臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第966號
上 訴 人 馬秀山
訴訟代理人 陳貽男律師
視同上訴人 馬秀玲（Show-lin Ma Chow）
馬秀麗（Shirley Ma）
馬秀珍（Show-chen Ma）
被上訴人 馬兆民
馬兆儀
上 一 人
訴訟代理人 李永然律師
複代理人 吳讚鵬律師
共 同
訴訟代理人 陳博文律師
龍毓梅律師
鄭 穎律師
上 一 人
複代理人 潘書嫺律師
楊念慈律師
被上訴人 馬兆正
馬兆田
上 二 人
訴訟代理人 吳世宗律師
蔡欣渝律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對中華民國103
年9月15日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1101號第一審判決
提起上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人馬秀山負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人馬秀山對於原判決提起上訴，就備位之訴所主張 之法律關係，係以基於繼承之公同共有財產為標的，則依民 事訴訟法第56條第1項第1款規定，馬秀山之上訴效力及於未 提起上訴之共同訴訟人馬秀玲、馬秀麗、馬秀珍，爰將之併 列為上訴人。
二、視同上訴人馬秀玲、馬秀麗、馬秀珍受合法通知，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此 部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘 明。
三、按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格， 得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行 為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人 與特定訴訟標的之法律關係定之。在給付之訴，只須原告主 張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺 。經查上訴人馬秀山主張臺北市○○區○○段○○段000○ 000○000○000○000地號土地（重測前為臺北市○○區○○ ○段○○○○段0000○0000○0000○0000○0000地號土地、 下稱系爭土地）為被繼承人馬榮相所有，應由馬秀山、視同 上訴人馬秀麗、馬秀玲、馬秀珍（以下對馬秀山、馬秀麗、 馬秀玲、馬秀珍等四人合稱上訴人等四人）與被上訴人之被 繼承人馬東山繼承而為公同共有。惟被上訴人竟就系爭土地 所有權辦理繼承登記後出賣他人，侵害上訴人等四人之應繼 分，為此由上訴人提起先位之訴，請求被上訴人連帶賠償損 害；馬秀山並提起備位之訴，請求被上訴人連帶賠償上訴人 等四人損害。則上訴人就先位之訴部分僅主張自己之應繼分 受侵害而請求賠償，並非就公同共有之遺產即系爭土地所有 權遭侵害所生之損害而請求賠償，其為先位之訴之當事人適 格即無欠缺。至於上訴人得否本於其應繼分而請求被上訴人 對上訴人一人單獨為給付，則為其請求有無理由之問題。是 被上訴人辯稱：本件先位之訴應由公同共有人全體起訴，當 事人之適格始無欠缺，上訴人單獨提起本訴為當事人不適格 云云，並不可採。至於備位之訴部分，因原審已裁定命馬秀 麗、馬秀玲、馬秀珍一同起訴，其為當事人適格並無欠缺， 併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人等四人、被上訴人之被繼承人馬東山為 同胞兄弟姊妹，父親為馬榮相，母親為吳亞敏。馬榮相於民 國（下同）62年間有意購買系爭土地，但因馬榮相無自耕能 力，故借用馬東山名義向訴外人高新興承租系爭土地，再於 63年5月24日借用馬東山名義與訴外人馬文彬、溫明根簽訂 合夥契約投資購買系爭土地，復由馬榮相擔任馬東山之連帶 保證人。系爭土地所有權雖於63年6月22日以買賣為原因移 轉登記予馬東山，惟系爭土地事實上為馬榮相所有，僅借名 登記為馬東山所有。馬榮相於86年9月24日死亡，吳亞敏於 93年1月30日死亡，應由上訴人等四人與馬東山繼承系爭土 地所有權。馬東山於98年4月3日死亡，則馬東山就系爭土地 之應繼分由被上訴人繼承。惟被上訴人竟就系爭土地所有權 辦理繼承登記後，於99年2月11日將系爭土地所有權出賣予 訴外人程海濱、張麗娜、張麗卿、張祥麟、張麗紋，得款新
