臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第521號
上 訴 人 吳益贈
吳員成
吳國偉
吳伩玲
吳員旭
吳兆宸
共 同
訴訟代理人 廖德澆律師
被上訴人 高新豐
訴訟代理人 陳博文律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年3
月31日臺灣新北地方法院103年度重訴字第676號第一審判決提起
上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
原法院一○○年度司執字第一二○二八七號強制執行事件，於民國一○三年七月七日製作之分配表，次序三被上訴人之第一、二順位抵押債權中之：㈠超過新臺幣參佰柒拾伍萬元之本金、㈡以新臺幣壹佰捌拾伍萬元本金自民國九十五年十二月八日起按原判決附表日期、利率計算之利息、㈢以新臺幣壹佰捌拾伍萬元本金自民國九十年八月十三日起按年息百分之十六計算之違約金、㈣以新臺幣參佰柒拾伍萬元本金自民國九十年八月十三日起按年息六計算之違約金，應再自該分配表剔除，不得參與分配。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於第一審判決之一部提起上訴時，該判決全部之確定即 被阻斷，嗣後上訴人得於言詞辯論終結前，任意擴張其聲明 ，不受上訴期間之拘束（最高法院22年抗字第357 號判例參 照）。查上訴人對原審判決不服提起一部上訴，聲明請求就 原法院100年度司執字第120287 號拍賣抵押物執行事件（下 稱系爭執行事件）於民國103 年7月7日所製作更正之分配表 （下稱系爭分配表），其中次序三所列第一、二順位抵押權 人（即被上訴人）超過新臺幣（下同）375 萬元之債權原本 及利息，另超過以年息10% 計算之違約金，均應予剔除，不 列入分配（見本院卷第14頁）。其嗣擴張上訴聲明，請求就 系爭分配表次序二所列執行費用、次序三所列第一、二順位
抵押權人本金及違約金合計超過560 萬元部分，及超過本金 375 萬元所計算之利息，均應予剔除，不列入分配（見本院 卷第104頁），並無不合，容先敘明。
二、上訴人主張：伊等之被繼承人廖奕姬於83年12月30日向訴外 人王貴暖借款200 萬元，並以其所有坐落新北市○○區○○ ○段○○○○段0000號地號土地（下稱系爭土地）予王貴暖 設定本金最高限額200 萬元之抵押權（下稱Ａ抵押權），嗣 廖奕姬復向王貴暖借款175 萬元，並以系爭土地予王貴暖設 定本金最高限額360 萬元之抵押權（下稱Ｂ抵押權）。王貴 暖於100年5月20日將前述對廖奕姬之借款債權讓與被上訴人 ，被上訴人乃以廖奕姬欠款未償為由，向原法院聲請拍賣抵 押物裁定獲准（案列100年度司拍字第466號），並以該拍賣 抵押物裁定為執行名義，向原法院執行處聲請強制執行（即 系爭執行事件），廖奕姬於執行程序進行中之101 年12月13 日死亡，伊等均因繼承而成為執行債務人。因該執行事件所 製作系爭分配表中，記載之被上訴人債權數額有下列錯誤， 應予剔除不列入分配：①次序二之執行費用；②次序三之債 權本金加違約金超過560 萬元部分：Ａ、Ｂ抵押權為最高限 額抵押權，所擔保之債權本金、違約金數額高於約定之最高 限額560 萬元部分均非抵押權擔保效力所及；③Ｂ抵押權所 擔保之借款債權本金僅有175 萬元，隨之所生之利息雖亦受 約定最高限額之限制，但因廖奕姬借款後始終未為清償或付 息，伊等因感愧疚乃願意額外給付Ａ、Ｂ抵押權以175 萬元 計算、強制執行前5 年之利息，惟利率應如原判決附表所示 。爰依強制執行法第41條前段規定，提起本件分配表異議之 訴等語（上訴人於原審聲明：㈠系爭分配表次序二之執行費 被上訴人債權145,505 元，應予剔除；㈡系爭分配表次序三 之被上訴人債權原本560萬元、利息8,605,282元及違約金52 ,348,800元，應予剔除。原審判決系爭分配表次序三之債權 ，超過95年12月8 日以前之利息應予剔除，及利息應依原判 決附表所示日期、利率計算，違約金利率日息0.2%應縮減為 年息16% ，重新製作分配表，並駁回上訴人其餘之訴。上訴 人不服提起一部上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，系爭分配表次序 二所列執行費用債權、次序三之債權本金及違約金超過 560 萬元部分，及超過以本金375 萬元所計算之利息，均應予剔 除，不列入分配）。
三、被上訴人則以：上訴人主張Ａ、Ｂ抵押權均為本金最高限額 抵押權，依據修法前之規定，利息、違約金均為本金最高限 額抵押權擔保之範圍，但不受擔保數額之影響，上訴人主張
