，即將患者主訴內容 及醫師診斷結果之不實事項登載於病歷或處方箋上之犯行知 之甚詳。詎丙○○竟於100 年1 月19日下午，該署檢察官就 乙○○等人所涉偽造文書等案件進行偵訊時，基於偽證之犯 意，就乙○○是否看診後始開立管制藥品此與案情有重要關 係之事項，供前具結而虛偽證稱：「醫生（即乙○○）都有 看診」等語，足以影響國家司法權之正確行使。三、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官簽分偵查起訴暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自 動檢舉簽分偵查追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴，刑事訴訟法第265 條第1 項前段定有明文。檢察官於本 案即原審100 年度訴字第1198號言詞辯論終結前，就同一被 告另涉犯違反毒品危害防制條例等案件，以100 年度偵字第 10123 、10124 號追加起訴書追加起訴（即原審101 年度訴 字第71號），經核係同一被告乙○○、丙○○、戊○○、己 ○○、甲○○等5 人犯數罪之相牽連案件，於法並無不合， 合先敘明。
二、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條 之2 分別定有明文。被告乙○○及其原審選任辯護人黃清濱 律師爭執本案共同被告丙○○、戊○○、己○○、甲○○及 證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃裕豐、黃振益、吳家銘、 黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳警詢筆錄之證據能力；被 告丙○○及其選任辯護人沈崇廉律師亦爭執本案共同乙○○ 、戊○○、己○○及甲○○警詢筆錄之證據能力；被告戊○ ○、己○○、甲○○及其共同選任辯護人林孟毅律師亦爭執 本案其餘共同被告及證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃裕豐 、黃振益、吳家銘、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳警詢 筆錄之證據能力。查本案共同被告乙○○、丙○○、戊○○ 、己○○、甲○○及證人謝順興、陳進忠、陳佳振、黃裕豐 、黃振益、吳家銘、黃復祺、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳於警
詢中之陳述係屬審判外之陳述，經審酌卷內相關證據，查無 該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用 ，是本案共同被告等5 人於警詢中之陳述自不具有證據能力 。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以 之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟 法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規 定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾 證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證 人、鑑定人陳述之證明力，最高法院94年台上字第6881號判 決闡釋甚明。故上開陳述雖不得做為證據，仍得用以彈劾被 告、證人、鑑定人陳述之證明力，應先敘明。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表 國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且 須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢 察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有 違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「 顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有 無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是 否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以 論斷（最高法院94年度台上字第629 號判決意旨參照）。經 查，本案證人陳佳振、陳堯家、陳盈全、蘇仕芳、陳清圳、 粘百精、粘建金、陳宥辛、施銘哲、蘇妙智、柯筑婷於偵查 中之證述，於檢察官訊問時均經具結，有各該證人結文在卷 可憑，其等證詞之憑信性已獲擔保。且其等未曾提及檢察官 在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力 之上開被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況 ，本院審酌渠等之言詞陳述作成時之情況，證人均能自由陳 述，客觀上並無顯不可信之情形。另被告丙○○及其辯護人 認被告丙○○於99年12月22日4 時30分於檢察官臨時偵查庭 所為之筆錄，有辱罵、威脅之情形。經原審於100 年11月30 日15時30分當庭勘驗被告丙○○於99年12月22日4 時30分之 偵訊光碟結果，檢察官於偵訊過程中除勘驗譯文（引用原審 卷一第269 至273 頁勘驗譯文）第8 頁檢察官倒數第4 、5