臺幣（下同）5億元，侵害上訴人等四人就系爭土地應繼分 ，則上訴人等四人自得請求賠償損害。爰依民法第544條、 第179條、第184條第1項前段、第185條第1項規定，由上訴 人馬秀山先位聲明請求被上訴人應連帶給付8,102萬5,230元 本息，馬秀山並備位聲明請求被上訴人應連帶給付上訴人等 四人4億0,512萬6,150元本息等語（惟原審為馬秀山敗訴之 判決，馬秀山僅就8,102萬5,230元本息部分提起上訴。其餘 敗訴部分已確定）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位上訴 聲明：⒈被上訴人應連帶給付上訴人馬秀山8,102萬5,230元 ，並自99年2月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。㈢備位上訴聲明：⒈被上訴人 應連帶給付上訴人等四人8,102萬5,230元，並自99年2月11 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣 告假執行。
二、被上訴人則以：被繼承人馬榮相與馬東山之間就系爭土地並 無借名登記契約存在。且馬東山持有系爭土地所有權狀，復 繳納相關稅賦等費用，並就系爭土地設定抵押權予訴外人臺 灣省合作金庫，又依證人溫明根於原審之證言，足證當時係 由馬東山管理、使用及收益系爭土地，並非馬榮相所管理、 使用、收益，馬東山確有能力負擔貸款利息。上訴人業於89 年9月16日就馬榮相之遺產簽立遺產分割協議書，依該項分 割協議書所示遺產不包括系爭土地，足證系爭土地並非馬榮 相之遺產。上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等 語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠重測前系爭臺北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地 （重測後為臺北市○○區○○段○○段000○000地號土地， 298地號土地嗣分割增加298-1地號土地）、70-3地號土地（ 重測後為臺北市○○區○○段○○段000地號土地，嗣併入 298地號）、70-7地號土地（重測後為臺北市○○區○○段 ○○段000○000地號土地，295地號土地分割增加295-2、 295-3、295-4地號土地）、73-3地號土地（重測後為臺北市 ○○區○○段○○段000地號土地，嗣併入295地號）、73 -6地號土地（重測後為臺北市○○區○○段○○段000地號 土地，嗣併入295地號），自63年6月22日起至被上訴人於99 年1月29日辦理分割繼承登記止，均登記為被上訴人之被繼 承人馬東山所有。
㈡被繼承人馬榮相於86年9月24日死亡，繼承人為吳亞敏、馬 東山、馬秀山、馬秀麗、馬秀玲、馬秀珍。吳亞敏於93年1
月30日死亡，繼承人為馬東山、馬秀山、馬秀麗、馬秀玲、 馬秀珍。而馬東山於98年4月3日死亡，繼承人為被上訴人馬 兆民、馬兆儀、馬兆田、馬兆正。
