臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第153號
上 訴 人 高秀鳳
訴訟代理人 張振興律師
被 上訴人 陳玉坤
訴訟代理人 吳宏城律師
黃若婷律師
張本立律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年
12月30日臺灣士林地方法院102年度訴字第1403號第一審判決提
起上訴，本院於104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查上訴人於本院聲請傳喚證人（本院卷㈠第175-178頁）， 以及兩造於本院提出之相關資料（本院卷㈠第113-114、13 4-140、165-166、193-196頁，卷㈡第6頁），兩造均釋明 合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定（本院卷㈡ 第51頁反面），揆諸上開規定，應准其等提出。乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有之門牌號碼為臺北市○○區 ○○路0段000巷000號未辦保存登記房屋（面積93.76平方公 尺，下稱系爭房屋），無權占有伊所有坐落臺北市○○區○ ○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）如附圖斜線所示之 土地（下稱系爭占用土地），侵害伊之權益。爰依民法第 767條第1項前段規定，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將 系爭占用土地返還之判決。
上訴人則以：伊之先祖高氏於日據時期即已興建系爭房屋並 設籍居住於此，此由系爭土地之土地台帳上，前所有權人林 碧石於第一次所有權登記時，載「建物敷地四厘七毛五系（ 475平方公尺）」，顯然系爭房屋當時已存在於系爭土地上 ，林碧石於斯時已同意高氏使用系爭土地興建系爭房屋並與 高氏共同居住於此，顯見該二人合意成立舊習慣法上之地基 權，系爭房屋自有合法正當之權源占有系爭占用土地。又林 碧石與高氏共同設籍居住，依據日據時期繼承習慣，伊亦可 能為林碧石之繼承人，則伊基於繼承之法律關係，亦得占有
系爭土地。縱伊非林碧石之繼承人或無地基權存在，然伊母 高好樣自民國36年4月起即設籍居住於系爭房屋，高好樣死 亡後，伊繼承系爭房屋，續以行使地上權之意思，善意且無 過失繼續占有，已時效取得地上權，非無權占有；且被上訴 人取得系爭土地之過程有重大瑕疵，違背誠信原則，不得主 張土地所有權云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人將系爭占用土地（面積93.76平方公尺）之房 屋拆除，並將系爭占用土地返還被上訴人。上訴人提起上訴 ，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人主張系爭土地於72年重測，重測前之地號為：臺北 市○○區○○○段○○○段000地號（下稱163地號土地）， 於36年7月1日登記為林碧石及陳根材共有（應有部份各1/2 ），陳根材係被上訴人之曾祖父，陳根材之應有部分於65 年6月26日以分割繼承為原因登記為陳林富及陳有錠共有（ 應有部份各1/4），陳林富係被上訴人之父，陳林富與陳有 錠於66年9月29日以買賣為原因將其應有部份移轉登記為被 上訴人所有，與林碧石成為系爭土地共有人（應有部分各 1/2）。被上訴人於99年間向原法院99年度司財管字第132號 聲請選任林碧石之財產管理人（下稱系爭選任事件），經裁 定選任財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局 ）為林碧石之財產管理人確定。被上訴人嗣於100年9月15日 以國有財產局為被告，就系爭土地提起分割共有物之訴訟， 經原法院100年11月30日100年度重訴字第359號判決（下稱 系爭分割事件）將系爭土地變賣，以所得價金分配共有人。 被上訴人嗣於101年4月10日持系爭分割事件判決聲請原法院 101年度司執字第19334號強制執行事件（下稱系爭執行事件 ），將系爭土地變賣，經原法院二次減價拍賣後，被上訴人 於特別拍賣程序中，以債權人身分聲明承受系爭土地，而取 得系爭土地所有權之事實；提出土地登記文件、戶籍資料、 民事裁定等為證（原審卷第10、81-83、106-108、134頁） ，並有臺北市士林地政事務所（下稱士林地政所）103年7月 16日北市士地資字第00000000000號函附系爭土地之臺灣省 土地關係人繳驗憑證申報書、臺帳及日據時期、光復初期登 記簿謄本可稽（原審卷第171-179頁），且經本院調取上開 卷宗核閱屬實，堪信為真。又法院既依法定程序選任林碧石 之財產管理人，及判決變價分割系爭土地，且於系爭房屋為 拍賣相關公告（原審卷第109-111頁），並由被上訴人承受
系爭土地所有權確定。縱如上訴人所言被上訴人曾於前揭事 件向法院隱瞞上訴人為系爭房屋所有權人情事，上訴人既未 依法行使優先購買系爭土地之權利，被上訴人仍屬合法取得 系爭土地所有權。上訴人以被上訴人取得系爭土地之過程有 重大瑕疵及違背誠信原則、構成權利濫用，抗辯被上訴人不 得主張系爭土地所有權云云，尚不足採。
四、又上訴人係於90年10月26日繼承其母高好樣而取得系爭房屋 之所有權及事實上處分權，系爭房屋則占用系爭土地如附圖 斜線所示（面積為93.76平方公尺）之事實，亦經原法院履 勘現場並囑託士林地政所測量在卷，有稅籍證明、勘驗測量 筆錄、複丈成果土地圖及臺北市稅捐稽徵處北投分處103年 10月23日北市稽北投甲字第00000000000號函可稽（原審卷 第52-56、65、67-68、75之1、75之2、220-223頁），亦可 信為真實。至被上訴人主張系爭房屋無權占有系爭土地等情 ，既為上訴人所否認，自應由上訴人就系爭房屋占有系爭土 地之合法正當權源，負舉證責任（最高法院72年度台上字第 1552號判決、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經查 ：