系爭分配表次序三之債權，本金、違約金合計超過560 萬元 部分應予剔除，非有理由等語置辯（被上訴人就原審敗訴部 分並未聲明不服，非本院審理範圍。其就上訴答辯聲明：上 訴駁回）。
四、兩造不爭執之事項：
㈠王貴暖於83年12月20日與廖奕姬簽署抵押權設定契約書，約 定由廖奕姬提供系爭土地予王貴暖，設定擔保債權額200 萬 元之Ａ抵押權，已辦妥抵押權設定登記（見本院卷第 34-35 頁）。
㈡廖奕姬復於84年7 月31日與王貴暖簽署抵押權設定契約書， 約定由廖奕姬提供系爭土地予王貴暖設定擔保債權額360 萬 元之Ｂ抵押權，已辦妥抵押權設定登記（見本院卷第 36-37 頁）。
㈢王貴暖於100年5月20日與被上訴人簽署債權讓與協議書，約 定由王貴暖將其對廖奕姬之560 萬元債權讓與被上訴人（見 本院卷第38頁）。
㈣被上訴人於100 年間就系爭土地向原法院聲請拍賣抵押物裁 定獲准（案列100年度司拍字第466號，見原審卷第46頁）， 嗣以該拍賣抵押物裁定為執行名義，向原法院執行處聲請強 制執行（即系爭執行事件）。
㈤廖奕姬在系爭執行事件進行中在原法院提起債務人異議之訴 （案列101 年度訴字第1394號），獲敗訴確定判決（見原審 卷第105-110頁）。
㈥廖奕姬於系爭執行事件進行中之101 年12月13日死亡（見本 院卷第30頁），上訴人均因繼承而成為執行債務人。 ㈦系爭執行事件於103年7月7日製作系爭分配表，並訂於同年8 月28日實行分配（見原審卷第36-40 頁）。上訴人認該分配 表次序二、三之債權列入分配不當，乃於同年8 月14日聲明 異議，因被上訴人為反對之陳述，執行法院於同年8 月28日 通知上訴人應於文到10日內提出提起分配表異議之訴之證明 （見原審卷第41-42 頁），上訴人乃於同年9月5日提起本件 訴訟，並向執行處提出起訴證明。
五、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，為強制執行法第39條第1項、第41條第1項所明定。查 系爭執行事件之執行名義為拍賣抵押物裁定，上訴人於執行 標的物（即系爭土地）拍定後依前揭規定提起本件分配表異 議之訴，主張系爭分配表內所載被上訴人之債權（即次序二
之之執行費、次序三之抵押債權本金、利息、違約金）及分 配金額不當，應予剔除。上訴人之主張是否有理，茲析論如 下：
㈠廖奕姬先後以系爭土地為擔保物予王貴暖設定Ａ、Ｂ抵押權 ，作為其向王貴暖借款之擔保等情，有其等簽署之抵押權設 定契約書及土地登記謄本足憑（見本院卷第34-37頁、第125 頁），被上訴人已受讓王貴暖對廖奕姬之借款債權及Ａ、Ｂ 抵押權，亦有債權讓與協議書及系爭土地登記謄本可參（見 本院卷第38頁、外放系爭執行事件卷㈠第6-7 頁）。上訴人 已不爭執前開抵押權設定登記之效力（見本院卷第118 頁背 面），堪認被上訴人對廖奕姬確有抵押債權存在。又細觀前 述抵押權之設定契約書及系爭土地之登記謄本，Ａ、Ｂ抵押 權所擔保之債權分別為金額200萬元、360萬元之債權，且登 記時亦非登記為本金最高限額抵押權，顯見該等抵押權均為 擔保特定債權之普通抵押權（參見民法第860 條規定），而 非為擔保一定範圍之不特定債權，在最高限額內所設定之最 高限額抵押權（參見民法第881條之1第1 項規定）。上訴人 雖稱Ａ、Ｂ抵押權均屬最高限額抵押權，然本院基於下列理 由，認上訴人之主張無據：
⒈上訴人雖以最高法院76年第6 次民事庭會議決議㈠、84年 台上字第1967號判例為據，主張依Ａ、Ｂ抵押權設定契約 書附件之其他約定事項所載，Ａ、Ｂ抵押權均為本金最高 限額抵押權（見本院卷第134頁、第118頁背面），然前開 決議及判例之內容分別為：「抵押權所擔保之債權，其種 類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權 之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記 之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容 納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分（參照本院 七十四年十一月十九日第十四次民事庭會議決定），關於 最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記 載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定 契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押 權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及」、「抵押權 