臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第534號
上 訴 人 唐靜雯
訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師
被 上訴人 宋宜臻
訴訟代理人 張致祥律師
複 代理人 林聖凱律師
郭哲宇律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
103年5月23日臺灣士林地方法院第一審判決提起上訴，並為訴之
減縮及追加及聲明，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人於原審聲明請求：⒈被上訴人應給 付上訴人新臺幣(下同)300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、⒉被上訴人應 將原證13號照片第1頁至第9頁（原審卷一第216-224頁）即 原審卷四第39-42頁附表八（下稱附表八）所示之物品返還 予上訴人。嗣於本院變更聲明為：(一)先位上訴聲明：⒈被 上訴人應將原審卷三第72-85頁附表七(下稱附表七)項次1至 14 以及項次101、150、151、152、155所示物品返還予上訴 人、⒉被上訴人應將附表八即原證13號照片第1頁至第9頁所 示物品返還予上訴人；(二)備位上訴聲明：⒈被上訴人應給 付上訴人294,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息、⒉被上訴人應將附表八即 原證13號照片第1頁至第9頁所示物品於北京返還予上訴人。 核上訴人變更之聲明與原聲明，均係本於其所主張被上訴人 自民國99年11月3日至同月15日止，在上訴人開設之工作室 陸續購買多件玉石類物品後，以代銷名義及誘騙上訴人至北 京合作開店之方式，陸續取走上訴人多項商品未返還，構成 侵權行為、不當得利及無權占有，請求被上訴人返還該物品 ，如不能返還則應賠償其價金之同一基礎事實，揆諸上開法 條規定，其訴之變更應予准許，核先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）99年11月3日至同月1 5日止，陸續在上訴人開設之工作室購買多件玉石類物品， 兩造因而認識，其後被上訴人以代銷名義，取走上訴人多項 珠寶玉石商品，再誘騙上訴人合作於北京開店，並藉此取走 更多上訴人之存貨。嗣上訴人認為被上訴人並非合適之合作 對象，向被上訴人表明終止合作，但被上訴人卻未將先前取 走之貨品返還。因兩造就合夥之必要之點、出資比例及利潤 分配，並未達成合意，故無合夥關係存在，縱認成立合夥之 預約關係，依最高法院74年台上字第1117號判決意旨，被上 訴人亦僅得請求訂立本約，不得逕行請求本約之內容，被上 訴人逕自執行本約內容擅自取走貨品，仍屬侵權行為、不當 得利及無權占有。附表七（即判決附表一）項次1至14之貨 品，係遭被上訴人於99年11月18日假藉「代銷名義」取走， 構成侵權行為及不當得利。被上訴人支付之25萬元，係用以 購買原證六估價單所示之物品之部分價金，與附表七項次1 至14之物品無涉，被上訴人亦未退還冰翡戒、翠耳環、歡喜 瓜、雙面猴。又附表七項次101、150至152、155所示之貨品 ，亦在被上訴人占有中，此由被上訴人自承送驗上訴人之貨 品花費三、四十萬元，賴泰安及慶晏如皆證稱送驗後貨品係 交給被上訴人之配偶劉寧一，可知被上訴人確實佔有上訴人 為數可觀之貨品。上訴人自得依民法第179條、第184條規定 ，請求被上訴人返還附表七項次1至14、項次101、項次150 至152、項次155所示貨品。縱認為兩造間有代銷及合作銷售 關係，然兩造既已無繼續合作之意，上訴人亦得依據合約終 止後之返還請求權，請求被上訴人返還上開物品，又如無法 原物返還，上訴人則依民法第181條、第215條規定賠償其價 額。另附表八（即判決附表二）所示物品為上訴人所有，目 前仍寄放在被上訴人處，為被上訴人所自認，上訴人自得依 民法第767條規定，請求返還，至於該等物品目前在台北或 北京，均不影響被上訴人之返還義務。