臺灣高等法院民事判決 104年度重上更㈠字第40號
上 訴 人 蕭淑芬
訴訟代理人 林慶苗律師
被 上訴人 蔡老齊
訴訟代理人 羅瑞洋律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年
12月26日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第638號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之變更，本院於
104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款、第4 款規定，訴之變更，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者， 不在此限。查，上訴人於本院前審提起變更之訴聲明請求被 上訴人應交付臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度 執字第112035號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中關於 前審判決附表1編號1至4所示不動產(下稱系爭不動產)拍定 所得案款新台幣(下同)5,008萬元（下稱系爭拍賣案款）予 上訴人等語。嗣於本院民國104年4月21日變更聲明為被上訴 人不得受領系爭拍賣案款5,008萬元；再於104年9月24日主 張因系爭執行債權之連帶債務人蔡文祥已於104年3月24日向 臺北地院繳交8,940萬5,701元，經執行法院核算後，於104 年8月12日匯款8,983萬6,125元予被上訴人清償債務，上訴 人因蔡文祥之清償行為同時免責，聲明已無實益，爰請求被 上訴人賠償因其不當執行拍賣上訴人財產所致生之損害，求 為命：被上訴人應給付上訴人1,999萬3,393元及自104年9月 24日書狀繕本送達被上訴人之翌日起算之法定遲延利息(見 本院卷第42頁)，核屬訴之變更，被上訴人雖不同意，惟上 訴人所為變更之訴，係因情事變更而以他項聲明代最初之聲 明，且基礎事實主要爭點均為是否得對上訴人之固有財產強 制執行，尚不損及被上訴人之審級利益，揆諸首揭規定，在 程序上應予准許，本院爰僅就變更後之新訴而為審理，先予 敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：
㈠被上訴人與上訴人之父母蔡振玉、蕭足，前因請求返還信託
財產事件涉訟，經本院94年度重上更(二)字第81號、最高法 院97年度台上字第10號民事判決確定(下稱系爭確定判決)命 蔡振玉、蕭淑芬、蔡淑真、蕭文鐘及蔡文祥(蕭足於91年10 月16日死亡，蔡振玉、蕭淑芬、蔡淑真、蕭文鐘及蔡文祥為 其繼承人)連帶給付4,772萬3542元，及自87年3月13日起算 之法定遲延利息（下稱系爭債務），被上訴人並持該確定判 決對伊所有系爭不動產之固有財產聲請系爭執行事件在案。 惟上訴人自65年出嫁，82年起長期旅居加拿大，未與蕭足同 居共財，且因不可歸責於己之事由，無法知悉前開債務存在 ，致未於法定期間內辦理拋棄或限定繼承，依民法繼承編施 行法第1條之3第4項規定，僅以所得遺產為限，對被上訴人 負物之有限責任。
㈡蕭足遺產絕大多數為不動產，於91年時公告現值已高達6,82 6萬3,428元，參以我國不動產價格自92年間起飆漲，實際價 值高達1億1,168萬8,181元左右，蕭足之遺產應足供清償繼 承之債務。惟被上訴人明知蕭足有上開遺產，卻不聲請法院 查封強制執行，或疏於查估蕭足財產價值，反執意查封拍賣 上訴人固有財產，終遭執行法院拍賣，並由第三人低價拍定 ，致使上訴人受有重大之損害，其所實施之求償程序顯然違 反民法施行法規定，被上訴人之行為應構成故意或過失侵權 行為，上訴人自得依民法第184條第1項前段規定，向被上訴 人求償。
㈢上訴人所受損害金額如下：
⒈房地低價拍定之損害：系爭不動產坐落於台北市○○○路 000巷00號，位於捷運松山線小巨蛋站與長庚醫院間寬敞 巷道內，1樓可作店面使用，執行法院拍賣前經鑑價核定 底價為6,600萬元，市價應不只此數。拍賣第一次流標， 第三次由第三人以5,008萬元低價得標，使上訴人受有1,5 92萬元損失。
