臺灣高等法院民事判決 104年度選上字第16號
上 訴 人 陳文慶
訴訟代理人 呂清雄律師
被上訴人 劉家霖
上列當事人間請求當選無效事件，上訴人對於中華民國104年6月
11日臺灣桃園地方法院103年度選字第2號第一審判決提起上訴，
本院於中華民國104年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為民國103年11月19日舉行之桃園市 龜山區第一屆新嶺里里長選舉（下稱系爭選舉）候選人，上 訴人明知其並非改制前桃園縣龜山鄉公所（現改制為桃園市 龜山區）鄉長秘書，僅擔任機要駕駛，卻於參與系爭選舉時 ，填載其經歷包括「龜山鄉公所鄉長秘書」，並經刊登在選 舉公報上，使投票權人誤認上訴人有該行政資歷而予投票支 持，致投票發生不正確之結果；又上訴人於103年9月6日晚 間8時許，在桃園市龜山區新嶺社區發展協會（下稱新嶺發 展協會）舉辦之中秋晚會上，以新嶺里里長候選人名義捐贈 2包各新臺幣（下同）1,000元之紅包供摸彩，嗣由訴外人黃 義富、邱義傑領取，另於103年9月8日下午5時許，在桃園市 龜山區新嶺村福德宮晚會上，捐助緣金1,000元與福德宮， 並於當晚晚會上，登台拉票，捐贈4包各500元之紅包供摸彩 ，而假藉捐助名義交付財物，使上開團體之構成員行使一定 之投票權。嗣系爭選舉投票後，桃園市選舉委員會於103年 12月5日公告由上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長 ，因認上訴人有刑法第146條第1項、公職人員選舉罷免法（ 下稱選罷法）第99條第1項、第102條第1項第1款所定之不法 行為（原審卷第37頁；本院卷第82頁背面、172頁、178頁） ，爰依選罷法第120條第1項第3款規定提起本訴，求為判決 上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長之當選無效。二、上訴人則以：伊於龜山鄉公所任職期間，工作內容除擔任鄉 長之駕駛外，尚包括受鄉長指示在公所接待民眾及傳遞公文 ，並於鄉長公出時，協助拍照及製作紀錄等幕僚工作，故選 舉公報刊登鄉長秘書之文字，符合秘書一詞之涵義，應非屬 施行詐術之行為，縱認該文字屬誇大不實，亦屬選罷法第47 條第6項規範之範疇，不符合刑法第146條第1項使投票發生 不正確結果之構成要件；又伊先後於新嶺發展協會及福德宮
晚會上提供紅包供主辦單位摸彩或捐助緣金之行為，不符合 選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款之規定，而無同法 第120條第1項第3款規定之適用等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造均為系爭選舉之里長候選人，嗣經投票後，桃園市選舉 委員會於103年12月5日以桃選一字第0000000000號公告，由 上訴人當選桃園市龜山區第一屆新嶺里里長，有桃園市選舉 委員會公告、系爭選舉當選人名單為證（原審卷第19至27頁 ）。
㈡、上訴人曾任改制前桃園縣龜山鄉公所鄉長機要駕駛，於參選 公報資料上，填載經歷為「龜山鄉公所鄉長秘書」，有選舉 公報、桃園市龜山區公所104年1月26日函文為證（原審卷第 8、47頁）。
㈢、上訴人於103年9月6日晚間8時許，在新嶺發展協會舉辦之中 秋晚會上，以新嶺里里長候選人名義捐贈2包各1,000元之紅 包供摸彩，嗣由黃義富、邱義傑領取，有新嶺發展協會摸彩 簽領單為證（原審卷第16頁）。
㈣、上訴人於103年9月8日捐助福德宮緣金1,000元，並於當晚舉 辦之晚會上登台拉票，捐贈4包各500元之紅包供摸彩，有福 德宮晚會錄音光碟暨譯本、捐助緣金芳名錄、福德宮摸彩公 告為證（原審卷10、12、14頁；本院卷第114、116、117頁 ）。
