臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第332號
上 訴 人 林松全
訴訟代理人 王永春律師
複代理人 許中銘律師
胡智忠律師
被上訴人 游柯梅桂
游勝雄
游施翠貞
游本田
游淑貞（即游金延之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 紀亙彥律師
複代理人 鈕則慧律師
被上訴人 游金雄
訴訟代理人 游凱評
上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年
4月9日臺灣桃園地方法院90年度重訴字第4號第一審判決提起上
訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項命上訴人將如附表所示土地應有部分交付指定登記名義人部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原審於民國93年4月9日判決，然被告游金延業於原審裁 判前之92年7月8日已死亡，經原審於104年8月3日裁定由游 金延之繼承人游淑貞承受訴訟，並續行訴訟，核無不合。二、本件雖曾經兩造於95年12月7日合意停止訴訟程序，嗣因兩 造未於4個月內續行訴訟，依民事訴訟法第191條第1項規定 ，視為撤回上訴；惟因游金延業於原審裁判前之92年7月8日 死亡，在第二審程序，卻仍由游金延蓋章委任紀亙彥律師為 訴訟代理人（見本院卷第1宗55頁），所為委任顯不合法， 不生兩造合意停止訴訟程序之效力，亦無從因兩造未於4個 月內續行訴訟視為撤回上訴，嗣上訴人聲請續行訴訟，核無 不合，應予准許。
三、本件被上訴人游本田為合建契約指定之房屋登記名義人之一 ，亦為簽立和解契約之當事人之一，本件被上訴人主張依合 建契約及和解契約，請求上訴人移轉依合建契約分得房屋占
有土地之所有權應有部分，暨請求移轉合建保留地之土地所 有權應有部分，游本田得依民法第269條第1項規定及上開契 約關係為請求，游本田為本件原告起訴，無當事人不適格之 情形，合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二 ）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人游柯梅桂、游施翠貞、游勝雄、游金雄、已故游 金延（下稱游柯梅桂等5人），與上訴人及原審共同被告 林松財、黃一釗、吳盛彬，於69年2月4日訂立合建房屋契 約（下稱合建契約），由被上訴人游柯梅桂等5人提供所 有坐落桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）大檜溪段 （下稱大檜溪段）290-3、291-6、292-1、292-3、292-5 、292-9、292-20、292-21、292-22、292-23、292-24地 號共11筆土地，與上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬等4 人合建本國式五層鋼筋混凝土造樓房。合建期間，被上訴 人游柯梅桂等5人因財務發生困難，致前揭土地中之290-3 、292-9、292-20、292-23地號等4筆土地，遭訴外人徐啟 輝拍賣取得，雙方乃邀徐啟輝協商，於75年5月16日，由 上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬，與被上訴人游柯梅桂 等5人及被上訴人游本田，並訴外人徐啟輝、黃延生訂立 和解契約，約定由上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬代償 債務及買回土地，被上訴人游柯梅桂等5人及游本田所欠 債務即自原合建契約所分得房屋折抵價款支付，折抵債務 後所餘房地，再分配給被上訴人游柯梅桂等5人及游本田 。合建房屋早已建造完成，依約應分配給被上訴人之房地 ，上訴人均不履行。前揭土地中之291-6、292-1地號土地 ，於69年12月4日併入大檜溪段290-3地號，292-3、292-5 、292-9、292-20、292-21、292-22、292-23、292-24地 號等8筆土地，亦於76年3月4日併入同段290-3地號，嗣86 年5月15日地籍圖重測，大檜溪段290-3地號改編為同縣市 ○○段○○○○○段○000地號。