⒉執行費用損害：系爭不動產被拍定後，執行法院製作分配 表，被上訴人執行費用37萬9,188元及1萬9,924元，代扣 世華銀行執行費12萬1,311元，合計為52萬0,423元，由拍 賣所得金額扣償，致上訴人受有52萬0,423元之損害。 ⒊供擔保停止執行之損害：系爭執行事件進行中，上訴人曾 聲請法院准許供擔保停止執行，經本院以100年度抗宇第1 363號裁定准許，上訴人依該裁定向原審法院提存1,776萬 8,000元，迄今擔保金尚未領回。上訴人因提存此項擔保 金，所受之損害期間自提存日100年10月18日算至104年10 月17日共為4年，按年利率5%計算，損害金額為355萬3,60 0元。
㈣爰於本院變更之訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,999萬3 ,393元，及自104年9月24日書狀繕本送達被上訴人之翌日(1 04年10月3日)起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒉願 供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
㈠上訴人在100年9月間就知悉系爭不動產已拍定，價金為5,00 8萬元，故上訴人於原審100年9月8日民事準備二狀已增加「 被告應返還...拍賣原告蕭淑芬之固有財產部分所得之價金 5,008萬元」，如主張因拍定而受有損害，在當時即可主張 ，卻遲至104年9月24日始主張，其侵權行為損害賠償請求權 已罹於2年時效。
㈡依上訴人於100年9月8日民事準備二狀提出附表一之蕭足遺 產現況，已自陳：「台北市○○區○○路○○段000地號應 有部分368/10000、高雄市○○區○○段○○段000地號、高 雄市○○區○○段○○段000地號等土地已抵繳稅款，另嘉 義縣大埔鄉○○段000○000○000○000○0○地號土地，已 於生前贈與蔡振玉。」可見蕭足之遺產多已處分，不足清償 被上訴人之債權，上訴人再將上開不動產列入蕭足之遺產， 應無足取。又蕭足遺產三筆公設保留地買賣價值不到公告現 值之十分之一；四筆嘉義縣大埔鄉土地，位處窮鄉僻壤，幾 不可能出售，且已於其生前移轉贈與蔡振玉；高雄市二筆房 地，位於高雄市大寮區，為無法售出之餘屋，且環境不佳， 每坪成交價約3萬1,000元，足證蕭足之遺產價值甚低。 ㈢上訴人已承認繼承且遺產已處分，應不許上訴人主張以所得 遺產為限，負清償責任。退萬步言，依原證3分割繼承協議 書所載，上訴人分得應收祥和建設有限公司(下稱祥和公司) 退股款440萬4,000元，則上訴人拒絕以其分得之此款清償， 被上訴人就其所謂之固有財產執行，以清償應償還被上訴人 之債務並無不當。
㈣系爭不動產係蔡振玉所贈與，而蔡振玉對被上訴人有履行交 付合夥分配財產之債務，蔡振玉之贈與已影響蔡振玉履行交 付系爭債務之清償。系爭執行事件所拍賣之房地，係由蔡振 至及蕭足所贈，現為蔡振玉居住，上訴人旅居加拿大20幾年 ，依其經濟生活狀況，如承受蕭足所遺留之系爭債務，對其 生存權或人格發展之影響程度非鉅，亦無不合理現象，故由 上訴人繼續履行系爭債務，難謂有顯失公平之情形。 ㈤答辯聲明：⒈上訴及變更之訴均駁回。⒉如受不利判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠按「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開
始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承 開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法 定期間為限定或拋棄繼承，以所得遺產為限，負清償責任。 但債權人證明顯失公平者，不在此限」，民法繼承編施行法 第1條之3第4項定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有 明文。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過 失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過 失，即無賠償之可言(最高法院54年台上字第1523號判例意 旨參照)。