五、被上訴人雖主張上訴人上開行為，符合刑法第146條第1項、 選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款所規範之不法行為 云云，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查，㈠、按刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使 投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有 期徒刑。」其所謂「使投票發生不正確之結果」，係指使候 選人當選與否發生不正確之結果而言，凡使投票之選舉人數 、候選人得票數發生不正確之結果均屬之（最高法院91年度 台上字第6260號、88年台上字第6728號刑事判決意旨參照） 。被上訴人主張上訴人之行為符合刑法第146條第1項之規定 ，無非以上訴人參與系爭選舉時，填載其經歷為「龜山鄉公 所鄉長秘書」，並經刊登在選舉公報上一情為據。惟， ⒈依改制前「桃園縣龜山鄉公所組織自治條例」第4條規定： 「本所置主任秘書一人，為幕僚長，承鄉長之命襄理鄉政， 並綜理本所一切事務。置秘書、專員，受主任秘書之指揮、
監督，掌理鄉政諮詢、政策規劃、動員、協調、核稿等事項 」（本院卷第128頁），堪認改制前桃園縣龜山鄉公所有「 主任秘書」、「秘書」等人員編制。惟兩造既不爭執上訴人 在改制前桃園縣龜山鄉公所擔任之職務為鄉長機要駕駛，且 桃園市龜山區公所於104年1月26日函復原審亦載明：「本所 於改制前，並無鄉長秘書之編制」、「甲○○先生於本所改 制前所擔任職務為機要駕駛，未曾擔任鄉長秘書，本所亦無 此編制」、「甲○○先生自民國99年3月1日起至103年9月30 日止於本所擔任機要駕駛一職，於103年10月1日離職」（原 審卷第47頁），足證上訴人從未擔任改制前桃園縣龜山鄉公 所編制內人員「主任秘書」或「秘書」等職務，且改制前桃 園縣龜山鄉公所亦無「鄉長秘書」此一人員編制。 2.卷附選舉公報有關上訴人經歷欄係記載上訴人曾任「龜山鄉 公所鄉長秘書」（原審卷第8頁），上訴人就此則抗辯：伊 在龜山鄉公所任職期間，其工作內容除擔任鄉長陳志謀之駕 駛外，尚包括受鄉長指示在公所接待民眾及傳遞公文，並於 鄉長公出時，協助拍照及製作紀錄等幕僚工作，符合一般人 對秘書之認知及內涵，鄉長亦常對民眾介紹伊為其秘書，故 伊在選舉公報上之經歷欄填寫「鄉長秘書」一詞，並非欺罔 手段云云，並提出辭海內頁、漢語詞典網頁、「服務人員甲 ○○」名牌照片為佐（本院卷第13、14、16頁）。衡酌改制 前桃園縣龜山鄉公所既無「鄉長秘書」之編制，已如前述， 則上訴人填載其為「龜山鄉公所『鄉長秘書』」，而非「龜 山鄉公所『主任秘書』」、「龜山鄉公所『秘書』」，自難 謂其有冒用上開機關職稱之意圖。又「秘書」一詞在通念上 固有上開辭典所揭示之「各級政府機關和公私社團中的幕僚 人員」、「協助領導人聯繫接待，辦理文書和交辦事項的工 作人員」等涵意，惟上訴人既明知其在改制前桃園縣龜山鄉 公所擔任之職務名稱為「機要駕駛」，即令其在執行職務期 間兼協助鄉長辦理其他行政庶務或提供服務，究非「秘書」 （此觀其所提出之名牌照片亦係標示「服務人員」至明）， 是其在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公所『鄉長秘書』」 ，揆其用意，無非用以美化或浮誇其經歷，其行為固不足取 。
⒊惟依選罷法第47條第1項第1款、第2項、第5項、第6項、第7 項規定，「選舉公報所刊登之事項，涵括候選人之號次、相 片、姓名、出生年月日、性別、出生地、推薦之政黨、學歷 、經歷及政見」；「候選人應於登記時檢附學歷證明文件」 ；「候選人所提供之之政見內容，有違反第55條規定者，選 舉委員會應通知限期自行修改，屆期不修改或修改後仍有未