所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法 應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記 簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記 簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖 未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵 押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為 登記簿之附件，自為抵押權效力所及」，均係針對最高限
額抵押權所擔保之債權範圍如何界定所為立論，非謂得以 抵押權設定契約書附件所載，判別所設定登記之抵押權種 類，上訴人前開主張非但無據，且與Ａ、Ｂ抵押權登記之 內容不符，自非可採。
⒉上訴人另稱王貴暖在他案中證稱廖奕姬向其借款時，均於 借款同時開立本票以為借款憑據，因借款本票之開立日期 均在Ａ、Ｂ抵押權設定登記後，故依最高法院71年台抗字 第306 號判例意旨所示，應認前開抵押權均為最高限額抵 押權云云。惟抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與 用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之 地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投 資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要 ，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之 目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被 擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可 發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來 ，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有 效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號判決參照 ），故縱使Ａ、Ｂ抵押權設定登記在先，王貴暖交付廖奕 姬借款在後，仍無礙於Ａ、Ｂ抵押權為普通抵押權之登記 及效力，自未能執此無視登記之內容，遽認該等抵押權屬 最高限額抵押權。至最高法院71年台抗字第306 號判例乃 明揭：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押 權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院 即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先 有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債 權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵 押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文 件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院 自無由准許拍賣抵押物」意旨，顯在闡述法院受理拍賣抵 押物裁定之聲請時應予准駁之標準，而與普通抵押權、最 高限額抵押權之分野無涉，上訴人前開主張乃曲解該判例 內容，誠屬無稽。
⒊上訴人另提出被上訴人自王貴暖受讓Ａ、Ｂ抵押權後，就 該等抵押權申請變更登記之抵押權移轉變更契約書（見本 院卷第157-158頁、第161-162頁），作為該等抵押權確為 最高限額抵押權之證據，然前開契約書乃被上訴人與王貴 暖所簽署，其上就抵押權移轉或變更原因固均記載「本金 最高限額抵押權所擔保之原債權已確定」等字，然此核與
系爭土地登記謄本顯示之Ａ、Ｂ抵押權登記內容有間，該 等抵押權既為物權，內容及性質應以登記為準，不受前開 抵押權移轉變更登記契約書之影響，上訴人以前詞置辯， 非有理由。
