臺灣高等法院民事判決 101年度建上字第88號
上 訴 人 書香大第管理委員會
法定代理人 林和勝
訴訟代理人 林蔚芯律師
被上訴人 劦翊實業有限公司
法定代理人 張榮忠
訴訟代理人 蕭名言律師
呂春興
受告知人 林燕雪
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年
3 月14日臺灣士林地方法院100 年度建字第60號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國104 年11月25日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人書香大第管理委員會（下稱書香大第管委會）之法定 代理人原為林和勝，嗣於民國101 年6 月29日改選，由劉麗 麗擔任，劉麗麗任期於103 年6 月30日屆滿後，又改選為林 和勝，劉麗麗、林和勝分別提出書狀聲明承受訴訟，並有新 北市淡水區公所函文可稽（本院卷一第88頁及第96至97頁、 卷二第150 至152 頁、卷三第11頁），經核合於民事訴訟法 第第170 條、第175 條及第176 條規定，應予准許。二、書香大第管委會抗辯：兩造間99年8 月23日合約書係由林燕 雪無權代理伊而為簽訂，更未經區分所有權人決議通過，倘 伊應負工程款給付責任，林燕雪就其行為應對伊負損害賠償 責任，自屬法律上有利害關係之第三人等情，而依民事訴訟 法第65條及第66條規定，聲請對林燕雪告知訴訟（原審卷第 155 至156 頁、本院卷一第103 頁），林燕雪受告知訴訟後 ，表示並不參加訴訟（本院卷二第196 頁），併予敘明。貳、實體方面：
一、本件被上訴人劦翊實業有限公司（下稱劦翊公司）起訴主張 ：兩造於99年8 月23日就書香大第管委會所管理維護之淡水 書香大第社區A 至J 棟等十棟大樓頂樓防水工程（下稱系爭 工程）簽訂合約書（下稱系爭契約），約定工程總價新臺幣 （下同）289 萬元，劦翊公司自99年8 月25日起由A 棟大樓 開始施工迄I 棟止。劦翊公司施作至第十棟之J 棟大樓時，
書香大第管委會前後任主任委員交接，新任主委即訴外人林 淑珍要求劦翊公司暫停該J 棟大樓之施工，然依系爭契約第 7 條約定，書香大第管委會應依劦翊公司施作完成並經驗收 通過之工程分十期給付工程款，雖J 棟大樓暫停施作，但A 至I 棟等九棟大樓已經施作完成並經書香大第管委會驗收通 過，書香大第管委會自應給付前九期計270 萬元工程款；惟 書香大第管委會僅於99年9 月30日以現金支付第一期工程款 30萬元，仍欠240 萬元工程款，經扣除依系爭契約第6 條約 定按工程總價5 ﹪計算之保固款13萬5,000 元後，書香大第 管委會尚應給付工程款226 萬5,000 元。如系爭契約因林燕 雪無權代表簽約或經書香大第管委會撤銷意思表示而未成立 生效，則依民法第179 條不當得利規定，請求書香大第管委 會返還所受利益即劦翊公司完成之頂樓防水工作。為此本於 系爭契約之法律關係、不當得利之法律關係，請求書香大第 管委會給付工程報酬或返還不當得利226 萬5,000 元，並計 付法定遲延利息等語。爰聲明求為判決：
㈠書香大第管委會應給付劦翊公司226 萬5,000 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、書香大第管委會則以：林燕雪第10屆主任委員任期於99年6 月30日屆滿，依公寓大廈管理條例第29條第4 項規定即視同 解任，則其並無權召集99年7 月4 日書香大第社區區分所有 權人會議，該次會議決議無效，林燕雪依該次會議經選任為 第11屆主任委員之決議亦同無效而不生選任效力，而林淑珍 係於99年12月間始當選第11屆主任委員，在此之前書香大第 管委會並無主任委員行使職權；又發包施作頂樓防水工程一 事雖經於書香大第社區99年度區分所有權人會議中列為議案 ，惟贊成人數僅有84票，未達出席人數過半數而未通過；是 林燕雪並無權代理或代表書香大第管委會簽訂系爭契約，經 書香大第管委會拒絕承認，依民法第170 條第1 項規定，系 爭契約對書香大第管委會不生效力。另否認系爭契約上所蓋 用劦翊公司印文真正，且劦翊公司係由呂春興代理簽訂系爭 契約，呂春興並非公司負責人或經理而為無權代理，書香大 第管委會以101 年4 月30日上訴理由狀依民法第171 條規定 向劦翊公司撤回簽訂系爭契約之意思表示，系爭契約對書香 大第管委會亦不生效力。林燕雪既為無權代表或代理，所為 驗收及受領完成之系爭工程，亦不能解為書香大第管委會已 受領劦翊公司工作之給付，劦翊公司均無權請求給付承攬報 酬。再者，書香大第管委會於系爭工程投標規格須知要求投 標廠商須具有防水防漏工程之營利事業登記證照，且應設於