符規定者，對未符規定部分，不予刊登選舉公報」；「候選 人個人及政黨資料，由候選人及政黨自行負責，其為選舉委 員會職務上所已知或經查明不實者，不予刊登選舉公報」； 「選舉公報應於投票日二日前送達選舉區內各戶，並分別張 貼適當地點」，可見選舉公報所刊登之內容係採低密度審查 ，且對候選人之經歷部分，並未要求提出證明，從而，堪認 選舉公報之刊行目的，乃係提供候選人認識全體候選人之文 宣媒介，惟選舉人參看該公報後，究基於何種想法或認知進 行投票，實無從由形式上之投票結果資以認定，申言之，選 舉人在決定投票前，其本人究係著重於候選人之性別、年齡 、出生地、政黨傾向、學歷、經歷、政見內容，甚或親疏關 係以決定其投票意向，甚難確知，因此，選舉公報之刊載內 容，並不必然會對投票結果即得票數產生影響，亦與96年1 月24日增訂刑法第146條第2項規定：「意圖使特定候選人當 選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者」，在形式上即 足認定會使選舉人數即投票數增加之情形迥然不同，揆諸首 揭說明，即令上訴人在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公所 『鄉長秘書』」與實情不符，亦不該當刑法第146條第1項規 定之構成要件。
⒋再觀諸選罷法第120條第1項所定得提起當選無效之訴之三款 事由，係採列舉規定，且其中第3款所定選罷法相關規定之 事由（即同法第97條對於候選人賄選、第99條第1項對於有 投票權人賄選、第101條第1項黨內提名賄選、第102條第1項 第1款對團體或機構賄選），均明定有刑責，依明示其一排 除其他，及舉重明輕之法理，選罷法所定其他不法內涵較輕 之行為態樣，自非選罷法第120條第1項規範之對象。衡酌選 罷法第47條第6項前段規定：「候選人個人及政黨資料，由 候選人及政黨自行負責。其為選舉委員會職務上所已知或經 查明不實者，不予刊登選舉公報。」已明揭候選人個人所提 供之資料如有不實情形之效果及處理方式，且綜觀選罷法全 文，並未就違反上開規定者明定其他行政或刑事罰則，再參 諸具同質性（即競選文宣不實）但不法內涵較高之選罷法第 104條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫 、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足 以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」，亦不在 選罷法第120條第1項適用之列，堪認立法者並無意將候選人 提供不實資訊之行為，納入選罷法第120條第1項規範之範圍 。準此，尤難認上訴人在選舉公報經歷欄上填載「龜山鄉公 所『鄉長秘書』」之行為，為選罷法第120條第1項所欲規範 之對象。
⒌綜此，被上訴人主張上訴人在選舉公報經歷欄上填載「龜山 鄉公所『鄉長秘書』」之行為，符合刑法第146條第1項之規 定云云，自不足取。
㈡、次按對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利 益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下 罰金，選罷法第99條第1項定有明文；又對於該選舉區內之 團體或機構，假借捐助名義，行求期約或交付財物或其他不 正利益，使其團體或機構之構成員，不行使投票權或為一定 之行使，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元 以上1,000萬元以下罰金，同法第102條第1項第1款亦定有明 文。