臺灣高等法院民事判決 101年度重上字第645號
上 訴 人 陳專祺
訴訟代理人 任鳴鉅律師
鄭文龍律師
複代理人 張清凱律師
被上訴人 陳銀霖
訴訟代理人 蔡志揚律師
謝庭恩律師
黃旭田律師
複代理人 洪嘉呈律師
黃英哲律師
上列當事人間請求給付分配盈餘等事件，上訴人對於民國一０一
年六月二十七日臺灣板橋（新北）地方法院一０一年度重訴字第
八三號第一審判決提起上訴，本院於民國一０四年十二月八日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
兩造及訴外人林春吉於民國九十六年四月二十四日訂立合夥 契約（下稱本件合夥契約），約定由合夥人共同出資新臺幣 （下同）一億元購買坐落臺北縣樹林市（新北市○○區○○ ○段○○○○地號土地，借名登記在訴外人李順謨、陳慧娟 名下，提供予喬邦資產管理有限公司（後更名為喬邦國際建 設有限公司，再變更為喬邦開發股份有限公司，以下簡稱喬 邦開發公司）合建房屋，上訴人、被上訴人、林春吉出資比 例依序為百分之四十五、三十、二十五，由上訴人執行合夥 之事務，其中上訴人就其出資部分另以訴外人高明亮為隱名 合夥人；嗣喬邦開發公司在本件合夥契約所購買之土地上興 建完成「樹林第一站」建案並出售，獲利二億四千九百四十 五萬餘元，兩造、林春吉、李順謨、高明亮五人即於一００ 年四月二十二日決議先行分配二億元盈餘，被上訴人依出資 比例可獲分配六千萬元。詎上訴人藉執行本件合夥契約事務 及前開合夥人決議事項之便，於指示喬邦開發公司依合建契 約約定以簽發票據方式交付「樹林第一站」建案地主應分配 之營收時，先指示喬邦開發公司將被上訴人所應分配之盈餘 分別開立二紙面額各為三千萬元之票據，而於喬邦開發公司 依其指示簽發二紙面額均為三千萬元之票據、由票據受款人
林春吉背書後，僅交付其中一紙予被上訴人，另紙發票日為 一００年四月二十六日、付款人為板信商業銀行新莊分行、 受款人為林春吉、面額三千萬元、票據號碼ＳＵ０三０九二 二０號之支票（下稱本件支票），藉口兩造間尚有其他債務 未結算，拒不依合夥人決議內容交付予被上訴人，而逕自扣 留、交付予其隱名合夥人高明亮，惟上訴人始終未能舉證證 明其對被上訴人尚有何債權存在，兩造未就「臺北市○○路 ○○○號」、「鶯歌大湖路」建案成立合夥契約，被上訴人 亦非「臺北市○○路○○○號」、「鶯歌大湖路」、「威尼 斯」、「三重大財神」建案之合夥事務執行人，且上訴人主 張之其他合夥盈餘分配，與本件合夥契約盈餘分配之債權債 務人並不相同，自不得據以抵銷，爰依本件合夥契約及合夥 人決議請求上訴人如數給付，並支付自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定利息（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付三千 萬元本息，原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人就敗訴部 分全部上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：
上訴人除與被上訴人訂立本件合夥契約外，另與被上訴人合 夥投資「臺北市○○路○○○號（坐落臺北市中正區城中段 二小段四筆土地）」、「鶯歌大湖路（坐落新北市鶯歌區大 湖段、建國段共四六筆土地）」、「威尼斯（坐落桃園市○ ○段○○○段○○○○○地號土地）」、「三重大財神」、 「力行路」、「臺中太平」等建案，由被上訴人執行合夥事 務，但被上訴人未如同上訴人執行本件合夥契約般審慎、財 務清晰，反一再草率稱其餘合夥事業均虧損云云，是上訴人 於一００年四月二十二日執行本件合夥契約分配盈餘事務之 際，乃要求被上訴人對帳，經被上訴人提議共同將本件支票 交付訴外人高明亮保管，約定俟兩造對帳完畢，高明亮再依 兩造共同指示交付款項，本件支票業經高明亮提示兌現，上 訴人並未取得該筆合夥盈餘分配款，且被上訴人迄未與上訴 人對帳，自不得重複請求上訴人給付，前開事實經另案判決 確定，被上訴人應受拘束。況被上訴人如認其並未取得該筆 合夥盈餘分配款，應向全體合夥人請求，被上訴人僅向上訴 人一人請求，當事人不適格。