臺北縣市，惟劦翊公司於投標時隱匿其無防水防漏營業登記 及公司登記於臺中縣大里市之事實，除承攬人之資格有錯誤 外，亦使書香大第管委會因此受其詐欺而為系爭契約之簽訂 ，爰以100 年10月4 日答辯狀及101 年4 月30日上訴理由書 狀依民法第88條第2 項、第92條撤銷因當事人重要資格錯誤 及受詐欺而為之意思表示。又系爭契約約定劦翊公司應採六 層防水隔熱施作工法，惟其並未依約定工法施作，且女兒牆 亦未依系爭契約第1 條約定施作整面牆面，更於系爭工程完 成後之100 年3 、4 月間，大樓樓頂開始出現牆面及地面表 層剝落、漏水現象，顯見具有重大瑕疵；爰以100 年10月4 日答辯狀、101 年6 月13日上訴理由㈡狀通知劦翊公司於鑑 定完成三個月內修補瑕疵，逾期未修補則以該書狀依民法第 493 條至第495 條為解除契約之意思表示，並請求償還瑕疵 修補費用、減少價金及損害賠償282 萬2,479 元，爰以此債 權與劦翊公司工程款債權為抵銷。而系爭工程有重大瑕疵， 達應重做之程度，對書香大第管委會而言並無受有利益，自 不負不當得利返還義務等語，資為抗辯。
三、原審為書香大第管委會敗訴之判決，即判命書香大第管委會 應給付劦翊公司226 萬5,000 元，及自100 年7 月14日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。書香大第管委會不服，提 起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡劦翊公司在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。劦翊公司答辯聲明為：上訴駁 回。
四、劦翊公司主張其自99年8 月25日起在書香大第社區A 棟至I 棟大樓頂樓施作防水工程之事實，為書香大第管委會所不爭 執，自堪信為真實。
五、劦翊公司主張兩造於99年8 月23日就系爭工程簽訂系爭契約 ，約定工程總價289 萬元，其已施作完成A 棟至I 棟大樓頂 樓防水工程，依系爭契約第7 條約定，書香大第管委會應給 付270 萬元工程款，惟僅於99年9 月30日支付30萬元，仍欠 240 萬元工程款，於扣除依系爭契約第6 條約定按工程總價 5 ﹪計算之保固款13萬5,000 元後，尚欠226 萬5,000 元， 書香大第管委會自應依約給付承攬報酬；如系爭契約因林燕 雪無權代表簽約或經書香大第管委會撤銷意思表示而未成立 生效，則亦應依民法第179 條不當得利規定返還所受利益即 劦翊公司完成之頂樓防水工作等情。惟為書香大第管委會所 否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠林燕雪以書香大第管委會名義與劦翊公司簽署系爭契約，對 書香大第管委會是否生效？劦翊公司主張得適用表見代理規 定，是否可採？
⒈按公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人；公寓大廈 成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主 任委員對外代表管理委員會，公寓大廈管理條例第29條第1 項及第2 項前段定有明文。次按，管理委員會係指為執行區 分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分 所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，同條例 第3 條第9 款亦有明文。再根據公寓大廈管理條例第36條規 定管理委員會之各項職務，足見管理委員會係由多數人所組 成之團體，有一定之職務，並設有代表人或管理人，保管及 運用公寓大廈或社區之公共基金，自屬非法人團體，且依同 條例第38條第1 項規定管理委員會有當事人能力。查書香大 第管委會係依公寓大廈管理條例成立之管理委員會，業經向 主管機關新北市淡水區公所報備，此節有新北市淡水區公所 101 年7 月11日新北淡工字第0000000000號函可稽（本院卷 一第96至97頁），故其選任之主任委員，對外有代表書香大 第管委會執行事務之權限，足堪認定。