個問題以較大音量斥責外，其餘均採一問一答，由檢察官自 行紀錄之方式，連續錄影錄音，語氣溫和，被告丙○○對於 檢察官所提問題均能清晰回答，語氣平常，神色未見任何異 常，未見有何因精神狀況致影響其陳述任意性之情（見原審 卷二第193 頁），本院認被告丙○○及其辯護人指稱該次筆 錄有顯有不可信性之情形，容有誤會，該次筆錄應有證據能 力。
㈢又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示 該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相 符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見 等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院 97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被 告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌 ，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信 其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查 證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，96年12月11
日修正施行前之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第 2 項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據， 即屬依法定程序所取得，自有證據能力。
㈣另按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第 159 條之5 及第206 條等規定。又醫師法第12條第1 項規定 ：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。第2 項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人 姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容 至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及 結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他 應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病 尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依 醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫 療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬 可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有 因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言， 仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病 歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作 之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事 業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97年度台 上字第666 號判決意旨參照）。是卷附證人陳佳振、陳盈全 、蘇仕芳、陳清圳、粘百精、粘建金、陳宗和、施銘哲、蘇 妙智、柯筑婷之病歷資料，自有證據能力。
㈤本件所引其餘證據，公訴人、被告乙○○、丙○○、戊○○ 、己○○及甲○○及渠等辯護人均不爭執證據能力，亦無違 法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力，併予敘 明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告乙○○部分
訊據被告乙○○坦承上開犯罪事實一、㈤之行使業務登載不 實文書之犯行，但矢口否認其餘業務登載不實、行使業務登 載不實文書之犯行，辯稱：伊為戒除他們的毒癮，都有親自 看診云云。其選任辯護人林開福律師於原審為其辯護稱：被 告乙○○在部分病患複診時，雖偶爾會有未於診療間診察之 情形，但是實際上都至少有走出診間並在診所掛號櫃檯附近 ，和病患交談、了解其接受藥物治療後之反應如何，進行是 否更換治療藥品以及增減藥量之評估，並確信可以掌控病患
之病情後，開立合法管制藥品予病患，參照行政院衛生署90 年1 月31日衛署醫字第0000000000號函之要旨「醫療因係專 業行為，執行時應由醫師視病人病情，依其專業知識判斷為 之，尚難限定醫師執業應於固定時間，以固定方式行之」， 可知被告乙○○之診療行為並無違法或不妥適之處，當不可 因為被告並未於診療間看診即可認定被告有未親自診察之情 事等語；於本院審理時為其辯護稱：所謂登載不實應係看病 歷登載有無不實，原審係依被告乙○○有無實際看診或是在 病歷上之記載內容有無不實為要件，而將它結合在一起，事 實上醫師法之規範，醫師沒有看診而開立處方應是行政法的 問題，本件被告乙○○開立管制藥品與有毒癮戒斷之患者施 用，並將之記載於病歷上之行為與刑法業務上文書登載不實 之要件不符。又本件檢察官起訴之病患，第一次到診所就醫 ，被告乙○○均有親自看診之後，才開立處方，至於複診時 有些雖未親自看診，亦有以電話聯繫後才開藥給藥，有時雖 未親自向醫師說明，但是病患打電話至診所告訴接電話的人 ，並告知接電話之人他的症狀之後，由接電話之人轉達予被 告乙○○，乙○○依此開立處方給藥。還有陳佳振第一次用 陳堯家名義到診所拿藥，在簽名時被診所人員發現，也請他 重新掛號看診才給藥。本案這些病患均屬毒癮患者，本需服 用管制藥品以戒癮，被告乙○○開立藥物給病患，並無生損 害於公眾或他人之可言，而與業務上登載不實之要件不符， 是被告乙○○並無業務上文書登載不實罪之犯行等語。惟查 ：
⒈上開犯罪事實欄一、㈤之犯行，業經被告乙○○於原審及本 院審理中坦承不諱（見原審卷一第88頁、第186 頁反面、本 院卷第198 頁反面），核與證人粘百精於偵查及原審審理時 證述（見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第2756號卷【 下稱他字第2756號卷】二第131 至132 頁、原審卷四第181 頁反面至第182 頁）、粘建金於偵查及原審審理時證述情節 均屬相符（見他字第2756號卷二第132 頁、原審卷二第126 至127 頁、原審卷四第180 頁反面至第181 頁），並有粘建 金簽名之管制藥品處方箋、粘百精之病歷資料及粘百精之通 訊監察譯文（見他字第2756號卷二第189 至194 頁）等件附 卷可稽，足認被告乙○○此部分自白與事實相符，其此部分 犯行之事證明確，堪以認定。
⒉上開犯罪事實欄一、㈠之犯行，經證人陳佳振①於99年12月 22日偵訊時具結證稱：「（問：最近一次至被告診所是何時 ？）答：99年12月13日。（問：你是要到乙○○診所作何事 ？）答：直接購買戒毒品海洛因的藥，沒有要看診。我是朋
友陳堯家（該次偵訊筆錄誤載為陳堯嘉，以下同）介紹我去 的，我是直接用陳堯家的名字、病歷拿藥，也就是說，我去 是直接跟診所報陳堯家的名字，他們那裡就有資料，然後我 就直接說我要多少藥，不用經過看診。我說買6 天份的戒癮 藥1200元，診所人員就知道了。另外我在該次還有買舌下錠 （經提示無法確定是否為扣案之藥品）2 顆，每一顆舌下錠 新臺幣200 元，買時診所就已經替我分成四等分，看他分割 後的外型原本應該是圓型的藥。（問：診所人員是否得知你 使用他人名義拿藥？）答：後來在我簽名時，因為我不是簽 陳堯家的名字他們才知道，所以才重新製作一份自己的病歷 資料。」等語（見他字第2756號卷一第37頁）；②復於100 年12月7 日原審審理時具結證述：「（選任辯護人黃清濱律 師問：你有無一次是用陳堯家的名義去看病，後來被發現， 再重新掛號的情況？）答：有。（選任辯護人黃清濱律師問 ：那是你第一次去看病的時候嗎？）答：第幾次我忘了，真 的忘了。（選任辯護人黃清濱律師問：那一次為何會被發現 ？）答：我簽名的時候就簽我自己的名字，我不敢簽陳堯家 的，簽陳堯家變偽文。（選任辯護人黃清濱律師問：你為何 要簽名？）答：護士小姐甲○○跟我說那是管制藥品，要簽 名。（審判長問：你說第一次有看診，可是第一次你是用陳 堯家的名字，哪有看診？你第一次直接用陳堯家的名字掛號 就要拿藥，你有看診嗎，現在講你去乙○○診所第一次出現 的時候，你剛才一直回答有看診，可是你第一次是用陳堯家 的名字，情況到底為何，你第一次去本來不打算看診，是不 是？）答：就是地檢署的筆錄，我忘了那時候怎麼講的。