上訴人與被上訴人、訴外人許瑋珊合夥投資「臺北市○○路 ○○○號」建案，上訴人匯款一千九百萬元，增資時再給付 二百一十萬元，所占股份百分之七十，合夥目的事業已於九 十七年間完成，上訴人應可分配近一千五百萬元；上訴人與 被上訴人、許瑋珊、訴外人李銀謨等共八人合夥投資「鶯歌 大湖路」建案，上訴人匯款一百七十五萬元，加計訴外人許
瑋珊、劉少可投入資金，合計九百四十萬元，所占股分百分 之十，計至九十九年四月十二日可分配四百七十八萬餘元； 至「威尼斯」、「三重大財神」、「力行路」、「臺中太平 」等建案，除「威尼斯」建案上訴人應可獲分配一千八百四 十一萬餘元外，其餘合夥契約之合夥人、上訴人投資比例、 可得分配之盈餘尚有待被上訴人提出帳冊等資料結算，惟上 訴人可得分配之盈餘業已逾三千萬元，爰據以抵銷等語。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人主張兩造及訴外人林春吉於九十六年四月二十 四日訂立本件合夥契約，約定由合夥人共同出資一億元購買 坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地，借名登記在訴 外人李順謨、陳慧娟名下，提供喬邦開發公司合建房屋，上 訴人、被上訴人、林春吉出資比例依序為百分之四十五、三 十、二十五，由上訴人執行合夥之事務，喬邦開發公司在本 件合夥契約土地上興建完成「樹林第一站」建案並出售，獲 利二億四千九百四十五萬餘元，兩造、林春吉、李順謨、高 明亮五人於一００年四月二十二日決議先行分配二億元盈餘 ，被上訴人依出資比例可獲分配六千萬元，上訴人執行合夥 事務指示喬邦開發公司依合建契約約定以簽發票據方式交付 「樹林第一站」建案地主應分配之營收時，指示喬邦開發公 司將被上訴人所應分配之盈餘分別開立二紙面額各為三千萬 元之票據，持交受款人林春吉背書後，其中一紙當場交付予 被上訴人，另紙支票即本件支票則交付予上訴人之隱名合夥 人高明亮，經高明亮提示兌現之事實，已經提出合夥契約書 、股東分配盈餘同意書、支票影本為證（見補字卷第六至十 二頁），核屬相符，並經上訴人肯認屬實，應堪信為真實， 但被上訴人主張上訴人扣留應交付予上訴人之本件合夥契約 盈餘三千萬元部分，則為被上訴人否認，辯稱：兩造間尚有 多筆合夥帳務未清，故當日兩造共同將本件支票交付訴外人 高明亮保管，約定俟兩造對帳完畢，高明亮再依兩造共同指 示交付款項，兩造合夥參與「臺北市○○路○○○號」、「 鶯歌大湖路」、「威尼斯」、「三重大財神」、「力行路」 、「臺中太平」等建案，被上訴人為合夥事務執行人，上訴 人可得分配之盈餘已逾三千萬元，爰據以抵銷等語。四、茲分述如下：
（一）按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 ；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同 共有；合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；合夥之 事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同