⒉書香大第管委會雖抗辯：伊之第10屆主任委員林燕雪任期於 99年6 月30日屆滿而解任，林燕雪此時起即無召集區分所有 權會議之權，則林燕雪召集之99年7 月4 日99年度第2 次區 分所有權人會議所為決議自始無效，林燕雪依此決議而於99 年8 月23日與劦翊公司簽訂系爭契約，並驗收及受領系爭工 程等，均為無權代理，對伊不生效力云云。劦翊公司則主張 有民法第169 條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人 」表見代理之適用等語。查：
⑴按代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋 上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為 之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力（最高法 院74年台上字第2014號判例意旨參照），承前所述，書香大 第管委會屬非法人團體，且依公寓大廈管理條例第29條第2 項規定，其選任之主任委員對外表代管理委員會行使職權， 依法屬代表而非代理性質，惟應得類推適用代理相關規定。 是兩造就林燕雪擔任書香大第管委會之主任委員一事，雖均 以代理相關規定而為主張或抗辯，但如前開說明，此主任委 員與管理委員會間之代表關係應得類推適用民法代理相關規 定，首堪認定。
⑵次按公寓大廈管理委員會主任委員之任期，依區分所有權人 會議或規約之規定，任期一至二年，連選得連任一次；但區 分所有權人會議或規約未規定者，任期一年，連選得連任一 次。又前項管理委員、主任委員及管理負責人任期屆滿未再 選任或有第20條第2 項所定之拒絕移交者，自任期屆滿日起
，視同解任，公寓大廈管理條例第29條第3 項及第4 項規定 甚明。經查，書香大第社區規約第7 條第4 項規定：「委員 之任期，自當年七月一日起至翌年六月三十日止，為期一年 ，連選得連任。」有該規約可證（本院卷二第241 頁）。又 書香大第管委會第10屆主任委員林燕雪任期係至99年6 月30 日止屆期，第11屆主任委員林淑珍係於99年12月12日始當選 ，有新北市淡水區公所100 年1 月13日新北淡工字第000000 0000號函及管理委員會申請變更報備檢查表附表、書香大第 公寓大廈99年度區分所有權人第一次及第二次臨時緊急會議 公告暨各該會議紀錄足稽（原審卷第65至68頁）。是林燕雪 於99年6 月30日任期屆滿時即已喪失代表權限，自無權代表 書香大第管委會於99年8 月23日與劦翊公司簽訂系爭契約（ 原審卷第9 至10頁）。
⑶惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責 任，民法第169 條前段定有明文。本條關於由自己之行為表 示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規 定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為 保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設 ，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授 權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示 授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上 字第1281號判例意旨參照）。且此所謂由自己之行為表示以 代理權授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表 見其將代理權授與他人之事實，方足當之（最高法院100 年 度台上字第596 號判決亦併參照）。經查：