㈡上訴人主張蕭足之遺產應足供清償繼承之債務，惟被上訴人 明知蕭足有上開遺產，卻不聲請法院查封強制執行，或疏於 查估蕭足財產價值，反執意查封拍賣上訴人自有財產，終遭 執行法院拍賣，並由第三人低價拍定，致使上訴人受有重大 之損害，其所實施之求償程序顯然違反民法繼承編施行法規 定，被上訴人之行為應構成故意或過失侵權行為，上訴人自 得依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償所受損 害云云。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
⒈蕭足係於91年10月16日死亡，是本件繼承係在民法繼承編 98年5月22日修正施行前開始，上訴人為繼承人之一，有 財政部臺北市國稅局遺產稅核定通知書在卷可稽(見原審 卷(一)第27至29頁)，並為兩造所不爭執，應認為真實。 又查上訴人於65年結婚出嫁，出嫁後生活重心在夫家而非 原生家庭，82年更移民加拿大工作生活，長居國外，被上 訴人與蔡振玉於68年間拆夥分析財產時，上訴人已出嫁3 年，87年被上訴人對蕭足提起返還信託財產訴訟時，上訴 人已移民加拿大5年，且其自82年起每年在國內停留時間 均不長，有系爭確定判決、上訴人入出國日期證明書在卷 可證（見原審卷(一)第7至26頁），並經證人即上訴人之 弟蔡文祥證述屬實（見原審卷(一)第186至188頁背面）， 足證上訴人於蕭足死亡前並未與其同住，是上訴人主張其 於繼承開始前未與被繼承人蕭足同居共財等情，堪認屬實 。
⒉上訴人雖因於繼承開始時未與蕭足同財共居，致未能拋棄 或聲明限定繼承，然查上訴人於蕭足過世後，既以繼承人 之地位承受訴訟，有系爭確定判決在卷可按(見原審卷(一 )第7至25頁)，且證人即從母姓之上訴人之兄蕭文鐘於本 院證稱，上訴人知道蕭足與被上訴人間之訴訟，蕭足有一 個一個交待等語(見前審卷第(一)第266頁背面、第267頁 正面)，另蕭足之繼承人並於93年7月30日就蕭足之遺產協
議分割，有遺產分割繼承協議書在卷可憑(見原審卷(一) 第30至32頁)，足認上訴人知悉系爭債務之存在，並於繼 承開始時，已承認繼承，並為權利之行使，其嗣後再主張 限定繼承，不特有礙被繼承人蕭足之債權人利益，且使權 利狀態有不確定之虞，自非法所許可，顯有失公平。是上 訴人自不得依民法繼承編施行法第1條之3第4項規定，以 繼承蕭足所得遺產為限負清償之責。從而被上訴人以上訴 人概括繼承而對上訴人之固有財產聲請強制執行，難認有 何不法。
⒊況查上訴人於100年9月8日民事準備二狀提出附表一業自 承：「台北市○○區○○路○○段000地號應有部分368/1 0000、高雄市○○區○○段○○段000地號、高雄市○○ 區○○段○○段000地號等土地已抵繳稅款，另嘉義縣大 埔鄉○○段000○000○000○000○0○地號土地，已於生 前贈與蔡振玉。」(見原審卷(一)第103頁)，其提出之財 政部臺北市國稅局遺產稅核定通知書之備註欄(見原審卷( 一)第27頁)，亦作相同記載，則上開不動產實質上已非蕭 足之遺產，是以上開6筆土地，上訴人雖主張91年間以公 告現值計算有6,443萬4,036元(見前審卷(一)第147頁背面 、第186、188、190至192頁)，然在被上訴人主觀上已難 認得為強制執行之標的，另蕭足之遺產中高雄市○○區○ ○街00號、中庄北段0856地號、同市○○街000號、中庄 北段850地號，縱依上訴人所稱市價計算，亦約為700萬元 (見前審卷(一)第147頁背面)，再加上為數不多存款，仍 遠低於系爭債務，雖上訴人復主張蕭足所剩遺產中之臺北 市○○區○○路0段00號3樓房地價值即達4,016萬2,185元 ，並提出101年11月間之不動產估價報告書為證(見前審卷 (一)第201至239頁)，然查系爭執行事件係被上訴人於97 年間聲請，且係先對另一繼承人蔡文祥之財產聲請強制執 行，嗣因蔡文祥提供擔保聲請停止執行程序，被上訴人乃 於99年間聲請就其餘繼承人之財產為執行，而執行法院於 100年9月間就上訴人固有財產拍得之系爭拍賣案款製作分 配表等情，有臺北地院99年度重訴字第511號民事判決、 臺北地院民事執行處函、分配表在卷可按(見原審卷(一) 第65至66頁、外放之本院100年度抗字第1363號停止執行 卷第46頁、本院卷第50至51頁)，則上開濟南路房地價格 之鑑定時間顯係在被上訴人聲請對上訴人固有財產強制執 行並拍定之後，且被上訴人除依上開遺產核定通知書得知 蕭足之遺產價值外，依常情尚不至自行鑑定他人財產價格 ，而依上開核定通知書記載為6,880萬4,623元，扣除備註