（二）系爭和解契約第6條約定：「乙方（即被上訴人游柯梅桂 等5人及游本田）分得之房屋甲方（即上訴人及林松財、 黃一釗、吳盛彬）應負責於和解起陸個月內按原定內容完 成，不得拖延。前項房屋連同基地扣除第五條第一款之房 地後殘餘之土地再按原購單價售與乙方，其價款已在第五 條第一款之房地價款中抵充。乙方得指定登記名義人，甲
丙（丙即徐啟輝）方均不得異議並協助受指定人取得所有 權。」和解契約第2條、第4條、第5條載明抵付價額及抵 付方式，惟上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬並未與被上 訴人游柯梅桂等5人及游本田就房屋已抵付多少為會算， 多次催告，均藉詞拖延。本件合建房屋，上訴人早已取得 使用執照，並於76年5月2日辦理建物所有權第一次登記， 土地所有權亦早已移轉登記，卻故意將應分配予被上訴人 游柯梅桂等5人及游本田之房屋不為所有權第一次登記， 土地所有權應有部分，亦未移轉登記，違反合建契約及和 解契約約定，為債務不履行，被上訴人得請求上訴人移轉 登記如附表所示之土地與附表所示之登記名義人。（三）本件合建房屋面積，另案本院86年度上字第240號履行契 約事件已囑託桃園地政事務所實測未保存登記之房屋面積 ，如附表一所示；並據此算出總建物面積為4812.55平方 公尺，各筆建物所占用基地坪數，即依建物所占總建物面 積之比例而為應有部分（持分）共有，上訴人事後質疑未 登記房屋，如何計算面積，顯屬無據。
（四）依系爭合建契約，被上訴人游柯梅桂等5人原分得無地下 室之房屋4棟，餘由上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬分 得，惟依申請建造執照之起造人名冊，被上訴人游柯梅桂 等5人及游本田係分得ＦＥ、ＦＦ、ＦＧ、ＦＬ、ＦＭ、 ＦＮ等6棟房屋，上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬分得 ＦＡ、ＦＢ、ＦＣ、ＦＤ、ＦＨ、ＦＩ、ＦＪ、ＦＫ等8 棟房屋，本件建造完成房屋之地下層為防空避難室，為全 體房屋所有權人共有，可見合建契約係先前約定，於申請 建造執照時，雙方依實際建築圖說按分得部分登記為起造 人，此為一般合建分屋之常情，被上訴人游柯梅桂等5人 係分取6棟房屋。再依和解契約第4條、第5條、第6條約定 ，被上訴人游柯梅桂等5人及游本田因積欠上訴人1,600萬 元、吳盛彬240萬元，同意以分得房地，依負債比例抵償 ，經抵償計算後，應分得依當時價值計算為15,796,877元 之房地，被上訴人現所請求之房地，以抵償時之價值計算 僅為12,385,875元，縱上訴人移轉本件房地，猶欠被上訴 人3,411,002元。上訴人於簽和解書之日起至78年間，將 被上訴人原應分得之房屋移轉予其妻林黃阿敏及子林金龍 ，上訴人稱尚未結算，顯係不實。
（五）本件分屋之基礎係依起造人名冊為準，與所分房屋是否有 地下室無涉，因地下室係全體房屋所有權人共有，且地下 室之用途係避難室，無法單獨使用；而起造人名冊係上訴 人提供予建築師黃展春製作，倘非雙方同意以起造人名冊
為分屋依據，上訴人不可能將被上訴人游柯梅桂等5人列 入起造人名冊內。另被上訴人游本田雖非合建契約當事人 ，惟係被上訴人游柯梅桂等5人指定登記名義人之一，且 為和解契約當事人之一，依債權不可分，應列為原告起訴 ，否則當事人不適格。