①按公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護， 由各該區分所有人或管理委員會為之，公寓大廈管理條例第 10條第2 項定有明文。查書香大第管委會依公寓大廈管理條 例上開第10條第1 項及第36條第2 款、書香大第社區規約第 9 條第1 項第1 款等規定，就書香大第社區頂樓平臺等共用 部分負有維護修繕及一般改良事項執行之權限，有書香大第 公寓大廈規約可佐（本院卷二第242 頁）。次查，林燕雪係 遲至林淑珍於100 年1 月13日經新北市淡水區公所以上開函 文核備就任第11屆主任委員後，始將主任委員職務交接給繼 任主委林淑珍，在此之前，其仍以主任委員自居，並召開書 香大第公寓大廈99年度區分所有權人第二次大會會議，主張 當選第11屆主任委員（原審卷第50至52頁）；抑且，林燕雪 以書香大第管委會名義與劦翊公司簽訂系爭契約時，甲方欄 位除主任委員林燕雪外，尚有行政、安全、財務及採購委員
共同具名（原審卷第10頁反面），所蓋用之管理委員會印文 與林燕雪、林淑珍移交清冊上蓋用之印文相符而為真正乙節 ，均有第十一屆主任委員移交清冊可證，且為兩造所不爭執 （本院卷二第168 至169 頁、第181 頁）。則依上情，自足 使劦翊公司信賴林燕雪有代表書香大第管委會與其簽訂系爭 契約之權限，其主張：書香大第管委會應依民法第169 條前 段規定負表見代表授權人責任，系爭契約效力及於書香大第 管委會等語，應可信取。
②至書香大第管委會雖抗辯：呂春興為實際上以劦翊公司名義 與其簽訂系爭契約之人，且為書香大第社區住戶，曾參與區 分所有權人會議，並承包社區修繕工程，對林燕雪任期爭議 應有知悉，況社區住戶曾於99年8 月14日聯合於社區內張貼 聲明就系爭契約提出質疑，另由系爭契約簽訂日99年8月23 日為新北市淡水區公所不准核備林燕雪所為改選擔任第11屆 主任委員報備之同日，益徵呂春興非善意第三人，不成立表 見代理云云，而提出新北市淡水區公所（改制前臺北縣淡水 鎮公所）99年8月23日北縣○○○○0000000000號函、支付 證明單、地下室車位漏水針劑高壓注射估價、區分所有權人 大會通知單、照片（見照片上黃點處）及聲明書為佐（原審 卷第46至48頁、本院卷二第203至208頁）；然為劦翊公司所 否認（本院卷二第181頁）。查觀之上開支付證明單，係記 載呂春興於98年8、9月間曾以訴外人凡平企業社名義向書香 大第管委會請款或估價等內容，雖呂春興當時所載聯絡地址 位於書香大第社區所在之新北市○○區○○街00號6樓，然 此時間係早於簽訂系爭契約之99年8月23日一年前左右，則 呂春興對於林燕雪迄至99年6月30日即已任期屆滿而解任一 事，是否確實知悉，即非無疑。至上開區分所有權人大會開 會時間，依大會通知單所載則係在系爭契約簽約後之99年12 月12日，是自照片觀察，縱然當時呂春興有在場旁聽開會過 程，亦不足遽為認定呂春興在簽約當時已知悉林燕雪無代表 簽約之權限。至於社區住戶固有於99年8月14日聯合在社區 內張貼聲明書，就系爭契約提出質疑，然呂春興於簽約前曾 否閱得該聲明書而知悉林燕雪權限爭議一事，亦未據書香大 第管委會再舉證進一步為證明。至新北市淡水區公所雖於99 年8月23日以上開函文否准林燕雪所為改選擔任第11屆主任 委員之報備，惟細閱該函文受文者為書香大第管委會，且係 於系爭契約簽約後翌日即99年8月24日始送達於書香大第管 委會，亦有收文章足憑（原審卷第46頁下方處），依此函文 尚難遽認呂春興於簽約當時或之前已知悉林燕雪無代表權一 事。準此，書香大第管委會上開所陳，顯不足採。
③綜上，林燕雪固然已喪失主任委員權限而無權代表書香大第 管委會簽訂系爭契約，但劦翊公司乃善意信賴林燕雪仍具主 任委員身分，而有簽訂頂樓平台防水防漏系爭工程契約之代 表權，得類推適用民法第169 條前段規定而成立表見代表， 系爭契約效力自及於書香大第管委會，其自應受系爭契約之 拘束，洵堪認定。
㈡呂春興是否無權代理劦翊公司簽訂系爭契約？書香大第管委 會依民法第171 條撤回呂春興無權代理所為簽訂系爭契約之 法律行為，是否有理由？
