臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第827號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳俊宏
上 訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 洪意雯
上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 周佳美
被 上訴人 鄭阿明
訴訟代理人 劉錦隆律師
複 代理人 劉力豪律師
被 上訴人 洪炳焜 原住新北市○○區○○路0號
上列當事人間請求確認抵押權擔保債務不存在等事件，上訴人對
於中華民國104年7月29日臺灣新北地方法院104年度重訴字第95
號第一審判決提起上訴，本院於104年11月25日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人洪炳焜經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請 ，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人在原審請求確認被上訴人鄭阿明對洪炳焜所有如附表 所示土地、建物（下稱系爭房地），由鄭阿明於民國88年5 月26日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之第 一順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之本金債權不存在 。嗣於第二審程序中，變更聲明請求確認系爭抵押權所擔保 之債權不存在。核其所為，未變更訴訟標的，僅更正其訴之 聲明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊為洪炳焜之債權人，向原法院聲請拍賣洪炳 焜所有系爭房地，原法院以103年度司執字第2512號受理， 嗣執行法院通知系爭房地價值為842萬6,400元，因有系爭抵 押權存在，無拍賣實益。然洪炳焜自88年5月31日出境未歸 ，且鄭阿明迄未對洪炳焜取得執行名義，亦未積極追償，顯 見被上訴人間無借貸之事實，系爭抵押權所擔保之債權不存
在。洪炳焜怠於請求鄭阿明塗銷系爭抵押權設定登記，影響 伊實現債權，伊自得依民法第242條規定，代位洪炳焜行使 同法第767條所定權利，請求鄭阿明塗銷該登記等語，求為 確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系 爭抵押權設定登記並由伊代位辦理之判決。
二、被上訴人鄭阿明則以：洪炳焜於88年5月23日向伊借款1,000 萬元，伊已交付該借款，並設定系爭抵押權以為擔保，原約 定清償日期為同年7月29日，洪炳焜因屆期無法清償，委由 其父洪吉春代理與伊協議將清償期延至同年10月29日，並簽 立借據及簽發面額各200萬元、經洪吉春背書之支票5紙交付 予伊。惟洪炳焜屆期未能兌現上開票款，迄未清償，伊對洪 炳焜確有系爭抵押債權存在等語，資為抗辯。被上訴人洪炳 焜則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明 或陳述。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷並由上訴人代位辦理。 鄭阿明聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由及判斷：
㈠查金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已 載明收取借款者，應解為貸與人就交付金錢之事實，已盡舉 證責任。
㈡被上訴人於88年5月23日簽訂抵押權設定契約書，由洪炳焜 以其所有系爭房地，為鄭阿明設定第一順位抵押權，擔保其 對鄭阿明所負1,000萬元之債務，並於88年5月26日辦畢抵押 權設定登記。洪炳焜於88年5月23日簽立借據，載明：「茲 共向鄭阿明先生借到新臺幣壹仟萬元，願提供座落台北縣永 和市○○路○號房屋持份二分之一連同其座落之基地即中信 段一七地號土地持分二分之一設定同額之抵押權予鄭阿明先 生作為擔保，清償日期為八十八年七月二十九日」；嗣再於 88年7月29日簽立借據，載明：「茲向鄭阿明先生借到新臺 幣壹仟萬元，並願於八十八年十月二十九日清償（預先簽發 同日安泰商業銀行板橋分行票號：AL157396、AL157397、AL 157398、AL157399、AL157400金額各新台幣貳佰萬元之支票 ）」（下合稱系爭借據），並簽發如上記載之支票5紙，由 其父洪吉春背書，交付被上訴人等情，業據鄭阿明提出系爭 借據、上開支票、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書 為證（見原審卷第63至66頁、本院卷第89至90頁）。觀諸系 爭借據上開記載內容，明白記載洪炳焜已向鄭阿明「借到」
1,000萬元，並願以系爭房地設定抵押權擔保，核與系爭抵 押權設定契約書所載內容相符，足證鄭阿明已經交付1,000 萬元借款予洪炳焜，且該借款債權為系爭抵押權擔保之範圍 。上訴人主張鄭阿明對洪炳焜之系爭抵押債權不存在，自屬 無據，為不可採，其據以主張代位洪炳焜請求鄭阿明塗銷系 爭抵押權設定登記，於法自有未合。
㈢按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或 在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷， 除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者 ，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。 是當事人在第一審供認之事實未經合法撤銷，自不能更為反 對之主張（最高法院17年上字第755號判例意旨參照）。查 上訴人在原審言詞辯論期日就系爭借據之形式上真正表示不 爭執（見原審卷第76頁背面），已為自認，其於第二審程序 對於系爭借據之真正復加爭執，然未撤銷其上開自認，亦未 舉證證明其自認與事實不符，自不得再為反對之主張。上訴 人安泰商業銀行股份有限公司雖聲請鑑定系爭借據上洪炳焜 印文蓋用之時間，然洪炳焜何時於系爭借據上用印，不影響 系爭借據形式上真正之認定，自無調查必要，附此敘明。 ㈣洪炳焜雖自88年5月31日出境未歸，有戶籍謄本可稽（見原 審卷第61頁），然鄭阿明於洪炳焜出境前之88年5月23日已 與洪炳焜成立消費借貸契約及交付借款予洪炳焜，並於同年 月26日辦畢系爭抵押權設定登記，已如前述，尚難以洪炳焜 自88年5月31日出境未歸，即足推認鄭阿明對洪炳焜之上開 借款債權不存在。至鄭阿明是否積極向洪炳焜行使權利、取 得執行名義、聲請強制執行，端憑其自由意思決定，與系爭 抵押權所擔保債權存否，乃屬二事，上訴人以鄭阿明未積極 行使權利，主張被上訴人間上開消費借貸關係不存在，亦無 足取。
五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，及命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記並由其代位辦理， 為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 李國增
法 官 蕭錫証
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│不動產附表： │ │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ │
│ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 備 考 │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │
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│1 │新北市│永和區 │中信 │ │17 │建│27 │2 分之1 │ │
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│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│ 建物面積（平方公尺） │ │ │
│ │ │ │ │ ├───────────┬─────┤權 利│ │
│ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ 樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ 備 考 │
│ │ │ │ │ │ │要建築材料│範 圍│ │
│號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ 合 計 │及用途 │ │ │
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│1 │730 │新北市永和區中│新北市永和區竹│加強磚造2 層樓│1 樓層：14.49 │ │2 分之│ │
│ │ │信段17地號 │林路2 號 │ │2 樓層：14.49 │ │1 │ │
│ │ │ │ │ │合計：28.98 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 戴伯勳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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