執行之；合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨 執行之；合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應 於每屆事務年度終為之；分配損益之成數，未經約定者， 按照各合夥人出資額之比例定之；合夥財產不足清償合夥 之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法 第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百七十條 第一項、第六百七十一條第一項、第三項前段、第六百七 十六條、第六百七十七條第一項、第六百八十一條定有明 文。
（二）本件兩造及訴外人林春吉於九十六年四月二十四日訂立本 件合夥契約，約定由合夥人共同出資一億元購買坐落新北 市○○區○○段○○○○地號土地，提供喬邦開發公司合 建房屋，上訴人、被上訴人、林春吉出資比例依序為百分 之四十五、三十、二十五，由上訴人執行合夥事務，喬邦 開發公司在本件合夥契約土地上興建完成「樹林第一站」 建案並出售，獲利二億四千九百四十五萬餘元，兩造、林 春吉、訴外人李順謨、高明亮五人於一００年四月二十二 日決議先行分配二億元盈餘，被上訴人依出資比例可獲分 配六千萬元，由上訴人基於執行合夥事務合夥人身分指示 喬邦開發公司依合建契約約定以簽發票據方式交付「樹林 第一站」建案地主應分配之營收，指示喬邦開發公司將被 上訴人所應分配之盈餘分別開立二紙面額各為三千萬元之 票據，持交受款人林春吉背書後，其中一紙當場交付予被 上訴人，另紙支票即本件支票交付予高明亮，由高明亮提 示兌現，前已述及，上訴人既為本件合夥契約之執行合夥 事務合夥人，且上訴人取得喬邦開發公司簽發交付之支票 （含本件支票在內），係因喬邦開發公司基於合建契約應 將「樹林第一站」建案營收依約定比例交付地主即本件合 夥契約之合夥人，是上訴人持有喬邦開發公司簽發交付並 經林春吉背書完畢之票據時，已經因執行合夥事務取得本 件合夥契約依一００年四月二十二日決議所欲分配予各合 夥人之盈餘（票據債權），而於上訴人實際將各該票據交 付各合夥人時發生盈餘（票據債權）移轉予各合夥人之效 力，上訴人倘未將票據交付予特定合夥人（即本件被上訴 人），被上訴人固未取得該部分之合夥盈餘，但仍得認該 部分之合夥盈餘財產業因上訴人將票據自行提示或交付他 人提示兌現而移轉予上訴人，簡言之，此時應得認係上訴 人未將基於執行本件合夥事務合夥人身分所取得、應分配 予被上訴人之本件支票即盈餘分配款交付被上訴人，而非 本件合夥盈餘未足額分配予被上訴人，被上訴人非必須請
求本件合夥契約之全體合夥人給付不足額，而得逕上訴人 交付。
（三）則本件首應審究者，厥為：上訴人將本件支票交付訴外人 高明亮提示兌現，是否經被上訴人同意？經查： １一００年四月二十二日本件合夥契約合夥人決議分配盈餘 時在場，並在股東分配盈餘同意書上簽名之合夥人林春吉 在另案到庭證稱：「陳專祺說他和原告（被上訴人）有債 務的問題，所以陳專祺要扣押這個三千萬元，他們有說好 在三天還是一個禮拜內把帳算好之後要還這三千萬元‧‧ ‧我簽了兩張，一張給原告，另一張陳專祺說要放在被告 （高明亮）那邊保管，當時原告迫於無奈，因為陳專祺說 如果不算帳，就全部都不算，如果不算的話，就是連三千 萬元都不給，我們的也不給。（問：所以當日你簽的另一 張支票就是給被告保管？）是的，但是有言明說三日至一 週內要算帳‧‧‧（問：當日你們找的劉炳鋒律師是否全 程在場？）在場‧‧‧（問：一００年四月二十二日當日 支票是陳專祺一人交給被告嗎？）