臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈢字第83號
上 訴 人 沈禾珍
訴訟代理人 黃紘勝律師
朱枝茂
被 上訴人 富陽建設股份有限公司
法定代理人 彭乾業
訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師
上列當事人間請求返還擔保金等事件，上訴人對於中華民國95年
4月10日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第466號第一審判決提起
上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於104年11月24日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰陸拾貳萬捌仟玖佰捌拾捌元，及自民國九十三年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之八十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國86年8月14日簽訂合作興建房屋 契約書（下稱系爭合建契約），由上訴人提供坐落臺北市○ ○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地），供被上訴 人興建房屋，被上訴人交付上訴人保證金新臺幣（下同）18 1萬5,000元；並於91年2月4日簽訂房屋分配協議書（下稱系 爭分配協議書），約定上訴人分得興建之房屋地上1樓、6樓 A1（下稱1樓房屋、6樓A1房屋），另以每坪32萬元之價金購 買6樓A2房屋（下稱6樓A2房屋，與6樓A1房屋合併，下稱系 爭房屋），實際買賣坪數依地政機關登記為準。嗣被上訴人 於92年4月21日興建完成，於同年5月27日將系爭房屋登記予 上訴人或其指定之人，於同年6月5日、同年月20日、93年2 月27日通知上訴人辦理交屋，上訴人拒不辦理，被上訴人不 負遲延交屋責任，得請求上訴人返還系爭保證金及給付6樓A 2房屋之價金，爰依系爭合建契約、系爭分配協議書之約定 ，求為命上訴人給付768萬2,421元，及自93年5月7日起至清 償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人逾此範圍之請求業 經更審前本院判決駁回，被上訴人未上訴而告確定，茲不贅 述），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人通知上訴人辦理交屋時，系爭房屋有 空調未裝設、天花板需整修、落地窗未施作、地板未舖設石 英磚、玻璃門不能關鎖、南邊窗戶及北邊門無法密合等瑕疵 ，未達交屋標準，返還保證金之條件未成就。6樓A2房屋面 積僅約19坪，按每坪32萬元計算，價金僅608萬元，上訴人 擬以銀行貸款支付該價金，因被上訴人拒不交付所有權狀致 未能辦成，系爭分配協議書第4條所定給付買賣價金之清償 期，需被上訴人完工且交屋，上訴人方有給付價金之義務， 系爭房屋即便已完工，然並未交屋，因交屋需交付所有權狀 及鑰匙，經上訴人多次催告，被上訴人均未交付，故清償期 未屆至。縱被上訴人得請求上訴人返還保證金及給付價金， 上訴人因被上訴人遲延交屋致受有減少租金收入之損害；系 爭房屋面積不足並有瑕疵，應減少價金；系爭房地之稅捐及 大廈管理費應由被上訴人負擔，上訴人所受損害金額合計3, 220萬2,818元，得與上訴人所負上開債務抵銷，抵銷後，被 上訴人已無餘額可請求等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判 決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：（見本院重上字卷一第34頁、卷二第16頁反面 、第145頁、更一審卷一第52、132頁、更二審卷第97頁反面 、第233頁反面、更三審卷第127頁反面至第128頁）： ㈠兩造於86年8月14日簽訂系爭合建契約，由上訴人提供系爭 土地共同興建房屋，被上訴人則交付保證金181萬5,000元予 上訴人；又於91年2月4日簽訂系爭分配協議書，約定上訴人 