（六）依系爭合建契約第11條附記部分第8款約定：「河川地之 使用權歸甲方（即被上訴人游柯梅桂等5人）不得連同本 工程計算」，及和解契約第7條約定：「毗鄰系爭土地尚 有保留地二筆（即桃園市○○○段地號）仍歸乙方（被上 訴人游柯梅桂等5人及游本田）所有，甲方（上訴人及林 松財、黃一釗、吳盛彬）應負責辦理分割並移轉登記與乙 方或其指定之人」，所指保留地依建築圖所示，扣除國有 財產局之土地外，為重測前之大檜溪段292-29地號（現為 大興段205地號）及大檜溪段290-26地號（現為大興段202 、202-1地號），上訴人應將上開土地所有權移轉登記與 被上訴人游柯梅桂等5人，上訴人於78年3月3日其與林松 財、黃一釗、吳盛彬所訂之不動產買賣契約書亦承認此項 土地應移轉過戶。大興段205地號土地業經原審判決確定 ，大興段202、202-1地號土地除上訴人應有部分2分之1外 ，亦經原審判決確定在案，上訴人就此同一事實不得再為 爭執。
（七）爰依系爭合建契約及和解契約，求為命上訴人將坐落大興 段201地號土地應有部分如附表所示，移轉登記予附表所 示之指定登記名義人，併交付之；上訴人應將同段202地 號、地目建、面積53.42平方公尺及同段202-1地號、地目 建、面積20.41平方公尺土地移轉登記予被上訴人游柯梅 桂等5人應有部分各5分之1，併交付之之判決（另原審判 決命原審共同被告吳盛彬應將大興段205地號土地，移轉 登記予被上訴人游柯梅桂等5人，應有部分各5分之1，併 交付之；原審共同被告吳盛彬、黃一釗應將大興段202地 號、202-1地號土地移轉登記予被上訴人游柯梅桂等5人， 應有部分各5分之1，併交付之部分，吳盛彬、黃一釗未聲 明不服，已經確定。被上訴人逾上開請求部分，經原審判 決駁回，被上訴人未聲明不服）。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人游柯梅桂等5人於78年4月26日立同意書載明：「 …本人等依法可對黃一釗、吳盛彬二人主張之權利，本人 等同意自立書日起即為拋棄」，系爭合建契約及和解契約 就伊之權利義務並無連帶債務之約定，依上開同意書，被 上訴人已放棄對黃一釗、吳盛彬2人之權利，不得就已放
棄之權利，再向伊請求。伊否認和解契約有第6條約定： 「…房屋連同基地扣除第五條第一款之房地後有殘餘之土 地」之情事，被上訴人須就「有殘餘之土地」舉證以實其 說。
（二）建築法第12條第1項前段規定之建築物起造人，與事實上 不動產所有權之歸屬無涉。本件建物實際起造人係伊，建 材及工程費用全部由伊給付，建物所有權當然屬於伊，被 上訴人不曾支付任何工程費，非所有權人。被上訴人在臺 灣臺北地方法院90年度訴字第2201號所有權移轉登記事件 中稱：起造人名義乃行政上建造執照管理上之方便而已， 並不涉及私權爭議；故起造人名義，非本件分屋之依據； 起造人名義僅為分散累進稅率，節稅之權宜辦法。況71年 迄今已逾20年，被上訴人之請求權早因時效而消滅。（三）被上訴人已無「殘餘之房地」可得分配，縱有之，房地計 算標準，依合建契約第2條：被上訴人游柯梅桂等5人分取 無地下室位置4棟樓房；第8條：每棟議價新台幣600萬元 ；第11條：被上訴人游柯梅桂等5人未能如期退還保證金 違約時，彼等同意每棟按8折計算，本件房地價金應為每 棟600萬元×4棟×8折＝1,920萬元。另依和解契約第4條 ：前2項債務被上訴人游柯梅桂等5人及游本田均以其因合 建分得之房屋連同基地合併計算，按原定銷售價格9折計 算扺付積欠上訴人之債務，以上開1,920萬元房屋價值×9 折＝1,728萬元，可見縱使被上訴人可分配餘屋，其房地 價金計算後最多為1,728萬元。被上訴人自認應扣扺積欠 伊之款項共1,840萬元及其他欠款，則扣扺應給付伊1,840 萬元欠款後，被上訴人已無款項可得請求。