㈡Ａ、Ｂ抵押權均係擔保特定債權之普通抵押權，業經本院認 定如前，兩造復均同認該等抵押權所擔保者，為王貴暖貸與 廖奕姬款項之借款債權，且其等均不爭執Ａ抵押權擔保之借 款債權金額為200萬元，Ｂ抵押權擔保之借款債權本金為175 萬元（見本院卷第76頁、第94頁背面），則依民法第861 條 第1 項規定，就該等借款之本金、利息、違約金及實行抵押 權之費用，均為Ａ、Ｂ抵押權擔保效力所及。經查： ⒈被上訴人雖稱Ｂ抵押權擔保之借款債權金額為360 萬元， 且該金額是包含借款本金175萬元及Ａ抵押權所擔保200萬 元借款之未償利息185 萬元（見本院卷第76頁背面），惟 該200 萬元借款之未償利息依法應為Ａ抵押權擔保範圍， 無再以Ｂ抵押權另為擔保之必要，被上訴人如是抗辯自非 有理，Ｂ抵押權擔保之借款債權本金僅有王貴暖實際貸與 之175 萬元，足堪認定。被上訴人雖另提出廖奕姬與王貴 暖於85年8 月12日簽署之切結書（下稱系爭切結書，見原 審卷第50-51頁），抗辯其等已約定針對前述金額計375萬 元之2 筆借款，約定廖奕姬應於90年8月12日清償560萬元 （即借款本金375萬元及利息185萬元），否則視同違約， 560 萬元即視為應清償之本金併計算懲罰性違約金等語（ 參見切結書第1條約定），然Ｂ抵押權於84年7月31日即辦 妥設定登記（見本院卷第125 頁登記謄本），顯見斯時廖 奕姬與王貴暖係約定該抵押權擔保之債權為金額360 萬元 之借款債權，被上訴人坦認當初其等係約定借款金額陸續 可達360萬元，但最後實際只借了175萬元（見本院卷第94 頁背面），準此，縱使廖奕姬與王貴暖事後確實於85年簽 署前開切結書，約定將前後2筆借款之利息185萬元滾入原 本計算，亦無法更易Ｂ抵押權所擔保者僅為175 萬元借款 債權之事實，自不得以前開切結書中將利息滾入原本之約 定，而認Ｂ抵押權擔保之借款債權本金隨之變更為360 萬 元。故而上訴人主張Ａ、Ｂ抵押權擔保範圍之借款本金數 額計為375萬元，而非560萬元，即無不合。 ⒉原審認Ａ、Ｂ抵押權擔保範圍之利息債權，利率應依抵押 權設定契約書所載，以中央銀行放款利率計算（利率、日 期詳如原判決附表所示），且被上訴人於95年12月8 日前 之利息債權已罹於時效（見原判決第11頁，本院卷第9 頁 ），並據此為不利於被上訴人之判決，未據被上訴人聲明
不服，是本件被上訴人得主張優先受償之利息債權，乃以 375萬元本金自95年12月8日起，按原判決附表所示日期、 利率計算所得數額。
⒊廖奕姬與王貴暖雖於Ａ、Ｂ抵押權之設定契約書中，約定 該等抵押權所擔保之債權，應以每萬元每逾一日加付20元 之標準計給違約金（見本院卷第34、36頁），然依此標準 計算之違約金，等同於年息73%之利息，遠逾民法第205條 約定利率不得超過年息20% 之上限。本院審酌借款人逾期 還款，貸與人所受之不利益大抵為無法取回借款本金更為 收益之損害，損害數額約與利息收入相當，如允許被上訴 人除向廖奕姬之繼承人收取約定利息外，另得以違約金為 名收取與原本顯不相當之利益，則民法第206 條所定禁止 債權人在法定最高利率利息外巧取利益之規範目的，將無 以達成，因認本件約定之違約金數額實屬過高，而有依民 法第252 條規定予以酌減之必要。而上訴人前稱本件違約 金應酌減為按年息10%計算（見本院卷第143頁背面），顯 見以此標準計算違約金，並不違反上訴人之意願；且如以 此標準計算違約金，被上訴人所得受相當於利息之利益， 亦遠高於目前低利環境下之利息收入，對被上訴人並無不 公允之處，是本院認本件之違約金，應酌減為以本金 375 萬元按年息10% 計算。又違約金之約定，為賠償給付遲延 所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既 非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同， 其時效為15年而非5 年，亦無民法第145條第2項規定之適 用（最高法院98年度台上字第911 號判決參照），查被上 訴人係於100年12月7日就Ａ、Ｂ抵押權聲請拍賣抵押物之 強制執行，則其就該等抵押權擔保債權自90年8 月13日起 所生之違約金債權，尚未罹於請求權時效，上訴人主張違 約金之時效期間應為5 年，其得主張時效抗辯，拒絕給付 95年12月8日前之違約金云云（見原審卷第175頁背面）， 即乏憑據。是本件被上訴人得主張優先受償之違約金債權 ，為以375 萬元本金自90年8月13日起，按年息10%計算所 得數額。
⒋又民法第861條第1項所指實行抵押權之費用，包含債權人 因強制執行而支出之費用，及其他為債權人共同利益而支 出之費用（參見強制執行法第29條規定），查被上訴人因 系爭執行事件而支出如附表所示費用計145,505 元（見外 放系爭執行事件卷㈠第1頁、第11頁、卷㈡第1-4頁、第5- 6頁、第12-18頁），該等費用應屬實行抵押權之費用，亦 為Ａ、Ｂ抵押權擔保範圍，被上訴人就此自得主張優先受