㈢被繼承人馬東山於98年4月3日死亡後，被上訴人於99年1月 29日辦理分割繼承登記，並於99年2月11日將系爭土地出售 予訴外人程海濱、張麗娜、張麗卿、張祥麟、張麗紋。四、兩造爭執要點為：㈠先位之訴部分：⒈系爭土地是否為被繼 承人馬榮相借名登記為被繼承人馬東山所有？是否為馬榮相 之遺產？是否應由上訴人馬秀山繼承取得系爭土地所有權應 有部分？⒉被上訴人將系爭土地出賣予第三人，馬秀山得否 依民法第544條、第179條、第184條第1項前段、第185條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害？金額為若干？⒊馬秀山之 侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？㈡備位之訴部分 ：若馬秀山不得單獨為本件請求，則上訴人等四人得否請求 被上訴人連帶賠償損害？茲就兩造爭點及本院得心證理由分 述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈按我國民間有基於特定目的，由當事人僅約定一方將自己之 財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方 則允就該財產為出名登記，而為所謂借名登記契約。因該等 契約當事人之真意，並非使登記名義人管理或處分該財產， 故並非信託法所規範之「信託」，自無該法之適用。又因其 成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委 任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。末按借名登 記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約 以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人出資 、何人使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用，何人執有該財 產之證明文件如所有權狀等，以證明其與登記名義人間確有 借名登記之合意存在。如出名之登記名義人就其僅享所有權 之登記，卻任令他人無償用益該財產，並由該他人持有財產 證明文件等異於常態之事實，無法提出合理可信之說明者， 則依民事訴訟法第282條規定，即應推定雙方之間有借名登 記之合意（詹森林教授著，「信託之基本問題」，民事法理 與判決研究，第222至223頁，87年初版參照）。 ⒉本件上訴人馬秀山主張：被上訴人之被繼承人馬東山於62年 間甫自新埔工專畢業，無資力購買系爭土地。而馬東山之父 馬榮相開設計程車行，僱用訴外人溫明根為司機，因溫明根 欲購買系爭土地但資金不足，遂介紹馬榮相投資，馬榮相另 邀訴外人馬文彬合資，並以馬東山名義與訴外人高新興即系 爭土地所有人於62年8月2日就系爭土地訂立租賃契約（下稱
系爭租約、見原審簡易庭卷第10至11頁），使馬東山取得自 耕農身分，以取得系爭土地所有權。嗣後由馬文彬、溫明根 與視同上訴人馬秀麗向高新興買受系爭土地，於62年8月2日 訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約、見原審卷二第 115至119頁）。馬東山與馬文彬、溫明根並於63年5月24日 訂立合夥契約書（下稱系爭合夥契約、見原審卷二第113至 115頁）。惟因馬秀麗無自耕能力，故馬榮相另以馬東山之 名義，與馬文彬、溫明根共同向高新興買受系爭土地，系爭 土地於63年6月22日借名登記為馬東山所有，有溫明根於原 審之證言為據（見原審卷一第95至98頁）。系爭土地原為父 親馬榮相所有，並由母親吳亞敏管理、使用、收益，但借名 登記為馬東山所有，有被繼承人吳亞敏於生前所書具「馬東 山帳單」手稿影本為憑（見原審卷二第7頁）云云。 ⒊惟按一般社會常情，若不動產借名登記於他人名下，真正權 利人理應自行保管權利證明文件如所有權狀與印鑑章，以防 土地遭出名者無權處分。經查被上訴人之被繼承人馬東山自 63年6月22日登記取得系爭土地所有權起，至98年4月3日死 亡止，均持有系爭土地所有權狀與印鑑章，為上訴人馬秀山 所不爭執。且查馬東山於76年5月28日就系爭土地設定抵押 權，向訴外人合作金庫商業銀行西門分行借款1,160萬元， 業於78年8月28日清償完畢並塗銷抵押權登記，有土地登記 謄本影本可證（見原審卷二第26、28、30、32頁），並有該 行102年9月24日函文可稽（見原審卷二第129至130頁）。則 據此益證馬東山為真正所有人並實際使用、管理系爭土地， 並非由馬榮相借名登記為馬東山所有。否則馬榮相若為真正 所有人，豈有可能使馬東山持有系爭土地所有權狀與印鑑章 ，並任令馬東山以系爭土地為擔保向銀行貸款？顯然有違一 般社會經驗法則。