除分得地上1樓（門牌號碼嗣編為台北市○○○路0段00號） 、6樓A1房屋外，並以每坪32萬元之價格購買6樓A2房屋（嗣 與上訴人分得之6樓A1房屋合併，門牌號碼為台北市○○○ 路0段00號6樓）；上開合建房屋於92年4月21日取得使用執 照，被上訴人已於同年5月27日將1樓房屋登記為上訴人之子 朱崇年、朱崇元共有，並將6樓A1、A2房屋合併而成之系爭 房屋登記為上訴人與朱崇年、朱崇元及上訴人之女朱允菁共 有，復先後於同年6月5日、6月20日函請上訴人辦理交屋， 但為上訴人所拒等情，有被上訴人提出之系爭合建契約、保 證金收據、保證金支票、分配協議書、台北市政府工務局使 用執照、建物及土地所有權狀、交屋通知函及掛號郵件收件 回執等件影本可稽（見原審卷第8至30頁、第33頁及本院更 一審卷一第64、83頁）。
㈡上訴人於93年3月3日欲以系爭房屋設定抵押向高雄銀行申請 貸款1,700萬元，但因無權狀無法辦理抵押權設定，而未核 貸撥款等情，有借據、本票、授權書、切結書及約定書為證
（見原審卷111至120頁），且經證人即高雄銀行承辦人員高 偉人證述屬實（見本院重上字卷一第91頁反面、第92頁、本 院更一審卷二第154頁）。
㈢有關系爭房屋之面積：
1.系爭房屋登記之主建物、附屬建物（陽台）及大、小公面積 合計為473.23平方公尺【計算式：主建物面積261.80平方公 尺+附屬建物陽台面積14.64平方公尺+大公面積(744.39平方 公尺×9,984/100,000) +小公面積(1,140.69平方公尺×10, 736/100,000) =473.23平方公尺】，有建物所有權狀可按（ 見本院更一審卷一第77頁）。
2.6樓A1房屋之主建物面積應為213.84平方公尺【其計算式為 ：261.80平方公尺(6樓登記主建物面積─見本院更一審卷一 第77頁建物所有權狀)×209.54平方公尺(上訴人應分得6樓A 1建物之主建物面積─見本院更一審卷一第70頁系爭分配協 議書第2條第1項約定）/（209.54+47)平方公尺(上訴人應分 得6樓A1房屋、及買受6樓A2房屋之全部主建物面積）=213.8 4平方公尺】。
3.系爭房屋登記之附屬建物即陽台，係與6樓A1房屋毗連，而 與6樓A2房屋並未連接，此有平面圖可按（見本院更一審卷 一第71頁），是該陽台應屬6樓A1房屋之附屬建物。6樓A1房 屋之附屬建物面積應即為系爭房屋登記之附屬建物面積14.6 4平方公尺。
4.6樓A1房屋之小公面積應為101.21平方公尺【計算式：系爭 房屋登記之小公面積為122.46平方公尺（1,140.69平方公尺 ×應有部分10,736/100,000 =122.46平方公尺─見本院更一 審卷一第77頁建物所有權狀）。122.46平方公尺×(213.84 +14.64)平方公尺（6樓A1房屋之前述主建物面積+附屬建物 陽台面積）/( 261.80+14.64)平方公尺（6樓登記主建物面 積+附屬建物陽台面積─見本院更一審卷一第77頁建物所有 權狀）=101.21平方公尺】。
5.6樓A1房屋之大公面積應為63.07平方公尺【計算式：(6樓A1 主建物面積213.84平方公尺+6樓A1附屬建物面積14.64平方 公尺)/大樓主建物及附屬建物總面積3,269.26平方公尺（見 本院更一審卷一第78頁之面積分算表）×(大公總面積744.3 9平方公尺-上訴人分得6個機車位面積11.88平方公尺) +6個 機車位面積11.88平方公尺=63.07平方公尺】。 6.6樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積，應按 前述1.－〔2.＋3.＋4.＋5.〕計算，即為80.47平方公尺【 計算式：473.23平方公尺-( 213.84+14.64+101.21+63.07) 平方公尺=80.47平方公尺】，折合24.34坪（計算式：80.47
平方公尺×0.3025=24.34坪）。
四、被上訴人主張兩造簽訂系爭合建契約及分配協議書，被上訴 人已於92年4月21日興建完成，並將1樓房屋、系爭房屋登記 予上訴人或其指定之人，經通知上訴人辦理交屋，為上訴人 所拒，爰請求上訴人返還系爭保證金及給付6樓A2房屋之價 金等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲審酌分敘如 下：