被上訴人雖辯稱上訴 人寄售之對象係北京「臻愛一生」合夥事業，惟兩造從未達 成合夥之合意，被上訴人寄發之原證5信函亦未提及因合夥 而不能點交，且上訴人寄售時「臻愛一生」尚未存在，上訴 人寄售之對象自係被上訴人無疑。又縱然該等貨品存在於北 京，因大陸地區已有最高人民法院關於人民法院認可台灣地 區有關法院民事判決之規定，本國的民事判決原則上可向大 陸法院申請認可和執行等情，依民法第179條、第184條規定 及合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還附表七項次 1-14及項次101、150至152、155所示物品；如被上訴人不能 原物返還，則依民法第181條、第215條規定，請求被上訴人
賠償其價額；併依民法第767條規定，請求被上訴人返還附 表八所示物品。並上訴聲明：（一）先位上訴聲明：⒈原判 決廢棄。⒉廢棄部分，應判決⑴被上訴人應將附表七項次1 至14以及項次101、150、151、152、155所示物品返還予上 訴人；⑵被上訴人應將附表八即原證13號照片第1頁至第9頁 所示物品返還予上訴人。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。⒋上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。(二)備位上 訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉廢棄部分，應判決⑴被上訴人應 給付上訴人294,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；⑵被上訴人應將附表八即原證 13號照片第1頁至第9頁所示物品於北京返還予上訴人。⒊第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保，請 准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件雙方共結算交易三次：⑴99年11月9日 結算99年11月3日及99年11月6日之買賣價款共86萬元，由被 上訴人開立99年11月12日兌現之支票76萬元及交付現金10萬 元結清。⑵99年11月18日結算99年11月10日及99年11月15日 之買賣價款為432,770元，被上訴人給付50萬元溢付67,230 元。⑶99年11月28日結算99年11月18日代售之手鐲，即附表 七項次1至14所示物品，該貨品原係上訴人委由被上訴人代 售而交付，嗣因上訴人財務拮据，經雙方於99年11月28日會 算後，合意由被上訴人另支付上訴人25萬元支票，連同被上 訴人退回99年11月10日購買之冰翡戒、翠耳環及歡喜瓜應退 還之224,000元（依估價單金額238,000元打四折）及溢付之 67,230元為價金買下。上訴人雖主張該25萬元係用以支付先 前其他貨品買賣之價金，但上訴人所憑以計算之估價單，均 係上訴人事後所自行記載，被上訴人否認其真正。被上訴人 既已付清附表七項次1至14貨品之價款，上訴人自無民法第1 79條、第184條及合約終止後之返還請求權。若認買賣不成 立，因該等貨品原係因上訴人與臻愛一生合夥關係提供予合 夥事業出售營利，非被上訴人占有，合夥亦未經清算完成， 上訴人亦不得終止合約之返還請求權。且若買賣不成立，上 訴人即應退還前述被上訴人支付之價款，另被上訴人於支付 99年11月18日估價單貨款後，經賴泰安鑑定結果發現為劣質 品B貨或有石紋而退回給被上訴人5個玉鐲(打四折後)為112, 400元，該金額上訴人亦應退還，此被上訴人基於購買代售 玉鐲支付之款項，為雙務契約之對價，被上訴人得主張同時 履行抗辯，在上訴人未返還上開626,050元前，拒絕上訴人 取回附表七編號1至14之玉鐲，被上訴人亦得主張抵銷，如 上開金額不足抵銷時，則以上訴人前向被上訴人所借之人民