⒋再查被上訴人之被繼承人馬東山於63年5月24日與訴外人馬 文彬、溫明根訂立合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定 ：「同立契約書人馬東山（以下簡稱甲方）、馬文彬（以下 簡稱乙方）、溫明根（以下簡稱丙方），茲為承購……臺北 市木柵區坡內坑段……土地五筆……乙丙方投資由甲方耕作 ，分享權益及分擔義務事……其條件如左：一、各方投資比 率明細如左：甲方投資額為土地總價值6/10。乙方投資額為 土地總價值2/10。丙方投資額為土地總價值2/10。二、甲方 購置上述土地產權，為各共有財產……。三、除乙、丙方書 面同意外，甲方不得任意將本件土地出租、出借或出賣與他 人，損害乙、丙方權益……。」等文字，且契約末端分別經 馬東山、馬文彬、溫明根簽名，並由馬東山之父馬榮相擔任
連帶保證人，附註：「連帶保證人保證甲方（即馬東山）切 實履行本契約各條款，甲方違約時，連帶保證人願負賠償乙 、丙方損失之完全責任。」有系爭合夥契約影本可證（見原 審卷二第113至115頁）。而遍觀系爭合夥契約全文，並無任 何文字載明馬榮相與馬東山之間訂立借名登記契約，則據此 足證馬榮相僅為馬東山之連帶保證人，不能證明馬榮相與馬 東山之間就系爭土地合意訂立借名登記契約。且若馬榮相為 系爭土地之真正所有人，則馬榮相以自己名義與馬文彬、溫 文根訂立系爭合夥契約即可，何須借用馬東山名義訂立合夥 契約？更何須擔任馬東山之連帶保證人？益證馬東山確實為 系爭土地所有人。
⒌復查證人溫明根於原審到庭結證稱：「我於62年間在買賣契 約簽名，當初是我買這土地，交給代書辦手續，第一次是用 馬秀麗的名字，因為不是自耕農就遭退件。我要登記我爸爸 的名義，馬榮相也不同意。後來馬榮相叫他兒子馬東山出來 登記，馬東山有自耕農身分。買地是他爸爸馬榮相參與，我 跟馬東山有見過，但是沒有交情，都是他爸爸在處理。當初 買這地是馬榮相佔60%，馬文彬20%，我20%。我、馬東山、 馬文彬有在這土地上種竹筍，但是馬榮相沒有去，馬榮相跟 馬東山的資金關係如何我不知道。我不知道誰出錢買這土地 。借據乙紙是我簽的，但不是借錢。我們拿錢出來，將近 100萬元，但是都登記在馬東山名下，我們卻沒有保障，於 是馬東山就各設定100萬元抵押權給我們。」等語，有言詞 辯論筆錄可稽（見原審卷一第95至98頁），並有借據、土地 登記謄本影本可證（見原審卷二第75、101、103、105頁） 。則據此足證占有系爭土地並種植竹筍而為使用、收益者為 被上訴人之被繼承人馬東山，並非馬東山之父馬榮相。且證 人溫明根僅證述由馬榮相參與處理，但就馬榮相與馬東山間 之資金關係毫無所悉，無從證明馬榮相出資購買系爭土地， 亦不能證明馬榮相與馬東山之間就系爭土地訂立借名登記契 約。至於證人溫明根雖證稱系爭土地買受人之一原為視同上 訴人馬秀麗，但因馬秀麗無自耕能力而改由馬東山買受系爭 土地等語，上訴人馬秀山並據此主張馬榮相與馬東山之間訂 立借名登記契約云云。經查馬榮相與馬東山父子均已死亡， 馬秀麗旅居美國且應受送達處所不明，故本院無從通知當事 人本人到庭調查，締約真意究竟如何。惟依照我國一般社會 常情，家庭生活之實際狀態仍保持家產共有之思想，以家產 為家屬團體成員之公同共有，家長有管理或處分權限，分家 即為公同共有財產之分割（參照戴炎輝、戴東雄，繼承法， 第2頁，92年2月17版）。則馬榮相與溫明根、訴外人馬文彬
洽談合資購買系爭土地，雖基於家長之尊而先後以馬秀麗、 馬東山為買受人，惟馬榮相之真意亦可能為家產分析，是據 此仍不足以證明係由馬榮相出資買受系爭土地而借名登記為 馬東山所有。且因馬秀山就借名登記契約之存在負有舉證責 任，故被上訴人雖不能反證證明系爭土地為馬榮相贈與馬東 山、或分析家產為馬東山所有，惟據此仍不足以認定馬秀山 已盡其舉證責任，不能認為馬榮相與馬東山之間就系爭土地 有借名登記契約存在。