（四）縱認被上訴人得為請求，因被上訴人尚欠伊：合建保證金 700萬元，代被上訴人清償積欠訴外人趙厚魁9,495,000元 ，代被上訴人清償趙厚魁及房屋稅捐、增值稅、移轉登記 費、各項稅捐、代書費共12,444,000元，合計被上訴人尚 欠伊28,939,000元（700萬＋9,495,000＋12,444,000＝ 28,939,000）；另被上訴人游柯梅桂等5人及游本田依和 解契約向伊取得不當得利50萬元，及78年4月26日向伊股 東索取170萬元，共220萬元，伊均得以上開金額為扺銷， 經抵銷後，被上訴人已無「剩餘之房地」可得請求。系爭 合建契約第2條約定：甲方（被上訴人游柯梅桂等5人）分 取無地下室位置之4棟樓房，故被上訴人亦僅能分取無地 下室之後棟6棟房屋中之4棟，而有地下室之前棟6棟房屋 ，被上訴人無分取之權利。
（五）伊否認合建契約第11條第8款約定：「河川地之使用權歸
甲方（被上訴人游柯梅桂等5人），不得連同本工程計算 」之內容，和解契約第7條約定：「毗鄰系爭土地尚有保 留地二筆（即桃園市○○○段地號）仍歸乙方（被上訴人 游柯梅桂等5人及游本田），甲方（上訴人及林松財、黃 一釗、吳盛彬）應負責辦理分割，並移轉登記與乙方或其 指定人」，亦無關連性，被上訴人主張上開2筆土地扣除 國有財產局之土地部分外，即為地籍圖重測前之大檜溪段 292-29地號（即大興段205地號）及大檜溪段第290-26地 號（即大興段202、202-1地號）土地，被上訴人均應舉證 證明。伊於78年3月3日之不動產買賣契約書，並未承認此 項土地應為移轉過戶云云，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人游柯梅桂等5人，與上訴人及林松財、黃一釗、 吳盛彬，於69年2月4日訂立合建房屋契約，被上訴人提供 坐落大檜溪段290-3、291-6、292-1、292-3、292-5、292 -9、292-20、292-21、292-22、292-23、292-24地號共11 筆土地，由上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬建造房屋， 雙方並約定分取房屋比例，本件合建契約之法律性質為買 賣與承攬關係。
（二）被上訴人游柯梅桂等5人因積欠訴外人趙厚魁600萬元，致 大檜溪段290-3、292-9、292-20、292-23地號等4筆土地 遭法院查封拍賣，由訴外人徐啟輝拍定取得；被上訴人游 柯梅桂等5人及游本田，與上訴人及林松財、黃一釗、吳 盛彬，並訴外人徐啟輝、黃延生另於75年5月26日簽立和 解契約，由上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬代償被上訴 人游柯梅桂等5人及游本田積欠趙厚魁之欠款，並買回前 開4筆土地，被上訴人游柯梅桂等5人及游本田以合建可分 得之房屋價值抵償欠款債務。
（三）大檜溪段290-3地號等11筆土地合併後，於86年5月15日重 測改編為大興段201地號，上訴人應有部分為0000000000 分之0000000000。大檜溪段290-26地號改編為大興段202 地號並分割出202-1地號，吳盛彬、黃一釗應有部分各4分 之1、上訴人應有部分2分之1，大檜溪段292-29地號改編 為大興段205地號，為吳盛彬所有。
（四）黃一釗、吳盛彬於78年3月3日將依合建契約所分得之房屋 售予上訴人，並簽立不動產買賣契約書。
（五）被上訴人於78年4月26日簽立同意書，就合建契約、和解 契約中對黃一釗、吳盛彬可得主張權利，予以拋棄。（六）本院86年度上字第240號履行契約事件，囑託桃園地政事 務所就本件未保存登記房屋進行實測；經計算後，合建建