前者為對於有投票權人賄選罪，後者為對團體或機構賄 選罪，行為態樣並不相同。被上訴人雖主張上訴人於103年9 月6日晚間8時許，在新嶺發展協會舉辦之中秋晚會上，以新 嶺里里長候選人名義捐贈2包各1,000元之紅包供摸彩，另於 103年9月8日捐助緣金1,000元與福德宮，並於當晚晚會上， 登台拉票，捐贈4包各500元之紅包供摸彩之行為，符合選罷 法第99條第1項、第102條第1項第1款之規定云云。但查： ⒈依被上訴人所提出福德宮摸彩公告、福德宮晚會錄音光碟暨 譯本，及新嶺發展協會摸彩簽領單所示（原審卷第10、12、 14、16頁；本院卷第114、116、117頁），上訴人係捐贈金 額為500元或1,000元之紅包予福德宮、新嶺發展協會，提供 各該團體所舉辦的晚會摸彩之用，足見上訴人捐贈金錢之對 象，並非有投票權之自然人。至於各該團體辦理摸彩之結果 ，由自然人取得上訴人所捐贈之紅包，原屬摸彩活動之性質 使然，尚不得執此逕謂上訴人捐贈紅包之對象即為得獎的個 人。被上訴人雖在本院提出新嶺發展協會摸彩名單公告（本 院卷143頁），並援引上開福德宮摸彩公告及福德宮晚會錄 音光碟暨譯本，主張上訴人所捐贈的紅包並非事前提出，而 是在晚會中始行提出，並自行摸彩由村民領取，自屬贈與該 團體之構成員云云。惟依上開福德宮摸彩公告、新嶺發展協 會摸彩簽領單所示，上訴人所捐贈紅包既均係透過摸彩程序 ，而由得獎者向主辦晚會之福德宮或新嶺發展協會具領，其 本質即難謂係由上訴人直接捐贈予得獎者，與上訴人究係事 前或事中提供紅包無涉。是被上訴人上開主張，洵無足取， 上訴人所為上開捐贈紅包之行為，顯與選罷法第99條第1項 所定對於有投票權之人賄選罪無涉。
⒉選罷法第102條第1項第1款所定對選舉團體或機構賄選罪， 係鑒於團體或機構之構成員間彼此互為影響而形塑一定之凝 聚力，倘對該團體或機構賄選，足以影響或動搖其構成員之
投票意向，而達到實際影響投票之效果，但該賄選行為仍須 與團體或機構之構成員不行使投票權或為一定之行使之間， 具有交換選民投票權之對價關係，始克相當，茍非屬其團體 或機構之構成員，或其構成員無投票權者，即無使其不行使 或為一定之行使投票權之可言。又對團體或機構所交付之財 物或其他利益，是否遂行賄選之實而具有違法性，除應就行 為人之主觀犯意等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯 推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡酌社會常情及經驗法 則，在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經 驗予以評價其捐助有無逾越社會相當性，而與當今社會大眾 之觀念相連結，憑為判斷是否足以影響或動搖各該團體或機 構構成員之投票意向而定，始能彰顯該罪之立法本旨，以及 與捐助之本質在於行善或祈福之念有所區隔，而為人民所接 受。倘若行為人之捐助經評價尚未逾社會相當性之範圍，諸 如參與民俗節慶、廟會活動，贈送禮金、禮品顯與社會禮儀 相當者，即不能僅因捐助人或其助選人員有趁機請託其構成 員投票支持之行為，遽認兩者間具有對價關係（最高法院99 年度台上字第7793號刑事判決意旨參照）。茲審酌： ①上訴人曾於103年9月6日晚間8時許在新嶺發展協會舉辦之中 秋晚會上，捐贈2包各1,000元之紅包供摸彩，及於103年9月 8日晚間在福德宮舉辦之晚會上，捐贈4包各500元之紅包供 摸彩之事實，固認定如前，惟被上訴人既不能證明參加上開 晚會之民眾，均屬新嶺發展協會之會員，抑或是福德宮之委 員、信徒，已難認上訴人捐贈紅包予各該團體、宮廟供摸彩 之行為，係意圖影響或動搖其構成員之投票意向。況摸彩之 本質具有射倖性，被上訴人既未能證明晚會之主辦單位就得 獎資格有所限制，尤難認上訴人捐贈紅包之行為，與新嶺發 展協會或福德宮構成員所行使之投票權，具有交換之對價關 係。