是的，當時大家都在場 但是是陳專祺交給被告‧‧‧交之前原告是不同意的，他 很無奈，但是沒有辦法要算帳，但陳專祺就說不然就不算 ‧‧‧（問：原告當時是否有表示同意陳專祺將支票交給 被告保管？）那時候有，因為無奈，原告是說不算，因為 陳專祺有說，他不讓他押那個三千萬元，他就不要算帳， 改天再算。（問：原告當時是有說好，還是沒有意見？） 因為當時我們在旁邊也是有在說陳專祺和原告的帳不差那 幾天，所以算完之後，原告就可以拿回被扣的三千萬元， 原告就說為了成全大家，就把支票押在被告那裡算了，那 時也沒有特別說好不好，就是已經要押了，原告就很無奈 ，但為了成全大家要算帳，所以就把支票給他押了。陳專 祺有說兩個帳算清楚之後這個三千萬元就交給原告，這個 很明確，因為這三千萬元等於是現金‧‧‧（問：一００ 年四月二十二日當日原告是否有表示不同意陳專祺將支票 交給被告保管？）當時有極力表示不同意，之後發生的事 情我剛才講過了」（見本院卷㈢第七七至八二頁、臺灣臺 北地方法院一０一年度重訴字第一二一一號影卷）。 一００年四月二十二日本件合夥契約合夥人決議分配盈餘 時在場，並在股東分配盈餘同意書上簽名之土地出名人李 順謨亦在另案到庭證稱：「當時是陳專祺要給他扣押，說 是兩人別的案子沒有清楚，所以要強扣押三千萬元，原告 表示不要，林春吉說一案歸一案，陳專祺就說假如這樣今 天就先不要算帳，林春吉就說一案歸一案怎麼可以不算，
不過後來我看到就是逼迫無奈，因為如果不同意這樣被扣 押就不能分錢，只好犧牲小我完成大我，我的感覺是這樣 ，不過當然是不同意。（問：後來這三千萬元是不是交給 被告？）陳專祺指定要交給會計師高明亮‧‧‧（問：陳 專祺交給被告保管之支票是否開立後直接拿給被告？）應 該是拿給林春吉簽，簽完才拿去給陳專祺，另外要扣三千 萬元‧‧‧支票是陳專祺拿給被告，因為原告不肯，所以 陳專祺拿去給被告。（問：原告在一００年四月二十二日 是否有表示同意陳專祺將支票交給被告保管？）當初是不 同意，後來被迫無奈，因為不交的話三千萬元也不給。（ 問：這迫於無奈原告是否有積極表示好或沒有講話？）沒 有講話。（問：一００年四月二十二日陳專祺將三千萬元 支票交給被告時，陳專祺和原告有無說要再兩三天至一週 內要算帳？）有，是三天，當日就說三天後拿出來算，不 管怎麼算，算清楚之後就要還給原告‧‧‧（問：原告是 有說好還是沒有說話？）應該有說好‧‧‧這是我自己想 的」（見本院卷㈢第八二至八七頁、臺灣臺北地方法院一 ０一年度重訴字第一二一一號影卷）。
證人林春吉、李順謨與兩造共同參與本件合夥契約，與兩 造並無宿怨仇隙，兩造及高明亮間糾紛於渠等並無任何法 律上、經濟上利害關係，此為兩造所不爭執，衡情林春吉 、李順謨應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能或必要，所 述應屬客觀可採，則依當日在場之人客觀觀察結果，被上 訴人初始固不同意上訴人以雙方尚有帳務未清為由、扣留 面額三千萬元之本件支票即扣留三千萬元之盈餘分配款， 但為免上訴人憤而拒絕依當日本件合夥契約合夥人之決議 內容分配盈餘，牽連林春吉等其他合夥人無法受分配，且 預期數日內即可完成對帳、取得本件支票、取得三千萬元 盈餘分配款，終勉予同意上訴人將本件支票交予高明亮保 管。
２高明亮曾於一０一年五月九日以證人身份在原審提出陳報 狀，略記載：「一００年四月二十二日陳專祺於分配剩餘 資金當日表示，其與陳銀霖因有數宗債權債務關係尚待清 理，故其雙方於一００年四月二十二日當日達成協議，陳 專祺將陳銀霖應分配得剩餘資金六千萬元，開成兩紙支票 ，一張交給陳銀霖兌現領取，一張 SU0000000號支票交付 予由陳銀霖同意指定之本人，並由本人託收該支票，兌現 後存入本人帳戶，由本人先代為保管‧‧‧雙方協議俟陳 銀霖與陳專祺雙方債權債務清理完畢，由雙方就保管於本 人帳戶之現金三千萬元‧‧‧分配方法達成合意後，通知