物總面積為4812.55平方公尺，各建物占有基地坪數，依 建物占用總建物面積比例而為應有部分（持分）共有。（七）本件合建房屋之實際銷售價格，雙方同意以每棟600萬元 計算。
（八）上開事實，有系爭合建契約、和解契約、土地登記謄本、 不動產買賣契約書、同意書等可證（見原審卷第1宗17-25 、42-43、92-101頁，第4宗149-156頁），並經調取本院 86年度上字第240號履行契約全案卷宗，核閱明確。五、關於本件合建契約房屋分配比例之爭執部分：（一）經查被上訴人游柯梅桂等5人，與上訴人及林松財、黃一 釗、吳盛彬訂立合建契約，約定被上訴人提供土地，由上 訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬負責建築施工費用建造房 屋，雙方約定房屋及基地分取比率；即由上訴人及林松財 、黃一釗、吳盛彬承攬完成建屋之工作，而以被上訴人游 柯梅桂等5人應給予之報酬充作上訴人及林松財、黃一釗 、吳盛彬（房屋建築人）買受所分得部分基地之價款，系 爭合建契約，應屬承攬與買賣之混合契約；此亦為兩造所 不爭執（見原審卷第3宗59頁），堪以認定。（二）按依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完竣後，應 由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。又依84年7 月12日修正前土地登記規則第70條第1項規定，申請建物 所有權第一次登記應提出使用執照。故如無特別情事，建 造執照上所載之起造人恆為該建物所有權第一次登記之申 請人。經查系爭和解契約之見證人林順得到場證稱：關於 合建契約之分得比例，係依起造人名冊為分屋方式；「（ 問：為何是依起造人名冊分？）因為有辦理保存登記，是 我辦的，我辦的是建商部分。地主部分沒有辦理。」（見 原審卷第4宗49-50頁）。而本件合建房屋依建物登記謄本 之記載，起造人名冊屬於上訴人指定登記名義人所應分取 之房屋，均已辦妥建物保存登記，有建物登記謄本及起造 人名冊，暨桃園縣桃園地政事務所92年7月2日桃地登字第 0000000000號函並申請登記文件及建物登記謄本可參（見 原審卷第1宗15-16、39-40、128、199頁、第2宗173-174 頁、第3宗146-291頁，及外放登記謄本）。證人即建築師 黃展春亦到場證稱：「（原告〈即被上訴人游柯梅桂等5 人及游本田〉訴訟代理人問：起造人名冊是否由建築師事 務所與建商公司合力完成？）起造人名冊是由我們製作， 名冊內的資料是由建商公司提供的。印章不知是何人所蓋 。而且印章大小不一，不是我們代刻的。」（見原審卷第 3宗61頁）；起造人名冊之資料既係由建商即上訴人所提
供，上訴人對起造人名冊之記載將成為原始取得建物所有 權人應屬知悉，如非雙方已同意以起造人名冊之記載作為 分屋依據，上訴人應無可能將被上訴人游柯梅桂等5人之 指定登記名義人列入起造人名冊，顯見本件合建契約係以 起造人名冊所載之起造人作為分配房屋之依據甚明。雖上 訴人辯稱應依合建契約所載被上訴人游柯梅桂等5人分取4 棟樓房，其餘由伊分取云云；惟因依合建契約第2條約定 ，分取比率係如附圖所示，然該附圖已佚失，兩造均無法 提出，即無從依合建契約附圖作為分取房屋之依據，上訴 人辯稱依合建契約所定分取比率作為分取房屋之依據云云 ，尚非可採。
（三）本件合建契約之分屋比例既應以起造人名冊所載起造人為 據，則依起造人名冊所示雙方指定之登記名義人，被上訴 人指定之登記名義人係分配在ＦＥ、ＦＦ、ＦＧ、ＦＬ、 ＦＭ、ＦＮ等6棟房屋，上訴人指定之登記名義人係分配 在ＦＡ、ＦＢ、ＦＣ、ＦＤ、ＦＨ、ＦＩ、ＦＪ、ＦＫ等 8棟房屋，有上訴人不爭執其真正之起造人名冊可憑（見 原審卷第1宗128頁），被上訴人主張其等可受分配之房屋 共計6棟，堪以採信。
六、關於依系爭和解契約約定，以被上訴人游柯梅桂等5人及游 本田應分得之房屋價值抵充債務後，被上訴人有無剩餘房屋 可得分配之爭執部分：