幣10萬元抵銷。至於附表七項次1至14以外之物品，上訴人 均無法證明其存在，亦無法證明已交付予被上訴人。上訴人 所提原證九之照片並非點交所照，證人慶晏如單憑照片指認 原證九照片中有物品為被上訴人取自上訴人處，亦不可採信 。另附表八所示物品，並非全屬上訴人所有，且多數係上訴 人帶至北京，以供兩造與第三人范世泓之合夥事業「臻愛一 生」經營販售，是其物品占有人應為該合夥負責人范世泓， 而非被上訴人，且附表八之品名、進貨單標號、估價單頁數 都是上訴人自行編寫的，被上訴人否認附表八即其100年4月 22日函附照片之物品，上訴人依民法第767條第1項規定，請 求被上訴人返還，顯無理由。又因該合夥所生訴訟，依民事 訴訟法第12條規定，自應由債務履行地之大陸地區法院管轄 ，是上訴人應至大陸地區法院起訴請求返還。上訴人雖否認 兩造間之合夥關係，惟上訴人提供之雙方往來簡訊中均載明 合夥關係之存在，且上訴人於100年3月3日竊錄其與劉寧一 的對話中，亦自承合夥事實，並經高等法院檢察署104年度 上聲議字第3465號處分書認定有合夥之事實存在。況上訴人 之配偶吳綏宇係執業律師，明悉法律，亦以「隱名合夥人」 身份，在刑事案件任告訴人，隱名合夥以合夥存在為前提， 益見上訴人確知悉合夥之事實等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決 ，請准供擔保免予假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院 卷㈡第253頁背面至254頁)：
（一）不爭執事項：
１、被上訴人自99年11月3日起陸續至上訴人所開設之工作室 ，購買玉石，兩造因而相識。
２、被上訴人於99年11月3日及11月6日購買之貨品，以估價單 所列金額5.5折計算；11月15日購買部分以4折計算。 ３、被上訴人已給付定金5,000元、另給付現金10萬元及面額7 6萬元之支票，結清99年11月3日及11月6日之貨品價金。 ４、被上訴人嗣又給付面額50萬元及25萬元之支票兩紙予上訴 人。
５、原審附表七項次1至14之貨品，為列於99年11月18日估價 單上，經被上訴人取走之貨石。
６、上訴人曾於99年12月13日至99年12月25日及100年1月14日 至100年1月25日二度至北京臻愛一生珠寶店。 ７、被上訴人曾於100年4月22日以原證五律師函檢附玉石之照 片，通知上訴人，表示與上訴人原要合夥經營事業，附件
(即原證13)為上訴人寄放於北京及台北之貨品之照片，上 訴人既表達拆夥，請上訴人核對後，盡快前來北京點交。 ８、嗣被上訴人就原證13中第10頁至14頁放置於台灣部分，於 102年1月29日返還上訴人。上訴人則將其餘第1頁至第9頁 部分整理成附表八(品名為上訴人自行編寫)。（二）兩造爭點：
１、被上訴人是否已付清附表七項次1-14貨品之價款？上訴人 可否依民法179條、第184條規定及合約終止後之返還請求 權，請求被上訴人返還？如無法原物返還，上訴人可否依 民法第215條請求被上訴人賠償其價額？
２、被上訴人有無溢付11.6./11.10貨款67,230元？有無退回 冰翡戒、翠耳環、歡喜瓜、雙面猴？被上訴人可否以上開 溢付款、退貨金額及25萬元支票共514,230元與附表七物 品的返還為同時履行抗辯？或就上訴人主張金錢賠償部分 主張抵銷，如尚不足抵銷，就再以人民幣10萬元的借款債 權，主張抵銷？
３、附表七項次101、150至152、155所示之貨品，是否於被上 訴人持有中？上訴人可否依民法179條、第184條、合約終 止後之返還請求權，請求被上訴人返還？如無法原物返還 ，上訴人可否依民法第215條請求被上訴人賠償其價額？ ４、兩造間有無成立和夥或類似合夥關係，或合夥之預約？ ５、上訴人可否依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還 附表八即原證13第1-9頁所示之物品？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：（一）附表七項次1至14之珠寶玉石，是否業經被上訴人買受？ １、查被上訴人已給付訂金5,000元、另給付現金10萬元及面 額76萬元之支票，結清99年11月3日及11月6日估價單所載 之貨品價金，為兩造所不爭，並經被上訴人於99年11月6 日估價單上記載「付清」字樣（見原審卷一第129頁）， 自堪信為真實。
２、99年11月10日估價單部分：