⒈書香大第管委會抗辯：系爭契約書上劦翊公司印文並非真正 ，另劦翊公司係由呂春興代理簽訂系爭契約，呂春興並非公 司負責人或經理而為無權代理，爰以101 年4 月30日上訴理 由狀依民法第171 條規定向劦翊公司撤回簽訂系爭契約之意 思表示，系爭契約對書香大第管委會亦不生效力云云。 ⒉按無代理權人所為之法律行為，其相對人於本人未承認前， 得撤回之，民法第171 條前段固有明文。但適用本條規定前 提必須成立無權代理之情事。查系爭契約係以劦翊公司之名 義為契約當事人而簽訂，簽約時劦翊公司係由呂春興以代理 人地位出面與書香大第管委會議約之事實，有系爭契約書足 證（原審卷第9 至10頁）。雖呂春興於向書香大第管委會投 標時所提出委託代理授權書，其形式上真正為書香大第管委 會所否認（本院卷一第72、91頁）。惟查，劦翊公司法定代 理人張榮忠已到場陳稱：「（提示原證一工程合約書，上面 的大小章印文是否為劦翊公司的？）這是我們公司的章沒有 錯。」、「劦翊公司在北部沒有固定的辦公室，我們公司確 實有承攬本件工程。……系爭工程劦翊公司是委託呂春興全 權處理，呂春興不是我們公司的正式員工，……劦翊公司知 道有系爭工程可做時，就委託呂春興處理，但是是什麼時候 知道有這個工程可以做，確切的時間點不記得了。劦翊公司 委託呂春興處理系爭工程的開始接觸、之後的施工、驗收、 收款等事務。剛剛提示的大小章有交給呂春興，於簽約前交 給呂春興，簽約後有收回，……系爭工程的工人是從北部調 來的，是呂春興去調的。劦翊公司委託呂春興有給他報酬跟 管理費用，工人的錢是公司付的。」及「（上訴人即反訴原 告訴訟代理人林蔚芯律師問：系爭合約工程全部內容，你是 否全權授與呂春興，呂春興對於系爭工程的施作，劦翊公司 是否全部承認？）我已經提起這個訴訟，表示有全權授權呂 春興，也有承認呂春興的行為。」等語（本院卷二第247 頁 反面、第248 頁、第248 頁反面），而已明白表示系爭契約 書上所蓋用劦翊公司之印文為真正，及其有授與系爭契約簽
約之代理權與呂春興。是書香大第管委會上開抗辯，均不足 取。
⒊準此，呂春興既有權代理劦翊公司簽訂系爭契約，書香大第 管委會自無從依民法第171 條撤回其所為簽訂系爭契約之法 律行為，洵無疑義。
㈢書香大第管委會所為締約之意思表示，有無民法第88條第2 項、第92條當事人重要資格錯誤及詐欺之情事，其撤銷締約 之意思表示，是否生撤銷之效力？
⒈按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不 知事情，非由表意人自己之過失者為限。」「當事人之資格 或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示 內容之錯誤。」又上開撤銷權，自意思表示後，經過一年而 消滅，民法第88條及第90條分別定有明文。書香大第管委會 雖抗辯：其於系爭工程投標規格須知要求投標廠商須具有防 水防漏工程之營利事業登記證照，且應設於臺北縣市，劦翊 公司不具施作防水防漏工程之營業事項，且投標時隱匿其公 司登記於臺中縣大里市之事實，契約當事人資格明顯不符， 其得依民法第88條第2 項規定撤銷錯誤意思表示云云。惟查 ，系爭契約係於99年8 月23日簽訂，書香大第管委會卻遲於 原審始以100 年10月4 日答辯狀為撤銷之意思表示（原審卷 第41、43頁），已逾上開法條規定之一年除斥期間，所行使 本條規定撤銷權自不生效力，應堪認定。
⒉次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意 思表示，民法第92條第1 項前段亦有明文。本條所欲保護之 法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行 為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真 實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保 持錯誤者而言；至不真實之事實是否重要而有影響意思之形 成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係 為斷。且主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉 證之責任（最高法院56年台上字第3380號判例意旨、44年台 上字第75號判例意旨及100 年度台上字第858 號判決參照） 。查兩造各自提出頂樓防水工程投標規格須知（原審卷第53 、275 頁），記載並非一致，且互為他造否認其真正（原審 卷第148 頁、第288 頁反面）。而細繹兩造所提投標規格須 知，廠商資格均要求應為「防水防漏工程執照之合格廠商營 利事業登記證」，惟書香大第管委會所提之投標規格須知所 載廠商資格第2 點為「投標廠商實際營業地址須為臺北縣市 地區（其他外縣市不得參與投標）」（原審卷第53頁），至