償。
⒌上訴人陳稱Ａ、Ｂ抵押權均為最高限額抵押權，被上訴人 得優先受償之借款本金、違約金及實行抵押權之費用，均 應以該等抵押權約定之最高限額560 萬元為限，故系爭分 配表中第二次序之執行費用債權應予剔除，第三次序債權 中之本金及違約金合計超過560 萬元部分，亦應予以剔除 云云。惟Ａ、Ｂ抵押權並非最高限額抵押權，而屬普通抵 押權，前已詳論，被上訴人在系爭執行事件得優先受償之 抵押債權本金、違約金、實行抵押權之費用數額，並不受 登記之抵押權債權額之限制，上訴人如是主張，洵無足取 。上訴人又稱縱認Ａ、Ｂ抵押權均為普通抵押權，因廖奕 姬向王貴暖借款200萬元、175萬元之時間，均在該等抵押 權設定登記之後，被上訴人不得實行該等抵押權云云（見 本院卷第138 頁背面），核其前開主張，乃以Ａ、Ｂ抵押 權設定登記時借款債權尚未發生，有違抵押權成立上之從 屬性為其論據，惟如前所述，抵押權成立上之從屬性應從 寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時， 有被擔保債權之存在即為已足，上訴人前開主張顯屬無據 。上訴人復稱廖奕姬、王貴暖所簽署之系爭切結書，及簽 署該切結書時廖奕姬所簽立之金額560 萬元本票均屬偽造 ，該切結書及本票均非Ａ、Ｂ抵押權擔保效力所及云云， 因本院前已認Ａ、Ｂ抵押權所擔保之特定債權，僅各為王 貴暖貸與廖奕姬200萬元、175萬元之借款債權，而不及於 系爭切結書所載債權，上訴人此部分主張即無再予審究之 必要，併予指明。
六、從而，系爭分配表次序二之被上訴人執行費用債權 145,505 元，及次序三被上訴人抵押債權中之：①本金375 萬元、② 以375萬元本金自95年12月8日起按原判決附表日期、利率計 算之利息債權、③以375萬元本金自90年8月13日起按年息10 % 計算之違約金債權，均為Ａ、Ｂ抵押權擔保範圍，被上訴 人有權優先受償並於系爭執行事件受分配；逾此範圍之抵押 債權則非Ａ、Ｂ抵押權擔保效力所及，被上訴人無權在系爭 執行事件受分配。原判決就上開不應准許被上訴人分配範圍 中之次序三抵押債權：①本金185萬元、②以185萬元本金自 95年12月8 日起按原判決附表日期、利率計算之利息債權、 ③以185 萬元本金自90年8月13日起按年息16%計算之違約金 債權、④以375萬元本金自90年8月13日起按年息6%計算之違 約金債權等4 項債權，為上訴人敗訴之判決，認該等債權不 應自系爭分配表內剔除，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴 。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷
法 官 陳婷玉
附表：
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│編 號│內 容│金 額│
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│ ⒈ │裁判費 │ 44,800元 │
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│ ⒉ │鑑價費 │ 4,300元 │
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│ ⒊ │指界費 │ 400元 │
├───┼──────────────────┼──────┤
│ ⒋ │指界費 │ 400元 │
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│ ⒌ │代辦繼承登記規費 │ 1,339元 │
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│ ⒍ │代辦繼承登記地價稅 │ 91,716元 │
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│ ⒎ │第一次拍賣公告登報費 │ 1,275元 │
├───┼──────────────────┼──────┤
│ ⒏ │第二次拍賣公告登報費 │ 1,275元 │
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│ │ 合計 │ 145,505元 │
└───┴──────────────────┴──────┘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
書記官 柳秋月
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。