（ 審判長問：現在不管地檢署的筆錄是怎麼樣，你實話實說就 好了，到底是怎樣，你又說第一次有看診，可是第一次你是 用陳堯家的名義，哪有看診，你就直接用他的名義掛號，然 後就要去拿藥，是已經藥都弄好要拿藥時才在簽名時被發現 ，對不對？）答：對。（審判長問：那有看診嗎？）答：沒 有。（審判長問：如果沒有被發現，有看診嗎？）答：沒有 。（審判長問：就用陳堯家的名義，直接掛號就拿藥，已經 到拿藥簽名的時候才被發現，對嗎？）答：對。（審判長問 ：那個時候，從你掛號到拿藥要簽名這整個過程，有看診嗎 ？）答：沒有。（審判長問：後來被發現就有去寫病歷嗎？ ）答：都沒有。（審判長問：後來你簽名不是被發現了，你 不是在檢察官那邊說有重新製作病歷嗎？）答：我忘了那時 候怎麼講了。（審判長問：【提示病歷】，上面這個簽名這 是第一次嗎？99年12月13日？）答：第幾次我真的忘了。（ 審判長問：【提示處方箋】，這是你簽的名字，你第一次去
就是這一次？）答：這是我簽的。（審判長問：你為何會簽 這個？）答：要領藥的時候要簽。（審判長問：這個時候被 發現了，還是這個時候已經重新製作過病歷你的名字，因為 這個處方箋上是你的名字，到底是怎樣你要講。你去用陳堯 家的名字掛號，要拿藥要簽名的時候被發現，然後就重新製 做病歷，重新製作病歷以後有去讓醫師看嗎？）答：沒有。 （審判長問：所以也是直接拿藥簽名？）答：對。（審判長 問：那你剛才回答律師說醫師有跟你看診，叫你把毒品戒掉 ，有教你服藥方法，你剛剛講這樣是騙人的？）答：對，沒 有看診。」等語（見原審卷二第265 頁、第268 頁至第269 頁），並有證人陳佳振之病歷0 份扣案可資佐證（病歷影本 見他字第2756號卷一第36頁）。綜上可知證人陳佳振於99年 12月13日當日前往乙○○診所實際上並未有任何看診即取藥 之情事，被告乙○○卻於陳佳振之病歷資料上記載病人主訴 及醫師診斷等看診情形之紀錄，即係對業務上應紀錄文書為 不實之記載，後又透過診所不知情之掛號小姐甲○○交由陳 佳振簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開犯罪事實一、㈠ 明知不實之事項而記載於業務上之文書並行使之犯行應堪認 定。
⒊上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，經證人陳盈全①於99年12月 22日偵訊時證稱：「（問：最近一次至被告診所是何時？） 答：99年12月15日晚上9 時許。（問：你到乙○○診所作何 事? ）答：就是要直接過去買扣案之『丁基原啡因舌下錠』 【經提示指認無誤】，用買的1 顆30元，我那次買60顆。藥 錠為排裝10顆，60顆收費為新台幣1800吧，診所直接拿6 排 裝給我。（問：有無看診？）答：沒有看診，過去診所之前 ，有先打電話跟診所人員說我的生日、姓名，然後說買舌下 錠、要60顆，我到的時候藥就都備好了，我去就是簽名領藥 。」等語（見他字第2756號卷一第52頁）；②復於100 年11 月15日原審審理時具結證稱：「（選任辯護人陳聰能律師問 ：就檢察官起訴的這一次99年12月15日你打電話，這一次有 無看診？）答：那一次因為是加班到那邊差不多快9 點了， 直接去櫃臺領藥，因為我有先打過電話說拿跟之前一樣的藥 。（審判長問：提示99年他字第2756號偵卷一第8 頁，這通 電話是你跟誰講的內容？查獲拿60粒這一次。【提示】）答 ：打電話進去裡面，小姐接的。（審判長問：這一次就是直 接去拿藥，你告訴她要拿藥就可以了，即付錢買藥，沒有看 診？）答：沒有看診，因為去的時候已經9 點了。」（見原 審卷一第222 頁反面、第225 頁）等語明確。並有證人陳盈 全持用之0000000000號行動電話與乙○○診所00-0000000號
電話於99年12月15日下午4 時21分17秒之通訊監察譯文在卷 可稽（見他字第2756號卷一第8 頁，編號26），及陳盈全之 病歷扣案可資佐證（影本見他字第2756號卷一第51頁）。綜 上可認證人陳盈全於99年12月15日係先撥打電話後直接取藥 ，被告乙○○並無對證人陳盈全看診之情明確，惟觀扣案之 陳盈全病歷資料於99年12月15日處卻有病患主訴及醫師診斷 等看診情形之紀錄，足證被告乙○○未經看診，即於業務上 應紀錄之文書為不實之記載，後又透過當時上班診所不知情 掛號小姐交由陳盈全簽名取藥而行使之，是被告乙○○上開 犯罪事實一、㈡明知不實之事項而記載於業務上之文書並行 使之犯行應堪認定。
⒋上開犯罪事實欄一、㈢之犯行，業經證人蘇仕芳於99年12月 21日偵訊時具結證稱：「（問：【提示病歷】你上次去乙○ ○診所是99年12月15日，該日被告是否有為你看診？）答： 只有電話預約，過去之後直接付錢，但當天沒任何診斷行為 。當日是買30顆『丁基原啡因舌下錠』」等語（見他字第27 56號卷一第142 頁；②復於100 年11月15日原審審理時具結 證稱：「（檢察官問：你說你之前去乙○○診所拿藥，1 顆 多少錢？）答：1 顆30元。（檢察官問：一盒多少錢？一盒 幾顆？）答：一排10顆，不知道一盒是幾顆。（檢察官問：