欄所載上開已抵稅及贈與之土地核定金額4,750萬3,204元 (4,107,000+1,783,500+2,355,780+5,926,172+12,783,12 0+536,872+20,010,760=47,503,204)後，僅存2,130萬1,4 19元(68,804,623-47,503,204=21,301,419)，被上訴人據 以認定蕭足遺產不足清償系爭債務，亦屬合理。上訴人主 張蕭足所遺不動產現值達1億1,000餘萬元，足以清償系爭 債務等語，委非可採。
⒋再查上開濟南路房地，依上開遺產分割協議書約定係由蕭 文鐘取得，蕭文鐘並曾以存證信函告知被上訴人，該房地 係伊賴以居住之唯一財產，伊分得財產最少，請被上訴人 先執行其他債務人之財產等語，有存證信函在卷可參(見 前審卷(一)第126至127頁)，則被上訴人聲請先就上訴人 之固有財產即系爭不動產強制執行，亦無權利濫用之情。 ⒌從而，被上訴人聲請強制執行時，難認已明知或疏於查估 蕭足之遺產足供清償系爭債務之情。被上訴人聲請對上訴 人之固有財產強制執行行為，與侵權行為之成立要件不符 ，揆諸首開規定及判例意旨，上訴人依民法第184條第1項 前段規定，請求被上訴人賠償其損害云云，即屬無據。 ㈢再按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為 時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。又民法 第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於 損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅 時效之進行並無影響之債權人，尚不得謂之有過失(最高法 院49年台上字第2652號判例意旨參照)。縱認上訴人之侵權 行為損害賠償請求權成立，然查上訴人至少於100年9月間即 已知悉系爭不動產已經被上訴人向執行法院聲請強制執行而 拍定，無法回復其所有，此觀上訴人於原審100年9月8日民 事準備二狀稱，系爭不動產經執行法院以總價5,008萬元拍 定予買受人朱晟蒲，致其固有財產之所有權無法回復等語( 見原審卷(一)第96頁)即明，是上訴人斯時已知其固有財產 因拍定而受有損害，卻遲至104年9月24日始為訴之變更，依 侵權行為法律關係，請求損害賠償(見本院卷第42頁)，顯已 罹於2年時效。雖上訴人主張伊曾對被拍定之固有財產提起 回復所有權之訴，如勝訴即無價金損害之問題，但現因遭敗 訴之判決，始有價金損失之問題，因此在回復所有權訴訟敗 訴確定前，上訴人無從知悉是否會受有價金之損害云云，並 提出最高法院103年度台上字第38號請求回復所有權事件之 民事裁定為憑(見本院卷第68至69頁)，惟查上訴人既係提起 被拍定之固有財產回復所有權之訴訟，可見斯時系爭不動產
已拍定，而上訴人請求本件損害賠償項目，均為因拍定行為 所生損害，並非系爭拍賣案款，是上訴人提起回復所有權訴 訟及本件侵權行為損害賠償訴訟，自得並行不悖，即上訴人 於系爭不動產拍定時，即得知悉受有本件各項損害，尚不待 上開回復所有權之訴訟確定，是上訴人此部分主張，亦無可 取。從而，應認上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦因逾2 年不行使而消滅。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段之規定，請求被 上訴人應給付上訴人1,999萬3,393元，及自104年9月24日書 狀繕本送達被上訴人之翌日(104年10月3日)起至清償日止， 按年利率5%計算之利息，為無理由，本件變更之訴應予駁回 ，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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