（一）本件合建房屋之實際銷售價格，經兩造同意以600萬元為 計算標準（見原審卷第3宗4頁）。被上訴人主張依和解契 約第4條約定按銷售價格打9折計算；參諸系爭和解契約之 見證人律師柯智炫到場證稱：和解契約第4條第3項「乙方 （被上訴人游柯梅桂等5人及游本田）欠甲方（上訴人及 林松財、黃一釗、吳盛彬）的債務，以合建的房屋（按銷 售價格的九折）作價來折抵，銷售價格並沒有將土地及房 屋分開計算，但因為當時土地已經約定由拍定第三人移轉 給建商即被告（上訴人），所以才會約定被告有義務將原 告（被上訴人游柯梅桂等5人及游本田）分得房屋部分的 土地贈與還給原告。」等語（見原審卷第2宗164頁），足 見房屋之折價應以600萬元之9折計算，即每棟為540萬元 。
（二）雖上訴人辯稱應依系爭合建契約第11條約定以每棟按8折 計算後，再依和解契約約定以原定銷售價格按9折計算云 云。經查合建契約第11條附記部分第3項約定：「甲方（ 被上訴人游柯梅桂等5人）未能如期退還乙方（上訴人及 林松財、黃一釗、吳盛彬）保證金違約時，甲方同意每棟
按八折由乙方估價補貼退還保證金。」係於被上訴人游柯 梅桂等5人無法如期退還保證金時，上訴人始得依該約定 以每棟房屋按8折計算之價值折抵保證金。然雙方嗣後簽 訂和解契約，於和解契約第4條另約定被上訴人游柯梅桂 等5人及游本田因上訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬代還 債務600萬元，被上訴人游柯梅桂等5人應退還合建保證金 700萬元，另加被上訴人游柯梅桂等5人及游本田補償上訴 人等贈與房屋基地之代價840萬元，合計2,140萬元等語（ 見原審卷第1宗20頁），已將該保證金列入被上訴人游柯 梅桂等人所負債務中加以抵償，則被上訴人游柯梅桂等5 人之保證金債務已於和解契約約定抵償完畢，不應再依合 建契約以每棟8折計算再為折抵，上訴人前揭所辯，為不 足採。
（三）又查依和解契約第4條約定，被上訴人游柯梅桂等5人及游 本田所欠上訴人之債務為1,600萬元，即上訴人代償訴外 人趙厚魁600萬元，被上訴人游柯梅桂等5人應退還上訴人 合建保證金700萬元，另因大檜溪4筆土地遭訴外人徐啟輝 拍定，被上訴人游柯梅桂等5人補償上訴人840萬元，合計 為2,140萬元，扣除訴外人黃延生已自法院執行處領得分 配款540萬元，尚欠1,600萬元；被上訴人游柯梅桂等5人 、游本田另欠吳盛彬債務240萬元，所欠債務總計為1,840 萬元（1,600萬元＋240萬元＝1,840萬元），被上訴人應 以所分得之房地，依負債比例抵償。而本件合建房屋於和 解契約既約定為「銷售價格」9折計算，則依每棟600萬元 ，被上訴人游柯梅桂等5人分得房屋6棟，計算後被上訴人 應分得之房屋價值為3,240萬元（計算式：600萬元×0.9 ×6＝32,400,000元），抵償積欠上訴人之債務1,840萬元 後，被上訴人游柯梅桂等5人尚有1,400萬元可得分配合建 房地。
（四）本件被上訴人主張伊等應受分配之合建房地，為：1.桃園 市○○路0000號3樓之2（總面積80.02平方公尺），2.春 日路1111號1樓（地面層、騎樓總面積共158.89平方公尺 ），3.春日路1111號3樓之2（總面積80.02平方公尺）， 4.春日路1113號1樓（地面層、騎樓總面積共161.57平方 公尺），5.春日路1113號2樓之1（總面積80.2平方公尺） ，6.春日路1113號2樓之2（總面積81.38平方公尺），7. 春日路1113號3樓之2（總面積81.38平方公尺）等7間房地 ；依兩造所同意每棟房屋價值600萬元，按9折計算，上開 7間房地之價值，不會超出1,400萬元；因如前所述，被上 訴人可受分配1,400萬元之合建房地，被上訴人主張上開7
間合建房屋應由伊等取得，應屬有據。