㈠99年11月10日被上訴人取走如該日估價單所列23項原價共 1,440,800元之貨品，並退回99年11月3日所購「大觀音」 、「翠玻璃葉×3」、「紅翡＋荷葉」三項，估價單所載 價額合計503,000元之貨品，載明於上訴人所提原證6 99 年11月10日估價單（見原審卷一第130至131頁），被上訴 人就此亦未爭執，惟上訴人主張99年11月10日估價單之貨 品是以估價單所載金額之四五折計價，被上訴人則抗辯99 年11月10日估價單之貨品因與99年10月15日估價單之貨品 一併結算，故此二次所買的貨品均以四折計價等語。查上
訴人所提99年11月15日估價單下方確將99年11月10日之帳 款一併計算，並記載被上訴人於11月18日開立面額50萬元 之支票付款（見原審卷一第132頁），被上訴人抗辯此二 日的帳款是一併結算，尚非無據。而比較此二日估價單所 載貨品之材質、類型，並無明顯差異，依一般社會生活經 驗，既於同日結帳，被上訴人又連續多次向上訴人購買為 數不少之貨品，如無特殊情況，同日結算之貨品折扣採同 一標準計算，核與日常生活經驗尚無違背。被上訴人於99 年11月15日購買之貨品既以定價之四折計算，為上訴人所 不爭，則被上訴人抗辯同日結算之99年11月10日購買之貨 品亦以定價之四折計算，尚屬可信。則依此計算，被上訴 人就99年11月10日所買定價共1,440,800元之貨品，應付 上訴人之價金計為576,320元（1,440,800×0.4＝576,320 ）。
㈡又被上訴人有退還99年11月3日所購買之「大觀音」、「 翠玻璃葉×3」、「紅翡＋荷葉」三項原價合計503,000元 之貨品，載明於上訴人所提原證6 99年11月10日估價單（ 見原審卷一第131頁），而兩造就99年11月3日估價單所載 貨品，是以五五折結算，載明於99年11月3日估價單（見 原審卷一第128頁），則此部分上訴人應退還之價金計為2 76,650元（503,000×0.55＝276,650），扣除後，被上訴 人應付購買99年11月10日估價單所載貨品之價金計為299, 670元（576,320－276,650＝299,670）。 ３、99年11月15日估價單部分：
㈠上訴人所提原證6 99年11月15日估價單記載被上訴人於當 日共購買16項貨品（見原審卷一第132頁），帷被上訴人 所提被證二99年11月15日估價單則記載被上訴人於當日僅 購買項次1至5、項次9、項次10之貨品，及下端另載之「 三彩手鐲」、「黃色玉」（見原審卷一第103頁），上訴 人不否認被上訴人持有之被證二估價單係其所開立交付， 雖主張因被上訴人於其開單後增加選購，故其於被上訴人 離去後再另開立原證6之估價單載明云云（見原審卷一第1 22頁），然衡諸常情，被上訴人如於上訴人開立估價單後 當場再行選購，上訴人大可向被上訴人取回估價單加以填 載，或另行開立估價單交付，以確認當日被上訴人全部購 買之貨品，上訴人稱其於被上訴人離去後始自行另開立估 價單記載，有違常情。且依被證二99年11月15日估價單所 示，其中項次9、10是於結算項次1至5之價金後，接續記 載，另「三彩手鐲」、「黃色玉」則係於項次9、10與項 次1至5加總結算後，再接續記載，顯見當日被上訴人係於
購買項次1至5之貨品後，嗣再加購項次9、10之貨品，嗣 又再加購「三彩手鐲」、「黃色玉」，可認被上訴人於上 訴人開立估價單後再加購部分，均有當場接續記載於估價 單上，上訴人主張被上訴人有購買被證二99年11月15日估 價單所載以外，載於原證6 99年11月15日估價單上之其他 貨品，實難信採。
㈡上訴人雖主張原證6 99年11月15日估價單項次13「墨翠沙 弗來小石Ｋ鑽墜」之照片如上證六（本院卷二第139頁） 所示，有出現在100年10月19日在被上訴人北京家中所拍 攝之原證21第11張照片中（彩色照片如上證26第11張）， 足見被上訴人確有選取該項物品云云，並提出其進貨單據 證明該項次之物品原為其所有。惟查，上訴人所提進貨單 據固載有「墨玉……（配石沙弗）」（見本院卷二第160 頁），惟該「（配石沙弗）」之墨色較其他字跡深，顯非 同時為之，且其係載「墨玉」和而非「墨翠」，而「墨玉 」是和闐軟玉，「墨翠」則是緬甸翡翠，兩者不同等情， 已據被上訴人陳明在卷（見本院卷二第184頁背面），上 訴人就此亦未爭執，則上訴人是否曾購入「墨翠沙弗來小 石Ｋ鑽墜」，即非無疑。