㈠關於6樓A2房屋之買賣價金應為若干？
1.被上訴人主張依系爭分配協議書第3條約定據以計算買賣價 金之坪數，應包括6樓A2房屋之主建物、附屬建物及大、小 公面積在內（見本院更一審卷一第65至67頁、第132頁反面 ），為上訴人所否認，辯稱：應按該約定所載容積面積即主 建物牆內面積47平方公尺，加計大、小公面積後為78.76平 方公尺，再減去1樓房屋面積不足換算之6樓A2之面積14.07 平方公尺，及減去車道應分擔之大公面積2.61平方公尺，即 為61.68平方公尺折合18.78坪云云（見本院重上字卷二第93 至95頁、更一審卷一第132頁反面）。查： ⑴系爭分配協議書第3條約定：「雙方同意甲方（按指上訴人 ，下同）購買乙方（按指被上訴人，下同）地上第六層所分 得之A2建物，第六層A2建物容積面積為47平方公尺，實際所 需購買坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪 為參拾貳萬元計。」（見原審卷33頁），該約定前段所稱「 容積面積」47平方公尺係指主建物面積而言，固經被上訴人 自認在卷（見本院更一審卷一第39頁反面、第66頁）。惟該 約定後段既已約定：「實際所需購買坪數依地政機關登記之 產權坪數計算，買賣單價每坪為參拾貳萬元計」，足見前段 文字與買賣價金之計算無關。且上訴人上開抗辯據以計算6 樓A2房屋之買賣價金坪數時，亦將大、小公面積計入，僅將 其認不應分擔之車道大公面積扣除，是兩造約定計算買賣價 金之6樓A2房屋面積，並非僅限於主建物面積。另徵諸我國 房地產交易以面積計算總價時，均將附屬建物面積一併計入 ，而上訴人已自認應將大、小公面積計入，尤無不計附屬建 物面積之理。再者，地籍測量實施規則第273條規定：「建 物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、獨立建物所有之牆 壁，以牆之外緣為界。二、兩建物共用之牆壁，以牆壁之所 有權範圍為界。三、前二款之建物，除實施建築管理前建造 者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或雨遮等突出部分者， 以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。…」，並參諸建築 技術規則建築設計施工編第1條第3款規定建築面積係指建築 物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積而
言，足認被上訴人主張系爭分配協議書第3條約定計算買賣 價金之坪數，應包括6樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及 大、小公面積在內，而其中主建物面積並不僅限於牆內面積 等語，即屬可取。
⑵復查，上訴人所購買6樓A2房屋，因與其分得之6樓A1房屋合 併，致無單獨登記之面積，惟仍得以系爭房屋登記之主建物 、附屬建物及大、小公面積，減去上訴人所應分得6樓A1房 屋之主建物、附屬建物及大、小公面積，計算得出上訴人所 購買6樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積。 而系爭房屋登記之主建物、附屬建物（陽台）及大、小公面 積合計為473.23平方公尺，6樓A1房屋之主建物面積為213.8 4平方公尺，系爭房屋登記之附屬建物即陽台，係與6樓A1房 屋毗連，而與6樓A2房屋並未連接，該陽台應屬6樓A1房屋之 附屬建物，6樓A1房屋之附屬建物面積應即為系爭房屋登記 之附屬建物面積14.64平方公尺。6樓A1房屋之小公面積為10 1.21平方公尺，6樓A1房屋之大公面積為63.07平方公尺，6 樓A2房屋登記之主建物、附屬建物及大、小公面積，即為80 .47平方公尺，約合24.34坪等情，已為兩造所不爭執（見前 開三、不爭執事項㈢）。上訴人雖抗辯其分得1樓房屋面積 短少3平方公尺，兩造協議應按2.8倍換算增至6樓A2房屋面 積云云，惟為被上訴人否認。查，上訴人依系爭分配協議書 第2條第1項約定應分得1樓房屋之容積（按係指主建物面積 而言，業如前述）為62.33平方公尺（見本院更一審卷一第 70頁）。