㈠按我國民法物權篇係自38年臺灣光復後始施行於臺灣，日本 民法則係自日據時代大正12年（按即民國12年）1月1日正式 施行於臺灣，在該令施行前已發生之地基權（即於他人土地 上為以建物之所有為目的之土地租賃）而存續期間在20年以 上者，自施行之日起，適用日本民法地上權之規定；而日本 民法關於不動產物權之得喪變更，包括地上權之設定、移轉 ，僅須當事人意思表示相合致即生效力，固不以登記為必要 ，但仍必須當事人間有意思表示而成立地基權之合意始能成 立（最高法院92年度台上字第1147號民事判決參照）。 ㈡上訴人雖以其先祖高氏於日據時期即已興建系爭房屋且設籍 於系爭土地至今百年之久，並與林碧石共同居住等情。查原 法院於系爭選任事件，曾向臺北市北投戶政事務所（下稱北 投戶政所）查詢林碧石歷年設籍資料，經北投戶政所以99年 12月10日北市投戶資字第00000000000號函覆稱：光復後戶 籍資料顯示，○○里000號無人設籍，原法院所附土地登記 謄本所載，所有權人林碧石君住址欄位記載「臺北市○○區 ○○里000號」或「臺北縣北投鎮○○里000號」，應係其通 訊地址而非戶籍地址，且欠缺林碧石君個人基本資料（身份 證號、出生年月日）查對，無法提供等語（見系爭選任事件 卷第15頁）。又依戶役政資訊系統，並無姓名為「林碧石」 之人與高金玉、高清石等人同設戶籍之紀錄，亦查無此人於 日據時期及光復後電腦化前曾設籍於臺北市北投區之紀錄，
有北投戶政所103年8月23日北市○○○○○00000000000號 函、103年9月23日北市投戶資字第00000000000號函附戶籍 資料可稽（原審卷第193頁）。顯示上訴人所舉系爭土地於 日據時期之家屋台帳、地籍謄本、土地關係人繳驗憑證申請 書等文件，僅能認定林碧石之通訊地址曾設在系爭土地，就 戶政機關登記資料中，並無林碧石設籍於系爭土地之紀錄， 亦無從認定系爭房屋曾為林碧石所有。則林碧石於日據時期 是否曾設籍系爭占用土地所在，而與上訴人之先祖同居一處 ，未據上訴人舉證以實其說且乏資料可佐，自無從推定系爭 房屋於系爭占用土地有租賃關係或得林碧石之同意，亦無法 推論林碧石曾與上訴人先祖間對於系爭土地成立地基權之意 思表示合致。況上訴人迄未能提出任何字據書面，證明其先 祖曾與林碧石間訂立地基權契約，亦與不動產之交易行為， 利害關係重大，於日據時期通常製作契字證明之習慣不合。 此外，上訴人所舉證人黃錦川、潘重義之證詞或於系爭房屋 所設祖先牌位，僅能證明上訴人或其祖先居住系爭房屋，仍 無從證明林碧石與高氏先祖間曾有設定「地基權」之合意或 得林碧石之同意。從而，上訴人執此抗辯係本於其先祖與系 爭土地前所有權人林碧石於日據時期之合意或成立之地基權 合法占有系爭土地云云，自屬無據。
㈢再按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而 已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所 有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5次民事庭會 議決議參照）。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者 ，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權 登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具 備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固亦為最高法院 80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占 有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取 得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備 時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地 所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件， 向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高 法院69年度台上字第1443號裁判、86年度台上字第3140號裁 判參照）。是對於所有權人主張無權占有之訴訟中，法院須 審究占有人提出時效取得地上權抗辯之前提為：占有人於所 有權人提起訴訟以前，即以向地政機關為時效取得地上權申 請為必要。若於所有權人起訴後，始行主張時效取得地上權 ，復未申請登記，法院自無須就是否已時效取得地上權之要 件為審酌。查上訴人或其先祖高氏及其後人，於臺灣光復後
，辦理土地總登記時，均未曾向地政機關申辦地上權登記， 為上訴人所不爭執（原審卷第251頁），則上訴人於系爭土 地所有權人即被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，方才提出 時效取得地上權之抗辯，揆諸上開說明，亦無可採。 ㈣上訴人另辯稱：林碧石為高氏先祖之家屬，其高氏先祖高清 石為其戶長，依日據時期私產之繼承習慣已合法繼承林碧石 之遺產云云。查上訴人並未證明林碧石曾設籍於系爭土地所 在，或林碧石先於上訴人先祖高清石死亡，而由高清石為遺 產繼承之事實，依高氏先祖之日據時期戶籍資料中，亦無林 碧石為高氏先祖家屬之記載（原審卷第104-105、196-209頁 ）。則上訴人執此抗辯其先祖因身為林碧石之戶主，而繼承 林碧石之遺產取得系爭土地所有權，得本於繼承取得系爭土 地所有權而占有系爭土地云云，亦無可採。
㈤以上，上訴人並未能提出並證明其所有系爭房屋占有使用系 爭土地之合法權源，揆諸前揭說明，應認系爭房屋占用系爭 占用土地，並無正當權源，而屬無權占有。從而，被上訴人 本於民法第767條所有物妨害排除返還請求權，請求上訴人 將系爭房屋拆除，並將占用之系爭土地返還被上訴人，為有 理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段之規定，請求 上訴人將系爭房屋如附圖斜線部分所示占用系爭土地範圍內 之房屋（面積93.76平方公尺）拆除，並將占用之土地返還 被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。