㈢上訴人雖主張原證21即上證26之照片係其於被上訴人北京 家中拍攝，惟為被上訴人所否認，縱屬真正，亦難認上訴 人所拍被上訴人北京家中之珠寶玉石均為被上訴人向上訴 人所購得。且上訴人主張該「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」為 原證21第11張照片中第二排右起第4件（見本院卷一第123 頁、原審卷四第201頁），惟原證21即上證26第10張照片 中亦有相同款式之珠寶（見原審卷四第200頁及本院卷二 第213頁第10張照片第二排右起第1件），足見此款式設計 並非獨一無二，上訴人復未能證明原證21即上證26照片中 之珠寶玉石均為其所有，則其徒以原證21即上證26之第11 張照片，主張被上訴人有向其購買其所稱之「墨翠沙弗來 小石Ｋ鑽墜」，亦難信取。上訴人雖又主張該「墨翠沙弗 來小石Ｋ鑽墜」曾送賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估，取得 編號「J0000000」證書，惟賴泰安寶石鑑定中心檢送臺灣 士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）之鑑定評估單中 並無編號「J0000000」之證書（見原審卷二第85至233頁 ），並經本院調取士林地檢署102年度偵續字第67號卷查 明無訛。上訴人主張被上訴人有於99年11月15日向其購買 「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」，應非可採。
㈣「墨翠沙弗來小石Ｋ鑽墜」以外，其餘記載於上訴人所提 原證6 99年11月15日估價單而未記載於被證二99年11月15
日估價單上之品項，上訴人既亦未能證明被上訴人確有購 買，自應以上訴人當日開立交付被上訴人之被證二99年11 月15日估價單為準，計算被上訴人該日所選購之貨品價格 。
４、是依被證二99年11月15日估價單所載，被上訴人於99年11 月15日購買項次1至5、9、10之貨品共217,700元，打四折 為87,000元，加計三彩手鐲60,000元、黃色玉7,000元， 合計被上訴人應付上訴人之價金為154,000元（87,000＋6 0,000＋7,000＝154,000元），再加計被上訴人購買99年1 1月10日估價單所載貨品應付上訴人之299,670元，合計45 3,670元（154,000＋299,670＝453,670），即為兩造於99 年11月18日結算時，被上訴人應給付上訴人之金額。而被 上訴人於99年11月18日開票給付上訴人50萬元，載明於原 證6 99年11月15日估價單（見原審卷一第132頁），是被 上訴人尚有餘款46,330元，可供抵付後續交易之價金。 ５、再查經扣除嗣後退回部分，被上訴人實際僅拿取99年11月 18日估價單上第一頁項次1至3、5至6、8至10、13至15、 18至19、及第二頁項次2所載，即如附表七項次1至14所示 14項貨品等情，業經上訴人陳明在卷（見本院卷一第106 頁背面），並為被上訴人所不爭。又99年11月18日估價單 第一頁項次13之金額應為150,000元，原證4 99年11月18 日估價單誤載為158,000元等情，已據被上訴人所陳明， 並為上訴人所不爭（見本院卷二第3頁背面、第80頁）， 且有被證四99年11月18日估價單可茲比對（見原審卷一第 105頁），是上開14項即附表七項次1至14貨品之原價合計 共為895,000元（56,000＋56,000＋88,000＋78,000＋90, 000＋32,000＋45,000＋36,000＋150,000＋35,000＋48,0 00＋38,000＋35,000＋108,000＝895,000），打四折計為 358,000元（895,000×0.4＝358,000），扣除被上訴人於 兩造結算99年11月10日及15日估價單所載貨品之價金時溢 付之46,330元後，被上訴人尚應付311,670元（358,000－ 46,330＝311,670）。而被上訴人於99年11月28日簽發面 額25萬元之支票給付上訴人25萬元，載明於原證6 99年11 月15日估價單（見原審卷一第132頁），是被上訴人尚有6 1,670元（311,670－250,000＝61,670）之價金未為給付 。上訴人雖以被證四99年11月15日估價單上記載「宜臻代 售」，主張其上所載珠寶為其交由被上訴人代售，而非售 予被上訴人云云，惟兩造間截至99年11月15日止之貨品買 賣經結算結果，被上訴人仍溢付46,330元，已如前述，則 被上訴人所取走99年11月18日估價單上如附表七項次1至1