而1樓房屋登記主建物面積為64.13平方公尺，有建 物所有權狀可按（見原審卷18頁），其面積較諸兩造間之約 定並未短少，自無上訴人所云以短少面積換算增加6樓A2房 屋面積可言。至證人即被上訴人營業部前經理游清松雖證述 ：「原本朱先生（按即上訴人之夫）向我反應1樓少1平方公 尺，因1樓是店面，若要換算到樓上去約可換2.5至3倍。… 朱先生表示少1平方公尺，我並沒有真正丈量確認，我是表 示協商換樓上的坪數，折價處理」、「買賣部分被告（按即 上訴人）表示是19坪，但是我扣完是22.58坪，最後我們折 衷以20.5坪來做房屋買賣的坪數計算」等語（見本院更一問 卷二第155頁、原審卷152頁反面）。惟上開各節僅係游清松 代理被上訴人與上訴人協商時所擬讓步之方案，兩造並未依 上開協商方案簽訂協議書，有被上訴人提出未經簽署之協議 書9份為證（見本院更一審卷外放證物），則兩造就上開各 節即未達成意思表示之合致，上訴人自不得執此抗辯被上訴 人應受拘束。
⑶上訴人另抗辯露台應計入上開面積計算云云，為被上訴人否
認。按內政部91年1月31日修正發布之「建物所有權第一次 登記法令補充規定」第11-3條明文規定：「建物除使用執照 竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記 外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均 不予登記」（見本院更一審卷二392-2頁），是上訴人此部 分抗辯，自不足取。
2.依上所述，上訴人向被上訴人購買6樓A2房屋之登記面積為2 4.34坪，依系爭分配協議書第3條約定，以每坪單價32萬元 計算，核計其買賣價金應為778萬8,800元（其計算式為：32 0,000×24.34=7,788,800）。是被上訴人主張6樓A2房屋買 賣價金為778萬8,000元，自屬有據。
㈡被上訴人請求返還保證金及給付買賣價金是否已屆清償期？ 1.兩造間系爭合建契約第8條原約定：「建築期限及逾期『完 工』處理：一、乙方（指被上訴人，下同）應自取得本基地 全部之土地使用權同意書之日起四十五日內提出建照掛號申 請，…並自開工日起一一○○日曆天『領得使用執照並交屋 』。…」（見原審卷10頁）；嗣兩造於91年2月4日簽訂協議 書，其第5條約定：「原（合建契約書）第八條中有關建築 期限修改為自八十九年七月一日開工日起一一○○日曆天『 領得使用執照並交屋』」（見原審卷32頁），足認關於系爭 房屋「完工」與否之認定，應以領得使用執照為準。系爭合 建契約第4條第2項約定：「甲方（按指上訴人，下同）依左 列方式分壹次無息返還乙方保證金：本大樓內外部工程全部 完成辦理交屋時，退還保證金每坪土地新台幣拾萬元整予乙 方」（見原審卷10頁），係就上訴人既存之返還保證金債務 ，約定以「大樓內外部工程全部完成辦理交屋時」為清償期 ，是被上訴人須於領得使用執照並辦理交屋時，上訴人始負 有返還保證金予被上訴人之義務。另有關6樓A2房屋買賣價 金之給付部分，依系爭分配協議書第3條約定：「雙方同意 甲方購買乙方地上第六層所分得之A2建物，…實際所需購買 坪數依地政機關登記之產權坪數計算，買賣單價每坪為新台 幣參拾貳萬元計」、第4條約定：「甲方所需支付總價應於 本大樓完工交屋同時以現金或即期支票一次付清（乙方同意 該款項可由甲方分得六樓之房屋向銀行貸款後支付，其付款 須於交屋日起算四十五日內支付）。」（見原審卷33頁）， 兩造就6樓A2房屋成立買賣契約，上訴人應於「大樓完工交 屋」之同時，以現金或即期支票給付6樓A2房屋之買賣價金 ，即被上訴人之交屋與上訴人給付6樓A2房屋買賣價金應同 時為之；至該約定另以括弧並於其內所為記載，僅係上訴人 以分得之系爭房屋辦理貸款時，應於大樓完工可交屋後45日