七、關於上訴人抗辯其已代被上訴人繳納稅捐等共28,939,000元 ，及被上訴人獲有不當得利220萬元，可與被上訴人受分配 房屋價值為抵銷部分：
（一）經查關於上訴人抗辯合建契約保證金700萬元部分，因系 爭和解契約第4條已將該700萬元保證金，加入和解之總金 額內計算，業如前述（詳「六」），上訴人此部分抗辯， 顯屬重複。
（二）關於上訴人抗辯代償債權人趙厚魁9,495,000元部分，經 查該筆欠款應為900萬元，已載明於和解契約第2條，依該 第2條第2款約定，該款項如於和解契約簽約日起6個月償 還時不予計息，超逾6個月則加計利息；則上訴人未依約 如期代償900萬元，該筆495,000元加計之利息，應由上訴 人自行負擔，與被上訴人無涉。
（三）關於上訴人抗辯被上訴人積欠12,444,000元部分（見原審 卷第3宗70-71、73-134頁、第4宗81-82、85-86頁），上 訴人除將訴外人趙厚魁之債權重複計算外，所稱增值稅、 代書費、契稅等負擔部分，或無證據，或本為上訴人應自 行負擔者，與本件無涉；且所提出之證據，其中亦有黃一 釗、吳盛彬、上訴人及其妻林黃阿敏應繳納之房屋稅，或 有不明用途之匯款單，此等費用支出，何以應由被上訴人 負擔，未見上訴人說明及舉證，難以採信。
（四）關於上訴人抗辯被上訴人不當得利220萬元部分（見原審 卷第3宗71頁、第4宗82頁），經查上訴人自承其中50萬元 係依和解契約而來，則被上訴人此部分取得為有法律上原 因，非不當得利；另170萬元部分，上訴人自承被上訴人 非向其取得，則其不得對被上訴人為不當得利之抗辯。依 上所述，上訴人所為抵銷之抗辯，均不足採。
八、關於被上訴人請求上訴人應將大興段201地號土地應有部分 如附表所示，移轉登記予如附表所示之指定登記名義人，併 交付之爭執部分：
（一）本件合建契約之分屋比例應以起造人名冊所載起造人為據 ，依起造人名冊所示，被上訴人指定之登記名義人係分配 在ＦＥ、ＦＦ、ＦＧ、ＦＬ、ＦＭ、ＦＮ等6棟房屋，業 如前述（詳「五」）；本件被上訴人請求分取房屋之指定 登記名義人如下：1.ＦＬ：桃園市○○路0000號3樓之2（ 面積80.02平方公尺）為呂秀美，2.ＦＦ：春日路1111號1 樓（地面層、騎樓面積共158.89平方公尺）為游本圳，3. ＦＭ：春日路1111號3樓之2（面積80.02平方公尺）為呂 秀美，4.ＦＧ：春日路1113號1樓（地面層、騎樓面積共
161.57平方公尺）為游本圳，5.ＦＧ：春日路1113號2樓 之1（面積80.2平方公尺）為游本田，6.ＦＮ：春日路 1113號2樓之2（面積81.38平方公尺）為游施翠貞，7.Ｆ Ｎ：春日路1113號3樓之2（面積81.38平方公尺）為呂秀 美；上開7間房屋坐落大興段201地號土地，面積1335.09 平方公尺，上訴人應有部分為0000000000分之0000000000 ，合建建物總面積為4812.55平方公尺，上訴人在另案本 院86年度上字第240號事件陳明就上開總面積計算不爭執 （見該卷155頁背面），被上訴人主張上開7間房屋占有 201地號土地應有部分如附表所示，堪以採信。（二）經查依系爭和解契約第4條第3項約定，上訴人於被上訴人 游柯梅桂等5人及游本田抵付上訴人及吳盛彬債務後，剩 餘房屋按實際占用基地之應有部分（持分），上訴人願無 條件贈與被上訴人游柯梅桂等5人及游本田，或所指定之 人；第5條約定房屋抵付方式，第6條約定：「乙方（即被 上訴人游柯梅桂等5人及游本田）分得之房屋甲方（即上 訴人及林松財、黃一釗、吳盛彬）應負責於和解起陸個月 內按原定內容完成，不得拖延。前項房屋連同基地扣除第 五條第一款之房地後殘餘之土地再按原購單價售與乙方， 其價款已在第五條第一款之房地價款中抵充。乙方得指定 登記名義人，甲丙（丙即徐啟輝）方均不得異議並協助受 指定人取得所有權。」（見原審卷第1宗20頁背面至21頁 ）；被上訴人依系爭和解契約上開約定，請求上訴人將上 開7間房屋坐落201地號土地應有部分如附表所示，移轉登 記予各指定登記名義人，應屬有據；惟被上訴人請求交付 部分，因所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比 例，而非指共有物之特定部分（最高法院57年台上第2387 判例參照），被上訴人請求上訴人交付上開房屋占有201 地號土地應有部分，應屬無據。