②中秋節為我國三大民俗節日之一，各地民間團體、廟宇多所 舉辦晚會或廟會活動以資誌慶，為吾人生活經驗所習知，而 政治人物或候選人藉此場合進行拜票，或參與活動，俾提升 知名度，並增進與選民互動機會，亦屬目前社會活動之常態 ，而為一般國民感情所認同。是上訴人在新嶺發展協會或福 德宮為慶祝中秋節所舉辦的晚會中進行拜票，並響應晚會所 設計之活動，捐贈紅包作為摸彩獎品，以提升現場之娛樂氣 氛，核其行為與民情風俗尚不相悖。再參以卷附福德宮摸彩 公告所示，該日摸彩活動之捐贈者將近50位，其中不乏市議 員候選人數人（原審卷14頁、本院卷第110頁反面），且綜 觀各界捐贈之物品，涵括自行車、冰箱、液晶電視、電風扇
、烤肉爐、吹風機、電話機、禮品、水果、紅包等品項，不 僅種類繁多，且價值不一，是上訴人所捐贈4只各500元之紅 包，衡情難謂已逾越社會相當性而足以影響或動搖在場參與 者之投票意向。另依卷附新嶺發展協會摸彩名單公告所示， 該會所舉辦之晚會中，亦有近20位捐贈者（本院卷143頁） ，捐贈種類亦五花八門，包括液晶電視、電子音響、電烤箱 、血壓計、鍋具組、電子風扇、提式照明燈、兒童滑板車、 禮品、紅包等品項，是上訴人在該場合捐贈總金額相同，每 包1,000元之紅包2只以供摸彩，亦難謂已逾越社會相當性而 足以影響或動搖在場參與者之投票意向，揆諸上開說明，自 不能以上訴人亦有在現場拜票之行為，即謂該拜票行為與捐 贈紅包間具有對價關係。至被上訴人另以上開福德宮晚會錄 音光碟內容出現晚會主持人請上訴人「再摸三樣（禮品）」 一情為據（本院卷第117頁），主張被上訴人在福德宮晚會 上另有提供3台電風扇供摸彩云云，既為上訴人所否認，且 查與被上訴人在原審之主張（原審卷第6頁）及上開福德宮 摸彩公告所記載之捐贈內容不符，堪認被上訴人所為此部分 主張係屬臆測之詞，自不足取。
③上訴人固曾於103年9月8日另捐助緣金1,000元與福德宮，有 該宮捐助芳名錄可稽（原審卷第10至13頁），惟參拜廟宇並 捐助緣金以為祝願祈福，向為我國民間信仰所盛行之方式， 此於候選人亦然，是上訴人捐助福德宮緣金之行為，實難逕 認其主觀上有對該宮廟之構成員為賄選之意圖。況徵諸上開 芳名錄記載，信徒捐助之金額自數百元至數千元不等，且人 數多達上百人，則以上訴人所捐助之緣金1,000元觀之，在 客觀上應不足以影響或動搖其構成員之投票意向。 ④據上，被上訴人主張上訴人於上揭時地捐贈紅包供新嶺發展 協會或福德宮為摸彩獎品，以及捐助福德宮緣金1,000元之 行為，符合選罷法第99條第1項、第102條第1項第1款之規定 云云，均不足取。
㈢、又上訴人所為上開行為，前經被上訴人向臺灣桃園地方法院 檢察署告發，嗣經檢察官偵查後，亦認為不符合刑法第146 條第1項、選罷法第102條第1項第1款之規定，而為不起訴處 分處分並告確定，有該署檢察官104年度選偵字第52號案件 不起訴處分書在卷可稽（本院卷第58至60頁）。六、綜上所述，被上訴人主張上訴人有刑法第146條第1項、選罷 法第99條第1項、第102條第1項第1款所定之不法行為，依選 罷法第120條第1項第3款規定，請求判決上訴人當選桃園市 龜山區第一屆新嶺里里長之當選無效，自屬不應准許。從而 ，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原
判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
選舉法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 李瑜娟
法 官 王怡雯
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 紀昭秀