內支付，即兩造有關給付價金同時交屋之時點延後45日，非 謂排除兩造間有關價金交付同時交屋之約定，而謂被上訴人 有先行交屋後，上訴人於45日後始有交付價金之義務，此觀 諸朱枝茂（按即上訴人訴訟代理人）於本院更審前曾自陳伊 不記得有要求交屋後45天才付款等語（見本院更一審卷二第 155頁）益明。而上開約定所謂「交屋」，除應將系爭房屋 所有權移轉登記予上訴人或其指定之人外，並應依系爭合建 契約第16條：「本約大樓工程完工後之驗收標準，以大樓工 程所具之建築、施工、用料、設備等是否與本案公開銷售大 樓使用建材與設備說明書所載之施工用料說明及約定事項相 符為準，…」（見原審卷12頁）之約定辦理。 2.按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任；又債務人非依債務本旨實行提出給付 者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給 付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知 債權人，以代提出，民法第234條、第235條分別定有明文。 經查：
⑴系爭房屋已於92年4月21日領得使用執照，即已完工。而被 上訴人又於同年5月27日，即將1樓房屋登記為上訴人之子朱 崇年、朱崇元共有，並將6樓A1、A2房屋合併而成之系爭房 屋登記為上訴人與朱崇年、朱崇元及上訴人之女朱允菁共有 ，亦如前述。雖上訴人否認指定上開登記名義人，抗辯係被 上訴人自行辦理登記云云（見本院重上字卷一第136頁、更 二審卷第233頁反面）。惟上開登記名義人包含上訴人之子 女，若上訴人未提供彼等個人資料，被上訴人無從辦理登記 ；徵諸被上訴人辦理登記後，上訴人從未就此提出異議，直 至本件訴訟中始空言為上開抗辯，自不足取。
⑵被上訴人於完工後，將1樓房屋及系爭房屋辦理移轉登記後 ，於92年6月5日、6月20日函請上訴人辦理交屋，有被上訴 人提出交屋通知函及掛號郵件收件回執可佐（見原審卷第27 至30頁），經上訴人以系爭房屋未達交屋標準而拒絕。查， 系爭房屋直至本件訴訟中仍未鋪設地磚或地毯，屋內地面僅 以水泥抹平，固有現場照片可按（見本院重上字卷一第59、 60頁），然依證人即與上訴人代理人朱茂枝協調房屋缺點修 繕及交屋事宜之游清松證稱：伊草擬93年2月27日協議書前 與上訴人談了約2個月（見本院更一審卷二第155頁反面）； 伊接手的時候，上訴人就未提出1樓天花板、6樓露台玻璃門 、6樓天花板、6樓空調設備室屋頂、6樓南邊窗戶北邊門無 法密合之問題，僅提出機房油漆、地坪地磚不平、空調這3 部分等語（見原審卷第154頁）；伊與上訴人協調6次，有關
上訴人所指落地窗、地磚，均非主要爭議，並已折價處理， 且從第2次開始，折價金額都有逐項寫在協議書上面等語（ 見原審卷153頁反面），而依上訴人提出之未經雙方簽署之 協議書內容，亦僅記載6樓PVC地磚工程追減3萬2,000元、6 樓陽台落地窗工程遞減3萬0,379元（見原審卷第62、201頁 ），核與被上訴人於100年4月29日所提出經證人游清松確認 係草擬交付予朱枝茂6份協議書內容（見本院更一審卷一第1 55頁反面，該6份協議書〈加修改版計9份〉見卷外證物；且 朱枝茂亦不爭執兩造協議期間被上訴人確有交付數份協議書 予伊，見本院重上字卷232頁反面），要屬相符，且除93年2 月27日所草擬協議書曾記載空調機於上訴人銀行貸款核准後 安裝外，其餘各份協議書除前述追減工程外，亦未再提及有 關系爭房地之瑕疵甚明。又依系爭合建契約第3條第4項約定 ，關於合建房屋之構造及一切建材設施，雙方同意與日後被 上訴人公開銷售房屋之建材設備相同（見原審卷第9頁）， 而依被上訴人公開銷售予訴外人富邦建設公司之契約書所附 建材說明書D、E項編號11、12，1樓零售業地坪刨光石英磚 ，而2樓以上一般事務所（辦公室）地坪貼中級品方塊地毯 ，即6樓室內係舖設方塊地毯（見原審卷100頁反面），故上 訴人與被上訴人合建分得1樓房屋與系爭房屋之建材設備， 即應依合建契約約定以被上訴人公開銷售房屋之建材設備為 準，亦即1樓房屋地坪應舖設石英磚，系爭房屋則為方塊地 毯，被上訴人在上訴人分得之系爭房屋部分準備舖設方塊地 毯，亦即與兩造間前開約定相符。上訴人據此抗辯被上訴人 未在系爭房屋部分鋪石英磚地坪，而係舖設方塊地毯，係屬 瑕疵云云，並無可取。又上訴人辯稱系爭房屋並未公開銷售 ，可不受被上訴人所用前述建材之拘束云云，惟系爭房屋確 實已出售訴外人富邦建設公司，非被上訴人自己留用，而上 訴人依約分得之系爭房屋所使用之建材復與被上訴人銷售他 人之建材相同，故上訴人此部分所辯，仍無可取。本件參酌 兩造嗣後往來之存證信函（見原審卷68至69頁、第71至72頁 、第231至233頁）之內容，均未提及系爭房屋有何瑕疵情形 ，認被上訴人主張系爭房屋於93年5月6日交付第2份協議書 （見卷外6份協議書）內載有關6樓PVC地磚工程追減3萬2,00 0元、6樓陽台落地窗工程遞減3萬0,379元時，即已符合兩造 依系爭合建契約約定之驗收標準，而達可交屋狀況等語，應 屬可取。