九、關於被上訴人主張大興段202、202-1、205地號土地為系爭 合建契約原約定之河川地，上訴人應將202地號面積53.42平 方公尺土地，及202-1地號面積20.41平方公尺土地，移轉登 記予被上訴人游柯梅桂等5人應有部分各5分之1，並交付之 部分：
（一）經查系爭合建契約第11條第8款約定：「河川地之使用權 歸甲方（被上訴人游柯梅桂等5人）不得連同本工程計算 」，和解契約第7條約定：「毗鄰系爭土地尚有保留地二 筆（即桃園市○○○段地號）仍歸乙方（被上訴人游柯梅 桂等5人及游本田）所有，甲方（上訴人及林松財、黃一 釗、吳盛彬）應負責辦理分割並移轉登記與乙方或其指定
之人」（見原審卷第1宗18頁背面、21頁）。該河川保留 地依建築圖所示（見原審卷第1宗41頁），扣除國有財產 局之土地外，為重測前之大檜溪段292-29地號（重測後為 大興段205地號）、大檜溪段第290-26地號（重測後為大 興段202、202-1地號），有土地登記謄本可參（見原審卷 第1宗92-101頁）；依上開約定，上訴人應將土地所有權 移轉登記予被上訴人游柯梅桂等5人、游本田，或所指定 之人，且上訴人與吳盛彬、黃一釗於78年3月3日訂立不動 產買賣契約書，於「備註」欄亦記載此項土地須過戶返還 地主，有不動產買賣契約書可憑（見原審卷第1宗42頁） ；吳盛彬、黃一釗中亦自承同意河川保留地應移轉予被上 訴人（見原審卷第1宗54頁），上訴人辯稱不知河川地即 係大興段202、202-1、205地號云云，為不可採。（二）從而被上訴人依合建契約及和解契約，請求上訴人應與吳 盛彬、黃一釗將大興段202、202-1地號土地所有權（上訴 人應有部分均為2分之1）移轉予被上訴人游柯梅桂等5人 應有部分各5分之1，併交付之，應屬有據（按被上訴人請 求吳盛彬應將大興段205地號，吳盛彬、黃一釗應將大興 段202、202-1地號土地所有權移轉予被上訴人游柯梅桂等 5人，應有部分各5分之1，併交付之；經原審判決命吳盛 彬、黃一釗應為所有權移轉及交付後，吳盛彬、黃一釗未 聲明不服，已經確定）。另按系爭和解契約係於75年5月 16日訂立，被上訴人游柯梅桂等5人、游本田於89年12月 21日起訴（見原審卷第1宗5頁），依系爭和解契約及合建 契約為請求，並未罹於15年時效，上訴人為時效抗辯，為 不足採。
十、綜上所述，本件被上訴人依合建契約及和解契約關係，請求 上訴人移轉如附表所示大興段201地號土地應有部分予指定 登記名義人，暨請求上訴人移轉大興段202、202-1地號土地 所有權予被上訴人游柯梅桂等5人應有部分各5分之1併交付 之，為有理由，應予准許；至被上訴人請求上訴人交付房屋 所占有201地號土地應有部分，為無理由，不應准許。原審 就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由；就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由。
十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁 之必要。併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 李垂福
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