於劦翊公司所提之投標規格須知同一點則記載：「投標廠商 實際營業地址須為臺灣各縣市地區」（原審卷第275 頁）， 是書香大第管委會抗辯其有限制廠商營業地址須在臺北縣市 乙節是否屬實，即難遽信。復查，兩造所提出之上開投標規 格須知，注意事項第⑵項均載明：「本次招標作業分為：① 先審查廠商資格，購買標單時（每份新臺幣200 元整）出示 經濟部公司執照正本營利事業登記證正本」（原審卷第53、 275 頁），足悉書香大第管委會在投標廠商購買標單時，必 已先核閱廠商出具之經濟部公司執照、營利事業登記證，而 可得知並確認各該廠商登記之營業地址及營業項目，是否合 於投標須知廠商資格要求。再依書香大第管委會所提系爭工 程開標紀錄（原審卷第166 頁）記載，於99年7 月31日下午 8 時開標當時，係由到場之管理委員審核廠商資格後，方決 定由最低標之劦翊公司得標。足見書香大第管委會在系爭工 程開標之前、開標當時，應已審查劦翊公司是否合於投標規 格須知要求之廠商資格。是劦翊公司主張：其未隱匿公司登 記於臺中市之事實，於購買標單時，當場已出示經濟部公司 執照及營利事業登記證正本，而無隱瞞或詐欺情事等語，足 堪信取。此外，書香大第管委會未再舉證證明劦翊公司於簽 約時有何隱匿公司登記地址及營業項目之情事，所為上開受 詐欺而為締約意思表示之抗辯，即無可採。
⒊綜此，書香大第管委會抗辯其得依民法第88條、第92條規定 撤銷所為訂立系爭契約之意思表示，不生撤銷之效力，系爭 契約仍有效存在，而得拘束兩造，洵堪認定。
㈣劦翊公司完成之系爭工程有無瑕疵？書香大第管委會抗辯其 得依民法第494 條、第495 條第2 項規定解除系爭契約，是 否有據？
⒈依民法第492 條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定 之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵 。」此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬 人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減 輕或免除其責任（最高法院100 年度台上字第848 號判決參 照）。又同法第493 條第1 項規定：「工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之。」及第494 條規定： 「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築 物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」。 ⒉書香大第管委會抗辯：系爭契約約定劦翊公司應採六層防水 隔熱施作工法，惟其並未依約定工法施作，且女兒牆亦未依
系爭契約第1 條約定施作整面牆面，更於系爭工程完成後之 100 年3 、4 月間，大樓樓頂開始出現牆面及地面表層剝落 、漏水現象，顯見具有重大瑕疵，爰以原審100 年10月4 日 答辯狀、本院101 年6 月13日上訴理由㈡狀通知劦翊公司於 鑑定完成三個月內修補瑕疵，逾期未修補則以該書狀依民法 第494 條、第495 條第2 項為解除契約之意思表示等語。劦 翊公司則否認系爭工程有瑕疵，並主張：縱有頂樓表層剝落 及漏水現象，亦屬在保固期限內應否予以修繕或補強工程之 問題，而以書香大第社區位處冬季東北季風海風吹襲最潮濕 之淡水地區，若有表層剝落或漏水現象亦不足為奇云云。 ⒊首查，兩造於系爭契約第1 條約定：「甲方（即書香大第管 委會）委任乙方（即劦翊公司）書香大第社區頂樓防水工程 一案，工程範圍十樓頂樓地面、女兒牆整面、水錶槽內外、 大樓透氣孔座內外、頂樓各棟四角處落水孔……」及第5 條 約定：「甲方義務至施工現場乙方配合驗收拍照存證。複合 式工法共五層，加強一層。完工五日後頂樓試水二日」（原 審卷第9 頁反面），已將劦翊公司施工範圍包括書香大第社 區頂樓地面及女兒牆整面等，及施工方法採複合式工法並加 強一層，共計施作六層等情詳予約定明確，兩造自應同受拘 束。再觀諸劦翊公司自行提出作為施工依據之勞保局複合式 PU防水隔熱施工法、底漆材料規格、屋頂防水工程總施工坪 數（原審卷第276 至277 頁、本院卷一第133 至135 頁）， 詳載第一層應使用防水強化型底漆，使新舊面完全接合；第 二層、第三層採丙烯瀝青PU，各以縱向、橫向施作，以達防 水功能；第四層、第五層則應使用防水隔熱面漆，亦各採以 縱向、橫向施作，俾達防水隔熱功能性（原審卷第276 頁） ，再對照系爭契約書上開約定，足見劦翊公司已認知其施作 方法所謂複合式工法五層至少應符合其提出之勞保局複合式 PU防水隔熱施工法要求。劦翊公司雖主張：上開勞保局複合 式PU防水隔熱施工法、底漆材料規格及屋頂防水工程總施工 坪數等文件，係其於投標時向書香大第管委會所購買者云云 。然此為書香大第管委會所否認，並抗辯：上開文件並非系 爭契約之附件，其僅同意作為鑑定之依據等語（本院卷二第 182 頁反面）。故上開防水隔熱施工法及底漆材料規格文件 所載施作方法及材料規格內容，難認係書香大第管委會對劦 翊公司所為之指示（民法第496 條規定參照）。 ⒋經本院囑託臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定 後，該公會出具鑑定報告書，於第十一點「鑑定結果及分析 」項下㈣記載：「現場會勘時將各棟已經損壞部分撕起後， 部分施工材料確實能分離出異質性材質二層（詳附件十，即
照片），其中第二、三層（下層）屬於防水層，第四、五層 （上層）屬於保護層，因為本案所採用之橡化瀝青防水膠XY -201屬於水性丙烯酸乳液與乳化瀝青改質而成（詳附件八之 【簡介】），此類防水層需要耐候性較佳之面漆作為保護層 ，但依附件頁2 「檢驗報告」中第二、三層與第四、五層之 伸長率比較，第二、三層之伸長率為900 ﹪，第四、五層之 伸長率為31﹪，兩者相差有29倍之多，若是防水層產生變形 （詳附件四之現況照片：2 ；3 ；30；34），則保護層將無 法承受相同變形而開裂，保護層開裂後就無法再保護防水層 ，進而造成防水層老化而損壞。現場會勘時『屋頂防水層』 留下許多鼓起氣泡及破裂防水層都是造成此種原因之證明， 由此可知鑑定範圍之屋頂防水施工材料並不適用。」及㈤記 載：「現場會勘時屋頂防水層已經產生許多鼓起氣泡及破裂 的防水層，且依十一、鑑定結果及分析㈣中顯示屋頂防水施 工材料並不適用，上述情形研判劦翊實業有限公司屋頂防水 層已經達到需要重作之程度，依臺灣省土木技師公會鑑定手 冊第三節損害修復單價表中塗佈型屋頂防水施工法之項目， 五、６『PU防水3 ㎜厚』單價為600 元/ ㎡，改善所需費用 計算如下：『PU防水3 ㎜厚』1,423 坪/0.3025 ×600 ＝ 2,822,479 元」；並作成結論及建議：「⑴經由鑑定單位現 場取樣後測得，第二層與第三層之總厚度介於0.4 ㎜～0.6 ㎜（詳表二）均不足1.5 ㎜，與劦翊實業有限公司提供之橡 化瀝青防水膠XY-201產品簡介（詳附件八）內容中【施工方 法】不符，由此證明鑑定範圍之屋頂防水因材料使用不足或 施作次數不足，而導致屋頂防水施工法不適用。⑵屋頂防水 施工材料之型錄（劦翊實業有限公司提供；詳附件八）附件 頁2 『檢驗報告』中第二、三層與第四、五層之伸長率比較 ，第二、三層之伸長率為900 ﹪，第四、五層之伸長率為31 ﹪，兩者相差有29倍之多，現場會勘時『屋頂防水層』留下 許多鼓起氣泡及破裂防水層都是造成此種原因之證明，由此 可知鑑定範圍之屋頂防水材料並不適用。⑶A 棟至I 棟屋頂 改善所需費用：採用『PU防水3 ㎜厚』改善所需費用為，新 臺幣貳佰捌拾貳萬貳仟肆佰柒拾玖元整」（外放鑑定報告書 第5 至6 頁）。堪認劦翊公司施作之系爭工程，因使用材料 不足及施作次數不足，另第二、三層與第四、五層各所使用 之施工材料伸長率相差過鉅，而造成現場防水層有多數鼓起 氣泡及破裂之結果，已達應重做之程度，而有重大瑕疵至明 。又：