⑶至被上訴人於93年2月27日草擬交付上訴人之協議書（嗣未 經兩造簽署）第4條記載：「乙方（指被上訴人）承諾於甲 方（指上訴人）完成前揭銀行貸款申貸金額核准後7日內，
即派員裝設甲方合建分得及買賣所擁有之台北市中山區○○ ○路0段00號及15號6樓室內空調機…」等語（見原審卷196 、192頁）；然證人即負責系爭建物空調工程之賴廷勇證稱 ：伊公司在1樓房屋部分安裝水冷式吊掛式薄型空調機，是9 1年9月27日出貨，10月初到現場安裝、配合裝修。被上訴人 曾請伊公司更換螺絲，冷氣是新的機型，可能因為濕度較高 ，螺絲比較會銹，伊公司將所有的螺絲換掉，這些螺絲是新 品等語（見原審卷第160頁反面至第161頁），並提出與其證 述相符之空調出場證明書原本及91年9月30日之統一發票影 本為證（見原審卷第163至164頁）。上訴人於原審亦自陳伊 依被上訴人92年6月20日函文規定期日至被上訴人處洽商時 ，被上訴人僅完成冷氣空調設備，經會同勘驗1樓冷氣機非 新品不合規定等語（見原審卷第56至57頁），可見被上訴人 於92年6月20日通知交屋時確實已裝妥空調機。是被上訴人 交付93年2月27日協議書時或未於系爭房屋內裝設空調機， 然此原係被上訴人於92年6月間通知交屋時已裝妥之物，事 後雖曾拆下，依該協議書之記載應僅係確認上訴人辦妥銀行 貸款後於兩造會同辦理交屋時即予回復，且再觀諸上訴人所 提出被上訴人嗣後再草擬交付上訴人之協議書（見原審卷60 頁至67頁、198頁至206頁，即分別於93年12月7日、94年2月 4日交付上訴人）及被上訴人所提出其餘交付上訴人之協議 書（見外放證物），亦未再言及有關空調機未裝設之瑕疵， 甚至本院更一審程序曾至現場履勘，系爭房屋內確已裝設室 內空調機及8個送風機開關等情，有勘驗筆錄及現場照片為 憑（見本院更一審卷二第186頁、第182至184頁），要難執 此93年2月27日協議書有關銀行核貸後進行驗收回復安裝之 記載，認系爭房屋仍有空調機未裝設之瑕疵而謂被上訴人未 完成交屋。是上訴人抗辯系爭房屋迄未達驗收標準，而未完 成交屋云云，自不足取。
⑷按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推 適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法 院87年台上字第1205號判例意旨參照）。又「給付無確定期 限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第 229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。所謂無 確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定 二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。 系爭合約第24條付款辦法第2款約定，系爭工程款應於初驗
及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工 程初驗合格及正式驗收合格後，豪志公司始得依次請求給付 初驗款及工程尾款。縱認公視基金會於系爭工程可驗收時， 因可歸責於其之事由而不為驗收，類推適用民法第101條第1 項規定，應視為清償期已屆至，惟仍應經豪志公司催告，公 視基金會自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利 息。」（最高法院94年度台上字第1353號裁判意旨參照）。 查，本件兩造就上訴人既存之返還保證金債務係約定以「大 樓內外部工程全部完成辦理交屋時」為清償期；就6樓A2房 屋買賣契約亦約定上訴人應於「大樓完工交屋」之同時，以 現金或即期支票給付買賣價金。