本人依其雙方合意內容而為分配處理，因此截至目前該SU 0000000 號之三千萬元支票已兌現存於本人戶頭並予以保 管‧‧‧」（見原審卷㈡第十頁）。
雖高明亮一０一年五月四日首度在原審到庭證述時，就法 官詢問五個問題，僅具體答覆其未參與「臺北市○○路○ ○○號」、「鶯歌大湖路」建案，故不知悉上訴人是否參 與，其餘四個問題咸稱再以書狀陳報（見原審卷㈠第十五 、十六頁筆錄），於同年月九日提出陳報狀後之同年月十 六日第二度到庭證述時，就事實經過亦僅稱「我要講的話 如陳述狀所載」（見原審卷㈡第八一頁筆錄），而高明亮 所提陳報狀係以打字製作並蓋用「高明亮」字樣印文，已 難認確為其製作，且高明亮首次到庭距離其提出陳報狀僅 只短短五日，該陳報狀之內容略如上載，除本件支票號碼 可能有另行查知之必要外，其餘情節並非冗長複雜，高明 亮身為會計師，顯有相當之智識、能力記憶並以口語正確 敘述，有何不能當庭證述之情？高明亮在本院準備程序期 日到庭作證時，亦曾提出以書狀補充之要求，就收受保管 本件支票之經過，包含何人交付本件支票予其、何人要求 其保管本件支票此一重要情節，復一律答稱不復記憶，一 逕避重就輕、隱諱閃爍，甚且明白表示「很多事情我選擇 性的忘記了」、「這段大致是這樣，如果有需要再修正」 等語（見本院卷㈢第五、六頁筆錄），顯示高明亮在本院 作證時，或因不願得罪兩造，故意以忘記為託詞，致不能 由其證詞得知事實真相，本院仍應綜合全辯論意旨及所調 查之證據，以資判斷。
３惟一００年四月二十二日本件合夥契約合夥人決議分配盈 餘及簽立股東分配盈餘同意書當日，被上訴人全程由律師 劉炳鋒陪同，此經被上訴人在另案供承明確（見本院卷㈢ 第七六頁、臺灣臺北地方法院一０一年度重訴字第一二一 一號影卷），被上訴人應不致於不知或無法防衛自身權利 或混淆其當場行為之法律上效果。
而被上訴人於一００年五月五日委託劉炳鋒律師寄發臺北 古亭郵局第七八０號存證信函予上訴人，否認上訴人關於 「臺中太平」、「桃園楊梅和平段」建案業已結案及積欠 「鶯歌大湖路」建案盈餘共二千零三十八萬餘元之主張， 並對保留本件合夥契約盈餘三千萬元未分配予被上訴人一 節表示不同意（見原審卷㈡第五一至五三頁），另寄發臺 北古亭郵局第七七九號存證信函予高明亮，略記載：「謹 代當事人陳銀霖函請台端於函到三日內將叁仟萬元金錢交 付陳銀霖‧‧‧本人應分配取得之利益為陸仟萬元，惟本
人當日僅取得叁仟萬元支票乙紙，另乙紙叁仟萬元支票則 由陳專祺硬交由高明亮持有，不願交予本人，高明亮亦將 上開支票向銀行兌現存入其名下之帳戶‧‧‧若高明亮未 將上開支票向銀行兌現，則有詐欺本人之虞‧‧‧」（見 原審卷㈡第七二至七四頁，本院卷㈢第十七、十八頁）。 被上訴人如未曾於一００年四月二十二日同意上訴人於兩 造對帳完成前將本件支票即三千萬元盈餘分配款交付高明 亮保管，何需經過二週、上訴人自行計算、主張其他合夥 盈餘分配數額後，始對上訴人表示不同意保留本件合夥契 約盈餘三千萬元？何以不繼續向上訴人請求，反向高明亮 請求交付？