⒍次查被繼承人吳亞敏於生前所書具「馬東山帳單」雖載明： 「63年賣地拿去6,200萬。83年貸款5,000萬拿去2,500萬。 83年木柵土地出租三年，押金50萬馬東山用，租金三年共 880萬，其中只付秀山1,655,000……。」，固有手稿影本可 稽（見原審卷二第7頁）。上訴人馬秀山並據以主張系爭土 地為父親馬榮相所有，並由母親吳亞敏管理、使用、收益云 云。惟查上開手稿既載明為「馬東山帳單」、而非「馬榮相 帳單」，足證其所載內容與馬榮相無關，因此不能證明馬榮 相為系爭土地之真正所有人。且依上開手稿僅足以證明被上 訴人之被繼承人馬東山於生前收取木柵土地之押金50萬元， 馬秀山則收取租金165萬5,000元，但不足以證明馬榮相與馬 東山就系爭土地訂立借名登記契約。
⒎另查被上訴人之被繼承人馬東山生於38年12月10日，有戶籍 謄本影本可證（見原審簡易庭卷第6頁）。而馬東山向訴外 人高新興承租系爭土地時已逾23歲，衡諸常情已有能力從事 耕作。且遍觀系爭租約全文，並無任何文字載明實際承租人 為馬東山之父馬榮相，亦無關於借用馬東山名義承租之記載 ，則上訴人馬秀山主張依系爭租約足證系爭土地為馬榮相所 有但借名登記為馬東山所有云云，並不足採。另視同上訴人 馬秀麗雖於系爭買賣契約上簽名用印而為系爭土地之買受人 ，惟查系爭土地嗣後登記為馬東山所有，並非登記為馬秀麗 所有，故馬秀山又主張依系爭買賣契約足證系爭土地為馬榮 相所有但借名登記為馬東山所有云云，亦不足採。馬秀山另 主張：依系爭買賣契約所示（見原審卷二第115、119頁）， 系爭土地買受人先後交付支票若干張予高新興以給付價金， 且該等支票發票人並非馬秀麗、溫明根、馬文彬與馬秀山， 足見系爭土地為馬榮相所有云云。惟查依系爭買賣契約所載 明之支票明細，僅足以證明馬東山並未簽發支票予高新興， 但不足以證明系爭土地為馬榮相所有，亦不足以證明馬榮相 與馬東山之間訂立借名登記契約。是馬秀山此部分主張，均 屬無據。
⒏至於被繼承人馬榮相於86年9月24日死亡後，全體繼承人於
89年9月16日就馬榮相之遺產訂立遺產分割協議書，所列遺 產並無系爭土地，有被上訴人自稅捐機關影印並提出之協議 書影本可稽（下稱系爭協議書、見原審卷二第166頁）。被 上訴人據此辯稱系爭土地並非為馬榮相所有，應屬有據。上 訴人馬秀山雖否認上開協議書之真正，辯稱當時人在美國， 並未於協議書上簽名用印；並另提出自地政機關影印所得之 協議書影本（見原審卷一第47至48頁），辯稱二份協議書形 式不同，足見被上訴人所提出之協議書並非以廢止遺產之公 同共有關係為目的云云。經查該二份協議書之形式雖有不同 ，但其內容相同，均載明被繼承人馬榮相之遺產由馬秀山與 被上訴人之被繼承人馬東山二人分割繼承，分別取得臺北市 ○○區○○段○○段0000地號土地所有權應有部分33/144、 臺北市內湖區石潭段一小段第105、106、107、108、116、 130-1地號土地所有權應有部分1/12。且馬秀山於89年10月3 日就臺北市○○區○○段○○段0000地號土地辦理分割繼承 登記，復於91年2月21日將該地所有權應有部分33/144，以 買賣為原因，移轉登記予訴外人周綠莎，有上開48-2地號土 地異動索引影本可稽（見原審卷三第117頁）。而周綠莎與 馬秀山於美國結婚，但未於我國辦理結婚登記，業經周綠莎 於原審到庭證稱屬實，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷三第 122頁反面）。則據此足證馬秀山確實知悉並同意系爭分割 協議書，否則不可能無異議而取得上開土地所有權，嗣後復 移轉所有權登記予其妻周綠莎。故馬秀山雖於89年9月16日 在美國，但仍得委任並授權他人於系爭協議書簽名用印，故 馬秀山否認系爭協議書之真正云云，並不足採。馬秀山雖聲 請向財政部臺北市國稅局調查系爭協議書原本，以證明系爭 協議書非屬真正云云。惟查依馬秀山所提出之遺產分割協議 書所示，系爭土地亦非馬榮相之遺產，且被上訴人並不爭執 馬秀山所提出之協議書真正，故馬秀山此部分證據調查之聲 請，即無必要，併予敘明。