4之貨品如僅係上訴人交由被上訴人代售，被上訴人自無 於99年11月28日再簽發面額25萬元支票交付上訴人之必要 ，且上訴人嗣後重新謄寫之原證4 99年11月18日估價單亦 改載「未結帳（宋"S）」（見原審卷一第24頁），被上訴 人抗辯上訴人原將99年11月18日估價單之珠寶交其代售， 惟嗣因需用資金，乃由伊交付25萬元支票買受云云，應堪 可採。
６、又被上訴人抗辯其嗣有退還99年11月10日估價單上之冰翡 戒180,000元、翠耳環138,000元、歡喜瓜238,000元，原 價合計556,000元，打四折為224,000元，及退還99年11月 6日估價單上之雙面猴38,000元，打五五折為20,900元云 云，惟為上訴人所否認。被上訴人抗辯上訴人有於上訴人 持有之99年11月6日及10日之估價單載明退貨，只要上訴 人提出上訴人持有之被證二、被證四之估價單原稿，即可 看到退貨之記載等語，上訴人則表示可提出被證四估價單 之原稿，但被證二估價單（即99年11月3日至99年11月15 日估價單）之原稿已遺失無從提出云云（見本院卷一第10 7頁正反面、卷二第3頁背面），惟查估價單為一式二聯兩 造各持一聯，其上記載被上訴人所取走之貨品，為上訴人 據以與被上訴人結算請款之憑證，且兩造交易者均為珠寶 玉石之高價貨品，動輒以萬元計算，衡情上訴人應會細心 保存，況上訴人嗣既能另行謄寫原證6 99年11月3日至99 年11月15日估價單，自有所本，被上訴人抗辯上訴人係故 意不提出，即非全然無據。參諸被證二99年11月3日至99 年11月15日估價單係被上訴人附於其原審100年11月23日 答辯狀提出（見原審卷一第70至81頁），斯時上訴人剛起 訴，尚未論及99年11月6日及99年11月10日估價單之交易 ，尚未提出原證6估價單，被上訴人亦尚未爭執有退回99 年11月10日估價單上之冰翡戒、翠耳環、歡喜瓜，及99年 11月6日估價單上之雙面猴（參上訴人原審起訴狀及被上 訴人答辯狀），惟被證二99年11月10日估價單第1頁項次1 1冰翡戒、項次17翠耳環、及第2頁項次2歡喜瓜均已註記 「退」字（見原審卷一第101、102頁），應可認被上訴人 所辯其有退還99年11月10日估價單上冰翡戒、翠耳環及歡 喜瓜為真；惟被證二99年11月6日估價單項次4之雙面猴則 無退貨之註記（見原審卷一第100頁），且上訴人主張雙 面猴之照片如上證1（本院卷一第133頁），上訴人於100 年1月19日所拍攝照片第12張右下角亦見同款之珠寶（見 本院卷二第214頁），被上訴人抗辯其有退還雙面猴，則 非可取。準此，被上訴人退還99年11月10日估價單上之冰
翡戒、翠耳環、238,000元之原價合計556,000元（180,00 0＋138,000＋238,000＝556,000），打四折為224,000元 ，而被上訴人尚欠上訴人附表七項次1至14珠寶之價金61, 670元，已如前述，經扣抵後，被上訴人已無積欠上訴人 附表七項次1至14貨品之價金，則被上訴人抗辯附表七項 次1至14之貨品業經其買斷，應為可採。
７、綜上，兩造就附表七項次1至14之珠寶，已變更代售為買 賣，被上訴人並已付清價款，被上訴人持有附表七項次1 至14之珠寶，非無法律關係原因，不構成侵權行為，對上 訴人不負返還義務，則上訴人先位依民法第179條、第184 條規定及合約終止後之返還請求權，請求被上訴人返還附 表七項次1至14之珠寶，備位依民法第181條、第215條規 定，請求被上訴人返還其價額，均非有據。