４高明亮於一００年五月五日以臺北興安郵局第三四九號存 證信函回覆被上訴人，略記載：「陳銀霖與陳專祺雙方間 因有數宗債權債務關係尚待清理，故其雙方於一００年四 月二十二日當天達成協議，將陳專祺應先行分配予陳銀霖 陸仟萬元盈餘之另紙叁仟萬元支票先行交付予由陳銀霖同 意指定之本人，並由本人託收該支票，兌現後存入本人帳 戶，由本人先代為保管‧‧‧俟陳銀霖與陳專祺雙方債務 清理完畢，由雙方就本保管於本人帳戶之叁仟萬元‧‧‧ 分配方法達成合意後，通知本人依其雙方合意內容而為分 配‧‧‧本人代收該叁仟萬元支票並託收兌現該支票，存 入本人帳戶之行為，實乃依據陳銀霖及陳專祺雙方之委託 ，且本人據雙方之委託應至雙方債權債務清理完畢並通知 本人依合意結果處理時，本人始能將前揭存入本人帳戶之 叁仟萬元‧‧‧依合意結果處理，而本人至今尚未收到任 何通知，自無從對該款進行任何處理‧‧‧」（見原審卷 ㈡第七五至七九頁），該信函內容與高明亮一０一年五月 九日陳報狀所載大致吻合，高明亮至遲於一００年五月五 日即為與陳報狀所載內容相同之主張，其陳報狀所載並非 嗣後杜撰。
５被上訴人於一００年五月十二日委託劉炳鋒律師寄發律師 函予高明亮，略記載當日其因陳專祺攜帶非股東（合夥人 ）多人到場，人多勢眾，且擔心另紙三千萬元支票亦無法 順利取得，故雖不同意陳專祺扣留本件支票，仍未採取激 烈手段而選擇沈默，受脅迫未表示不同意，並未同意由高 明亮保管本件支票，且若認其沈默為默示同意由高明亮保 管本件支票，以該信函撤銷該同意之意思表示，並再次催 告高明亮交付三千萬元（見原審卷㈡第七十、七一頁、本 院卷㈢第十九頁），非但再次向高明亮請求付款，且自承 當日其有同意上訴人將本件支票交付高明亮保管至雙方對
帳完畢時止之（默示）意思表示。
高明亮於一００年五月二十日寄發臺北興安郵局第三七九 號存證信函回覆被上訴人，略載稱：「於一００年四月二 十二日當日，陳銀霖與陳專祺因債權債務尚未理清，陳專 祺表示要將系爭支票扣留於陳專祺處，但陳銀霖不同意， 並明白表示可由本人保管，陳專祺隨後並表示同意，故而 雙方達成如下協議：『由陳銀霖與陳專祺二人共同委任本 人保管系爭支票並託收後存入本人帳戶，由本人先代為保 管‧‧‧俟陳銀霖與陳專祺雙方債務清理完畢，由雙方就 保管於本人帳戶之叁仟萬元‧‧‧分配方法達成合意後， 通知本人依其雙方合意內容而為分配、處理』‧‧‧陳專 祺依九十九年十一月七日之股東會議決議邀請周盟川及吳 瑞誠等二位非股東到場見證‧‧‧其他列席者如陳劉敏為 陳銀霖之妻，隱名股東四人除本人外，其餘三人皆為陳銀 霖方之隱名股東‧‧‧本人受委託保管系爭支票，係由陳 銀霖與陳專祺雙方所共同委任，故若欲撤銷委任本人之意 思表示，亦應由陳銀霖與陳專祺雙方共同為之‧‧‧陳銀 霖請求交還上開叁仟萬元金錢予陳銀霖之請求，實難照辦 」（見原審卷㈡第六二至六九頁）。
上訴人則於一００年五月三十日寄發臺北莒光郵局第一五 一號存證信函予高明亮，肯認高明亮前開存證信函關於委 任保管本件支票即三千萬元盈餘分配款之陳述，並稱不同 意撤銷對高明亮之委任（見原審卷第五八至六一頁、本院 卷第二十、二一頁），高明亮至遲於一００年五月五日即 為與陳報狀所載內容相同之主張，且其主張經上訴人表示 同意，並與被上訴人一再向高明亮為請求之作為相符。 ６又被上訴人於一００年五月三十日委託劉炳鋒律師寄發臺 北古亭郵局第一０一三號存證信函，略載稱當日上訴人亦 開立三千萬元之支票交付高明亮保管、以為被上訴人之相 對保障，當日被上訴人亦要求高明亮將二紙支票一同提示 兌現、存入高明亮之帳戶，始同意交由高明亮保管，高明 亮僅將本件支票提示兌現存入帳戶，並未提示另紙三千萬 元支票，已違反當初委任之條件，爰限期請求高明亮提示 兌現上訴人所提出之三千萬元票據，否則將解除保管關係 等語（見原審卷㈡第四八至五十頁），足見當日被上訴人 於上訴人表示「對帳完成前將本件支票即三千萬元盈餘分 配款交付高明亮保管」時，並未保持沈默或表示反對，反 積極要求上訴人提供對應之擔保，於上訴人依其要求交付 同額之保證票據予高明亮保管後，即同意本件支票由高明 亮保管、提示，進而要求高明亮應同時提示本件支票及上
訴人之保證支票，已明示同意上訴人將本件支票即三千萬 元盈餘分配款交高明亮保管。