⑴劦翊公司雖主張：土木技師公會指派之鑑定人林煥程、曹福 成土木技師，僅有土木工程專業，並無防漏工程鑑定專業云
云。惟查，臺灣省土木技師公會為兩造合意之鑑定機關（本 院卷一第161 頁正面及反面），且其所指派實施鑑定之林煥 程、曹福成土木技師係經依專門職業及技術人員高等考試技 師考試及格取得技師法所定土木技師資格，此情業有臺灣省 土木技師公會104 年3 月9 日（104 ）省土技字第1016號函 附技師證書、考試院網站摘錄資料可稽（本院卷二第269 頁 、第271 至273 頁）。次查，參諸內政部營建署84年11月10 日營署建字第21140 號函表示：依營造業管理規則第3 條規 定（已廢止），營造業指經營建築與土木工程等之營造廠商 ，又防水防漏工程係附著於建築土木構造物施工，為確保建 築土木工程整體施工品質及施工責任歸屬，防水防漏工程應 屬營造業經營範疇等情（本院卷一第99頁），足悉防水防漏 工程屬於土木工程之一環，土木技師公會指派之林煥程、曹 福成兩位技師既已取得技師法規定之土木技師資格，其等專 業領域除土木工程外，亦應包含防水防漏工程專業知能，自 有鑑定系爭工程瑕疵之能力。劦翊公司空言否認鑑定機關土 木技師公會指派之技師有鑑定防水防漏工程之資格云云，委 無足取。
⑵劦翊公司再主張：土木技師公會僅在書香大第社區A 、F 、 I 棟各採取一個樣本，抽樣數量、結果無法代表實際狀況， 且無一定標準及程序，完全依賴鑑定人主觀，鑑定方法難稱 嚴謹，該採樣方式未經其同意，且捨未遭到破壞之防水層而 僅採取已經開裂且老化損壞之部分，採樣不確實、取樣方法 錯誤云云。惟查，土木技師公會於接受本院鑑定囑託後，先 訂於102 年8 月11日上午10時會同兩造至系爭工程所在之書 香大第社區現場初勘，有臺灣省土木技師公會102 年8 月2 日（102 ）省土技字第3463號函可稽（本院卷二第40頁）， 再訂於102 年12月20日與兩造會勘，亦有臺灣省土木技師公 會102 年12月4 日（102 ）省土技字第5699號函及會勘紀錄 表足佐（本院卷二第63頁、鑑定報告書附件二、三第2-01、 3-01頁），依會勘紀錄表會勘概述第一點記載，該取樣業經 會同兩造辦理，是劦翊公司主張有未經其同意而取樣之情事 云云，自難採信。又鑑定機關採樣方式部分係將尚未脫落之 防水層剝取，有照片足稽（外放鑑定報告書第4-21及4-22頁 照片編號40、41）。再依鑑定報告第十一點「鑑定結果及分 析」㈠之說明，鑑定人於現場會勘時，係隨機將各棟已經損 壞部分依不同類別現況進行取樣，部分施工材料確實能分離 出異質性材質二層，其中第二、三層（下層）屬於主要防水 層，第四、五層（上層）屬於防水保護層，A 棟取樣為可分 離上、下層之樣本，F 、I 棟取樣為不可分離之樣本，均為
附著修補水泥砂漿層之完整斷面等語（外放鑑定報告書第4 頁），已詳述其取樣方法之決定及僅採取A 、F 、I 棟三棟 樣本之理由。併參諸土木技師公會上開104 年3 月9 日函文 說明二所載：「鑑定過程為了避免取樣破壞，造成系爭建築 物漏水問題加劇，故取樣原則為隨機抽取已經嚴重破損之A 、F 、I 施作區域，塗布型防水層之厚度檢測需採樣最薄位 置，亦即防水施工全區，均需達到施工規範要求之最小防水 層厚度，因為施作面若不平整時將造成防水層過薄而降低防 水效果之情形，所以防水層取樣均以最薄、最脆弱的位置為 主」等語（本院卷二第269 頁）。足見土木技師公會已依現 場不同現況、損壞類別取樣，且採隨機取樣方式，另之所以 採樣最薄防水層位置，係因考量全區防水層之施作厚度均應 符契約約定厚度，否則無法達防水之預定目的。又上開取樣 樣本，既有部分係自尚未脫落處取下，可見剝離時間未久， 亦難認有經外力二度破壞之情形。準此，劦翊公司質疑鑑定 機關取樣方法錯誤，並主張防水層最薄處厚度一定小於平均 厚度，乃邏輯上之必然云云，均不足採。
⑶劦翊公司另主張：系爭工程所使用之XY-201防水漆經廠商自 行送SGS 檢驗，防水膜比重為1.30，足見鑑定報告以瀝青材 料比重認定XY-201防水漆比重同為0.95至1.10，且換算防水
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