（二）附表七項次101、150至152、155所示之物品，是否於被上 訴人持有中？上訴人可否依民法179條、第184條、合約終 止後之返還請求權，請求被上訴人返還？如無法原物返還 ，上訴人可否依民法第215條請求被上訴人賠償其價額？ １、上訴人主張被上訴人於99年12月21日至12月26日間至上訴 人在台北的工作室拿走附表七項次101「大小冰旦面K鑽墜 」、項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」云云，惟為 被上訴人所否認。上訴人雖主張項次155「老三彩三角＋ 古龍中國結鍊」之照片如原審卷一第188頁原證10、項次 101「大小冰旦面K鑽墜」之照片如原審卷一第189頁原證 11，且鑑定評估證書J0000000號所載鑑定標的之特色與項 次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」照片所示幾乎一致 云云（見本院卷一第30頁），證人慶晏如雖亦證稱「我從 10幾歲就開始接觸珠寶，所以在這方面我可以辨識珠寶… …原證10是附表七項次155、原證11是附表七項次101」、 「（上開證人所辨識之珠寶，就證人所知最後由何人持有 ？）還在宋宜臻那邊」等語（見原審卷三第176頁至177頁 ），惟「我是專業的鑑定人，通常不用照片來評估大小、 重量，紋飾的話，紋理很特殊的話，近期又有鑑定過，有 可能可以記得。複合鑑定要秤過重量、量過尺寸，沒有辦 法找到兩個相同的重量，相同的尺寸的珠寶，紋理的話我 們會拍照，鑑定當時會用多角度去看它的紋理，有光譜的 話也會參考。光看照片無法判斷這個玉鐲的大小及重量， 必須是我之前開過的證書，再用大小、重量、尺寸還有紋 理去比對」、（請問你能否看到如剛提示之照片，即能判 斷照片中的那些玉鐲是你三年前或二年前曾經鑑定過的玉 鐲？）沒有辦法」、「（請問你的能力是否能在聽到玉器
的商界名稱，即能知悉玉器的形狀、大小、重量以及紋路 形狀嗎？）我沒有辦法」等語，已據證人即賴泰安寶石鑑 定中心負責人賴泰安於原審證述在卷（見原審卷三第174 頁），則為珠寶鑑定專家之證人賴泰安尚且無法光憑照片 辨識珠寶的大小、重量，紋路形狀，而判斷照片中之珠寶 是否為某特定珠寶，未經過正式訓練的證人慶晏如卻稱其 能斷然判定，其證言之憑信度，實非無疑。
２、又鑑定評估證書J0000000號所載鑑定標的之特色為「 weight of all stones/strings/metal /approx 513.02 ct.measurements of 2 jadeits approx.Carved Jadeits 48.1x34.8x8.8mm.Fancy Shape 44.3x27.3x9.9mm」，僅 係就該項珠寶整體之重量，及二塊玉石之尺寸為記載，而 就該二塊玉石之材質，則記載「carved jadeites」即經 彫刻之硬玉，成色為「Medium-Dark Green/Brown」即中 等之暗綠色及棕色，且為「Opaque」即不透光之材質（見 原審卷二第185頁），然附表七項次155「老三彩三角＋古 龍中國結鍊」則無重量或尺寸之記載，又依上訴人主張其 購買「老三彩三角＋古龍中國結鍊」之進貨單及照片（見 原審卷三第44頁、卷一第188頁）所示，此項珠寶是由三 部分組合而成，顏色暗沉，與鑑定評估證書J0000000號所 載鑑定標的為二塊玉石及其色澤深淺，亦不相同，實難認 鑑定評估證書J0000000號所指之貨品即附表七項次155之 「老三彩三角＋古龍中國結鍊」，上訴人有無買入及將附 表七項次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」並交付被上 訴人送賴泰安寶石鑑定中心鑑定，即非無疑。
３、又上訴人雖主張附表七項次101「大小冰旦面k鑽墜」及項 次155「老三彩三角＋古龍中國結鍊」係被上訴人於99年 11月21日至同年12月26日期間，至上訴人之工作室拿走的 云云，惟依附表七之記載，上訴人項次101「大小冰旦面k 鑽墜」之成本為18,500元，項次155「老三彩三角＋古龍 中國結鍊」之成本為12,000元，價值不斐，上訴人或為其 照顧工作室之人豈能任由被上訴人取走而未開立單據讓被 上訴人簽收？上訴人既未能提出被上訴人有自其工作室取 走上開貨品之證據，其主張上開貨品為其所有經被上訴人 取走，已難信採。證人慶晏如雖證稱「原證10部分（即「 老三彩三角＋古龍中國結鍊」，宋宜臻拿回來的時候請我 把它整個剪掉重編，因為她不喜歡中間的銅」等語（見原 審卷三第176頁背面），惟附表七項次101僅記載「大小冰 旦面k鑽墜」，項次155僅記載「老三彩三角＋古龍中國結 鍊」，並無其他特徵之記載，而冰旦、三角型老三彩玊石