⒐此外依上訴人馬秀山所提出之財政部臺北市國稅局遺產稅繳 清證明書影本所示（見本院卷一第144至148頁），系爭土地 均非被繼承人馬榮相或吳亞敏之遺產，益證系爭土地確實並 非馬榮相所有而借名登記為馬東山所有。馬秀山雖主張：當 時若將價值5億元之系爭土地列為馬榮相之遺產，必須繳納 高額遺產稅，非人性之常云云。惟按遺產及贈與稅法第1條 規定：「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民死亡時遺 有財產者，應就其在中華民國境內境外全部遺產，依本法規 定，課徵遺產稅。」第46條規定：「納稅義務人有故意以詐 欺或其他不正當方法，逃漏遺產稅或贈與稅者，除依繼承或
贈與發生年度稅率重行核計補徵外，並應處以所漏稅額一倍 至三倍之罰鍰。」故馬榮相死亡後，系爭土地既未經馬秀山 與其他全體繼承人申報為馬榮相之遺產並繳納遺產稅，則依 法即應推定系爭土地並非馬榮相之遺產，不容馬秀山在未舉 證情況下事後翻異其詞，再行主張系爭土地為馬榮相之遺產 。是馬秀山主張系爭土地為馬榮相借名登記為馬東山所有， 為馬榮相之遺產，應由馬秀山繼承而取得系爭土地所有權云 云，即屬無據。
⒑經查系爭土地非被繼承人馬榮相借名登記為其子馬東山即被 上訴人之被繼承人所有，並非馬榮相之遺產，故被上訴人自 得就系爭土地辦理分割繼承登記後出賣予第三人，上訴人馬 秀山不得依民法第544條、第179條、第184條第1項前段、第 185條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償損害或返還不當得 利。馬秀山雖又聲請命第三人程海濱、張麗娜、張麗卿、張 祥麟、張麗紋提出不動產買賣契約原本云云；其待證事項則 為被上訴人出賣系爭土地所得實際價金，以認定馬秀山所受 損害或被上訴人不當得利之數額。惟查馬秀山既不得請求被 上訴人連帶賠償損害，則本院即無必要再行調查損害或不當 得利數額，故該部分證據調查之聲請，即屬無據。從而本件 事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即上訴人之侵權行為損害賠償 請求權是否已罹於時效等情即無庸審酌，附此敘明。 ㈡備位之訴部分：若上訴人馬秀山不得單獨為本件請求，則上 訴人等人得否請求被上訴人連帶賠償損害？
經查系爭土地並非被繼承人馬榮相所有而借名登記為其子馬 東山即被上訴人之被繼承人所有，亦非馬榮相之遺產，故被 上訴人自得就系爭土地辦理分割繼承登記後出賣予第三人， 已如前述。則上訴人馬秀山復提起備位之訴，主張依民法第 544條、第179條、第184條第1項前段、第185條第1項規定， 請求被上訴人連帶賠償損害，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人馬秀山先位之訴主張依民法第544條、第 179條、第184條第1項前段、第185條第1項規定，請求被上 訴人連帶賠償損害8,102萬5,230元本息，並非正當。馬秀山 備位之訴主張依同上規定請求被上訴人連帶賠償上訴人等四 人損害8,102萬5,230元本息，亦非正當。原審為馬秀山敗訴 之判決，並無不合。馬秀山上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。馬秀山於本院所為假執行 之聲請，因失所附麗，併予駁回。馬秀山就備位之訴之上訴 效力雖及於視同上訴人馬秀玲、馬秀麗、馬秀珍，惟馬秀山 與馬秀玲、馬秀麗、馬秀珍於訴訟之利害關係顯有差異，本 院爰斟酌其利害關係之比例，命由馬秀山負擔訴訟費用，附
此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項但 書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 蕭詩穎
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。