而被上訴人就系爭房屋於93 年5月6日交付第2份協議書（見卷外6份協議書）內載有關6 樓PVC地磚工程追減3萬2,000元、6樓陽台落地窗工程遞減3 萬0,379元時，即已符合兩造依系爭合建契約約定之驗收標 準，而達可交屋狀況等情，已如前述。又兩造所約定關於返 還保證金及給付6樓A2房屋買賣價金，係以大樓內外部工程 全部完成辦理交屋時、大樓完工交屋時為清償期，係屬不確 定期限之債務，依前揭說明，自應為催告；另被上訴人交屋 債務之履行，尚須債權人即上訴人到場協同受領始得完成， 則被上訴人以上開函件通知上訴人其已準備交屋，請其於93 年10月18日台北大直郵局(37支局)第130號存證信函送達後7 日內辦理交屋並完成結算買賣房屋之面積與價款等相關事宜 ，該存證信函於同年月19日送達上訴人，有存證信函及掛號 郵件收件回執可憑（見本院更三審卷第111至116頁），即屬 民法第235條之符合債之本旨之合法言詞提出給付。上訴人 就已達於可交屋狀況之系爭房屋，藉故要求折讓價金、補貼 相關稅賦、費用等而拒絕與被上訴人辦理交屋手續，除受領 遲延外，其拒絕辦理交屋，亦係以不正當行為阻止該事實之 發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期於催 告期滿即93年10月26日已屆至。至上訴人雖抗辯系爭房屋交 屋應交付所有權狀及鑰匙，本件清償期未屆至云云，然本件 兩造合建之大樓業已完工，且本院亦認系爭房屋已達可交屋 之狀態，上訴人仍拒絕交屋，依前開說明，上訴人已受領遲 延，則被上訴人請求上訴人返還保證金及給付買賣房屋價款 ，自無不當，上訴人前開抗辯，自無可取。
⑸上訴人辯稱其於93年3月3日欲以系爭房屋及其基地設定抵押 向高雄銀行申請貸款1,700萬元，但因本件沒有權狀、未辦 理抵押設定所以銀行未核貸撥款；如果核貸撥款時，高雄銀 行會將款項撥入上訴人戶頭等語，有借據、本票、授權書、 切結書及約定書足憑（見原審卷111至120頁），並經證人即
高雄銀行承辦人員高偉人證述屬實（見本院重上字卷一第91 頁反面、第92頁、更一審卷二第154頁）。然證人即被上訴 人員工游貽岷證稱：朱枝茂要求至高雄銀行辦理貸款，朱枝 茂要求高雄銀行撥款後隔7日才交付款項予被上訴人，被上 訴人要求其簽立支票，他也不願意，被上訴人才不敢交付權 狀等語（見本院重上字卷一第92頁）；證人游清松亦證稱： 伊曾會同被上訴人公司游小姐、朱枝茂去國泰世華銀行拿塗 銷抵押權證明後，馬上到高雄銀行，朱枝茂要求貸款核撥， 他要領出攜至另一家銀行做資金流程，就被上訴人立場風險 太大，被上訴人要求朱枝茂開立支票、本票及銀行撥款同意 書，但朱枝茂表示他沒有支票、本票，但他保證領到錢會交 給伊，但他要先做資金流程等語（見本院更一審卷二第155 、156頁）。又上訴人亦自陳伊原先有同意向國泰世華銀行 貸款，但後來發現利率變高，及包含土地計算保險費，所以 不同意，只有設定抵押但未撥款等語（見本院更一審卷二第 154頁），並有系爭房屋及其基地之抵押權設定契約書、抵 押權人為國泰世華銀行之他項權利證明書等件影本可憑（見 本院更二審卷第20至22頁）。本院衡諸常情，一般以銀行貸 款為不動產買賣價金之支付者，恆以銀行辦理抵押權設定後 所核貸款項逕給付予賣方，以避免賣方於原有之不動產於遭 設定抵押權負擔後，復承擔未能取得價金之風險，然被上訴 人原已提供系爭房屋及其基地權狀配合上訴人辦理國泰世華 銀行設定抵押權申請貸款在案，上訴人旋於93年3月3日再向 高雄銀行辦理貸款時，因上訴人不簽發核准貸款後之撥款同 意書，仍執意將高雄銀行所撥款項先作為其他資金流程，且 不願簽發本票、支票予被上訴人以擔保對被上訴人給付買賣 價金之履行，則被上訴人不願提出系爭房屋及其基地權狀配 合高雄銀行辦理抵押權設定，自屬不可歸責於被上訴人，且 係可歸責於上訴人致未能辦理有關高雄銀行之貸款，則系爭 買賣價金未能以銀行貸款方式為給付，依系爭分配協議書第 4條約定，上訴人仍應於被上訴人交屋時以現金或即期支票 一次付清，依前所述，被上訴人已於93年10月26日為交屋， 上訴人自應於同日給付6樓A2房屋之買賣價金778萬8,800元 予被上訴人。
五、上訴人所為抵銷抗辯是否有據？
上訴人原應返還之保證金雖為181萬5,000元，惟業經更審前 本院第一次判決准許上訴人以6萬2,379元（含6樓地磚工程3 萬2,000元、及6樓陽台落地窗3萬0,379元）抵銷確定，是被 上訴人就超過175萬2,621元（計算式：1,815,000-62,379=1 ,752,621）之保證金，已不得向上訴人請求返還。茲就上訴