、彫龍古玉均為常見之玉器材質與型制，中國結鍊更是常 見，縱證人慶晏如曾依被上訴人之要求重編類似型制之貨 品，亦難認必為同一。況只看到照片並沒有辦法判斷曾否 於二、三年前鑑定過照片中之玉石；除非有原物再配合原 始有照片之證書，才能判斷某寶石是否為鑑定評估資料上 之特定寶石等情，已據證人即賴泰安寶石鑑定中心負責人 賴泰安於原審及檢察官偵查中證述在卷（見原審卷三第 174頁、士林地檢署100年度他字第2280號卷第184頁）， 證人慶晏如單依原證10、11之黑白照片，即能確認原證10 即是附表七項次155之「老三彩三角＋古龍中國結鍊」、 原證11即是附表七項次101之「大小冰旦面k鑽墜」，實難 信採。
４、又上訴人主張附表七項次150「大白玉觀音」、項次151「 青佛手」及項次152「米色珠鍊＋冰黃翡喜字」，為被上 訴人持有中，惟為被上訴人所否認。上訴人雖以被上訴人 於100年3月2日寄送上訴人之簡訊內容載有「…關於不是 軟玉的觀音，我會用高價買回來，你放心吧…」等語（見 原審卷四第156頁），主張項次150「大白玉觀音」、項次 151「青佛手」於被上訴人持有中云云，惟依上訴人之主 張附表七項次150之大白玉觀音之證書編號為N0000000， 項次151之青白玉佛手之證書編號為N0000000（見附表七 項次150、151之證明方法欄），然編號N0000000及N00000 00之鑑定證書分別記載「天然白色軟玉彫件（觀音）」、 「天然淡青白色軟玉彫件」（見原審卷二第200頁背面、 第201頁），均載明二者為軟玉，而前開被上訴人致上訴 人之簡訊中提及欲高價買回者，則為非屬軟玉之觀音，顯 見二者並不相符，自難憑此認附表七項次150、151係在被 上訴人持有中。上訴人雖又主張100年3月3日其與劉寧一 之通話錄音譯文有：上訴人稱「對，三哥，你記得那次我 請你代我去驗的那兩件軟玉，比較大的就是我有一次不是 去北京之前託給你兩個盒子裝在裡面，一個觀音，一個佛 手」，劉寧一答「那，那兩個啊，那兩個說，是、是、是 ，是那個，是那個什麼啊，是軟玉嗎？不是，不是硬玉？ 」、上訴人稱「對，不是硬玉，我知道不是硬玉」、劉寧 一稱「他沒有開證書，那就拿去給別人賣了…」等語（見 原審卷四第32頁），主張項次150「大白玉觀音」、項次 151「青佛手」於被上訴人持有中云云，惟100年3月3日劉 寧一與上訴人之通話錄音逐字譯文為：上訴人稱「喔，對 ，三哥你記、你記得那次我…請你帶我去驗的那兩件那個 軟玉，比較大的那個」、劉寧一稱「哪一個？」、上訴人
稱「就是我有一次不是去北京之前，託給你嗎？就是兩個 盒子裝在裡面，一個觀音，一個佛手那個」、劉寧一「那 …那兩個？那兩個說，是、是那個…是、是那個什麼，是 、是軟玉嗎？」、上訴人「嗯…」、劉寧一「不是、不是 硬玉？」、上訴人「對，不是硬玉，我知道不是硬玉」、 劉寧一「對，對啊」、上訴人「嗯」、劉寧一「他沒有開 證書，就拿去給別人賣啊，這也沒有觀音嘛，觀音就沒了 …」等語（見原審卷四第279、280頁），細繹雙方對話內 容，劉寧一對於上訴人所提兩件物品究竟為何似並不清楚 ，始於對話中反覆出現「那兩個？」、「是軟玉嗎？」、 「不是硬玉？」之詢問字眼，則劉寧一究否知悉上訴人指 稱二件物品為何，似非無疑。且劉寧一所為「他沒有開證 書，那就拿去給別人賣啊！…」，似為勸上訴人拿去給別 人賣，而非表示其已拿去給別人賣，況當天稍晚上訴人與 劉寧一之通話錄音中有：劉寧一問「要找的都找到了嗎？ 」，上訴人答「對，找到了，我想這些還沒有驗、開沒有 開證的，我先帶回去好了」等語（見原審卷四第279、280 頁），似見上訴人當天已找到其所謂的觀音及佛手，並已 帶回，上訴人以此主張附表七項次150「大白玉觀音」、 項次151「青白玉佛手」於被上訴人占有中，亦非可取。