高明亮則於同年六月十七日以臺北興安郵局第四六七號存 證信函回覆被上訴人，表示其受任內容為於兩造債權債務 理清前保管並提示兌現本件支票，及保管該紙保證支票， 並未包括提示兌現保證支票（見原審卷㈡第四三至四七頁 ）。
７再者，兩造於一００年九月二十六日邀同高明亮簽立協議 書，非唯在簽名欄位記載「保管人：高明亮會計師」，且 內容約定：①兩造同意於同年十月十五日上午九時三十分 在喬邦開發公司就雙方投資「臺中太平」、「鶯歌大湖路 」、「臺北衡陽路」等建案進行對帳，當日中午以前未到 場者，願放棄對帳之權利，同意到場者逕向高明亮領取保 管之三千萬元及三千萬保證支票，②陳專祺應於同年十月 六日前將「臺中太平」、「鶯歌大湖」建案投資資金流向 、證明文件及「臺北衡陽路」建案總帳目交予陳銀霖，未 按期交付則放棄對帳之權利，同意陳銀霖逕向高明亮領取 保管之三千萬元及三千萬保證支票，③對帳時陳專祺應攜 帶「臺中太平」、「鶯歌大湖路」、「臺北衡陽路」等建 案所有憑證正本，供陳銀霖查核，當日若未提出帳冊資料 及所有憑證正本，願放棄對帳之權利，同意陳銀霖逕向高 明亮領取保管之三千萬元及三千萬保證支票（見本院卷㈡ 第一０一、一六六頁），被上訴人顯肯認於兩造對帳完成 前，應由高明亮保管本件支票即三千萬元盈餘分配款及三 千萬保證支票，否則何需約定「放棄對帳之權利」及「同 意到場者逕向高明亮領取」或「同意陳銀霖逕向高明亮領 取」？
８高明亮並於一００年十月十九日以臺北興安郵局第八九九 號存證信函催告兩造於函到三十日內配合完成清理共同投 資「樹林第一站」以外其他事業數宗債權債務關係，共同 具名通知其合意就所保管之三千萬元及三千萬保證支票之 處理、分配方法（見原審卷㈡第五四至五七頁）；再於同 年十二月二日以臺北興安郵局第一０九三號存證信函再次 催告兩造於當月底前完成清理共同投資其他事業數宗債權 債務關係，逾期其則將所保管金錢及保證票據提存（見原 審卷㈡第三八至四二頁）；嗣於一０一年三月二十日以臺 北興安郵局第一八四號存證信函表明因兩造久未能完成債 務清理，其曾將所保管之三千萬元及三千萬元保證支票提 存，因提存所否准提存保證支票，其業將保證支票提示但 遭退票，是告知該情並再次促請兩造清理債務（見原審卷
㈡第二八至三二頁）。
被上訴人接獲前開信函後，旋委託律師於一０一年三月二 十三日以臺北仁愛路郵局第一二九號存證信函，以上訴人 所提保證支票既已退票，已與當初委任高明亮保管之條件 、目的不符，其有遭詐欺情事，委任契約無繼續存在必要 而予解除，另以受詐欺為由撤銷委任之意思表示，請求高 明亮給付三千萬元（見原審卷㈡第二一至二七頁），已再 次肯認前同意高明亮保管本件支票即三千萬元盈餘分配款 。
９又被上訴人於本件原審獲勝訴判決後，為假執行上訴人之 財產，曾另案起訴請求確認上訴人對高明亮有三千萬元之 債權存在，及確認被上訴人與高明亮間保管三千萬元之法 律關係不存在，以及依一００年九月二十六日協議書之約 定（詳見第７點所載）請求高明亮給付三千萬元本息，經 臺灣臺北地方法院一０一年度重訴字第一二一一號、本院 一０三年度重上字第四三八號事件審理，均認定被上訴人 與上訴人共同委託高明亮提示本件支票並保管兌現之三千 萬元盈餘分配款，非上訴人個別交付予高明亮，而駁回被 上訴人之訴，前開判決經最高法院於一０四年六月十日以 一０四年度台上字第一０五０號裁定駁回被上訴人之上訴 而告確定（見本院卷㈢第四四至四八、六一頁）。 １０綜上，一００年四月二十二日被上訴人固非自願僅收取三 千萬元之盈餘分配款、其餘三千萬元於兩造債權債務釐清 前由高明亮保管，但為免上訴人憤而拒絕依當日本件合夥 契約合夥人之決議內容分配盈餘，牽連林春吉等其他合夥 人無法受分配，且預期數日內即可完成對帳，復積極要求 上訴人提供對應之擔保，於上訴人依其要求交付同額之保 證票據予高明亮保管後，已明示同意本件支票於兩造對帳 完成前由高明亮保管、提示，堪以認定。