人另提出金額3,220萬2,818元之抵銷抗辯（包括：⑴契稅33 萬1,113元、⑵契稅19萬3,157元、⑶交換契稅2萬6,475元、 ⑷6樓A2房屋坐落土地增值稅21萬1,117元、⑸恢復水電費用 2萬元、⑹自92年度至99年度之房屋稅38萬1,028元、⑺自94 年度至99年度之地價稅31萬9,169元、⑻大樓管理費195萬8, 512元、⑼系爭房屋自92年7月6日起至103年3月31日止相當 於租金之損害2,846萬2,274元，合計3,220萬2,818元，─見 本院更一審卷二第255、257頁、更二審卷第203頁），是否 有據，分項審究如下：
㈠關於上開第⑼項抵銷項目部分：上訴人抗辯系爭房屋應於92 年7月5日前完成交屋（見本院重上字卷一第72頁），為被上 訴人所不爭執（見本院更二審卷第195、232頁）。系爭房屋 遲至93年10月26日始交屋，被上訴人既未如期完成交屋，應 構成給付遲延，則上訴人就系爭房屋部分，自得請求被上訴 人賠償遲延期間相當於租金之損害。茲上訴人抗辯系爭房屋 所在之富台大樓，每坪租金開價1,500元，固據其提出鄰近 租賃行情表為證（見本院更一卷二第114頁），惟參諸該行 情表所載附近大樓租金成交金額多較開價金額減少2,000元 以上，應認系爭房屋之合理租金應為每坪1,300元。又系爭 房屋之主建物、附屬建物（陽台）及大、小公面積合計為47 3.23平方公尺折合約為143坪，業如前述，則按每坪租金1,3 00元計算，該房屋每月租金應為18萬5,900元（計算式：1,3 00×143=185,900）。準此，被上訴人遲延交屋日數自92年7 月6日起至93年10月26日止共計15月又20日，上訴人得請求 被上訴人賠償相當於租金之損害金額計為291萬2,433元〔計 算式：185,900×(15+ 20/30)≒2,912,433，元以下四捨五 入〕，是上訴人就該金額範圍內所為抵銷抗辯，應屬可取。 ㈡關於其餘⑴至⑻項抵銷項目部分：
1.系爭合建契約第11條約定：「稅捐之負擔：一、地價稅及工 程受益費：土地過戶前，由甲方負擔；土地過戶後，乙方就 其分得之土地，由乙方負擔。二、增值稅：甲方過戶予乙方 土地之土地增值稅由甲方負擔。三、除土地移轉登記予乙方 所需各項費用由乙方全數負擔外，其他保存登記、產權移轉 登記所需之登記費、印花稅、代書費、各項規費及臨時附加 稅捐，仍應由乙方負擔。…五、因出售、贈與或繼承，其產 權所發生之一切稅捐費用，由納稅義務人自行負擔。…七、 房屋稅：…新完成之新屋由甲、乙雙方按分得比例各自負擔 」（見原審卷第11、12頁）。而上訴人或其指定之登記名義 人復為系爭房屋之契稅、交換契稅、房屋稅及該房屋坐落土 地之土地增值稅、地價稅之納稅義務人（契稅條例第4條、
第6條，房屋稅條例第4條，土地稅法第3條第1項第1款、第5 條第1項第1款規定參照）。則上訴人不論依法或依系爭合建 契約約定，就其所抗辯之各項契稅、交換契稅、房屋稅、土 地增值稅及地價稅，均應自行負擔，自不得請求被上訴人賠 償。
2.上訴人或其指定之登記名義人為系爭房屋之所有權人，而為 該大廈之區分所有權人，自應依該大廈區分所有權人會議決 議或規約之約定，繳納管理費，該管理費之繳納，不以占有 使用房屋為前提。是上訴人就其登記取得系爭房屋所有權後 之管理費，請求被上訴人負擔及賠償，亦屬無據。 3.上訴人雖抗辯系爭房屋已被斷水斷電，申請恢復水、電須繳 納費用2萬元，應由被上訴人賠償云云。惟查上訴人不能證 明上開費用係因可歸責於被上訴人之事由所生，其請求被上 訴人賠償此部分費用，亦非有據。
㈢依上所述，上訴人僅得就其所受相當於租金之損害291萬2,4 33元主張抵銷，又上訴人係因被上訴人遲延交屋而受該部分 損害，應屬系爭保證金擔保責任之範圍，經與系爭保證金餘 額175萬2,621元抵銷後已無餘額，被上訴人除不得請求上訴 人返還保證金外，尚應賠償上訴人115萬9,812元（即2,912, 433-1,752,621=1,159,812），經再與上訴人應負買賣價金
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