（四）按讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以 對於第三人之返還請求權讓與受讓人，以代交付，民法第 七百六十一條第三項定有明文，學說稱之為「指示交付」 。一００年四月二十二日被上訴人在上訴人提出同額保證 支票情況下，當場明示同意上訴人關於「於兩造對帳完成 前，將本件支票交高明亮保管、提示」之提議，而由上訴 人逕將本件支票交付高明亮保管，嗣經高明亮提示兌現， 此經本院審認如前，則上訴人經被上訴人同意後，將本件 支票交付高明亮保管、提示兌現，係以讓與「對高明亮之 三千萬元返還請求權代替本件支票之交付，僅係該請求權 附有被上訴人同意之條件，即「俟兩造債務清理完畢，由
雙方就三千萬元之分配方法達成合意後，通知高明亮依雙 方合意內容為分配」，被上訴人既已取得對高明亮之前開 權利，上訴人業已履行「移轉本件支票所示三千萬元盈餘 分配款予被上訴人」之義務，被上訴人不得重複請求上訴 人給付。
（五）至上訴人迄今已逾四年仍未能舉證證明與被上訴人共同參 與之合夥事業、投資金額、所占比例及該合夥已經清算、 所得取回之出資或應分配之盈餘若干，固有可議，又被上 訴人對高明亮已無任何信賴，依法應得隨時終止委任，但 被上訴人仍應依正確途徑為請求（例如：訴請上訴人配合 終止與高明亮間委任契約後給付三千萬元，或請求確認與 上訴人間合夥債權債務關係不存在，同時請求高明亮給付 所保管之三千萬元盈餘分配款），非謂被上訴人得任意否 認與高明亮間委任保管契約關係，或囿於上訴人怠於提出 對帳所需證據資料而永久無法取得該筆盈餘分配款，併此 敘明。
五、綜上所述，一００年四月二十二日上訴人未將基於執行本件 合夥事務合夥人身分所取得、應分配予被上訴人之本件支票 即盈餘分配款交付被上訴人，但被上訴人同意本件支票於兩 造對帳完成前由高明亮保管、提示，上訴人經被上訴人同意 後，將本件支票交付高明亮保管、提示兌現，即將「對高明 亮之三千萬元返還請求權（附有被上訴人所同意之『俟兩造 債務清理完畢，由雙方就三千萬元之分配方法達成合意後， 通知高明亮依雙方合意內容為分配』之條件）」讓與被上訴 人以代替本件支票之交付，業已履行「移轉本件支票所示三 千萬元盈餘分配款予被上訴人」之義務，從而，上訴人依本 件合夥契約及一００年四月二十二日合夥人決議請求上訴人 給付三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，洵 屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回 之。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘 原判決不當、求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 ，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據（含 關於其他合夥出資、盈餘之計算及抵銷抗辯部分），經本院 審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。
據上論結，本件訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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