臺灣高等法院刑事判決 104年度重上更㈠字第29號
上 訴 人
即 被 告 汪岱嘉原名汪耀文
羅時星
上列上訴人即被告等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院99
年度訴字第1023號、100 年度訴字第34號、第356 號、第795 號
、102 年度訴字第393 號、第431 號、第572 號、103 年度訴字
第162 號，中華民國103 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第17088 號、99年度偵字第
4211號、第11317 號、14176 號、第14258 號、第15259 號、第
20688 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號1 、2 部分撤銷。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑柒月。乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○（原名汪耀文）假借按摩之名，行經營色情行業之實 ，於民國99年3 月間，與乙○○出資各半合夥經營「金讚養 生館」（址設桃園縣八德市○○路0 段000 號），由甲○○ 任該館實際負責人，綜理館內所有業務，並推由乙○○擔任 該養生館之登記負責人，渠等二人共同基於意圖使女子與他 人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，以店方（包 含甲○○與甲○○之合夥人）抽取交易所得中四成，店內小 姐分得六成方式，容留店內已成年之越南籍小姐黃清紅、黃 美姮與不特定男客為半套之猥褻性服務以營利之行為。嗣於 99年3 月27日晚間9 時許，員警黃源平及朱崇瑋喬裝男客至 該店，由黃清紅為朱崇瑋服務、黃美姮為黃源平服務，並引 領黃源平、朱崇瑋至2 樓包廂內；其中黃美姮於按摩期間不 斷發出類似性愛過程中所發出的呻吟聲挑逗黃源平，並告知 黃源平該店有分一般按摩（1 小時新臺幣【下同】1200元） 及加上半套之按摩服務（須再加300 元），黃源平表示願意 加錢接受半套服務，黃美姮即一邊為黃源平打手槍，一邊加 大呻吟聲，黃源平即表明身分；而黃清紅先答應為朱崇瑋按 摩生殖器，價格為原本正常按摩的2 小時1200元上再加300 元，但因該店人手不足，黃清紅途中一再至1 樓察看，於黃 清紅甫欲為朱崇瑋進行打手槍服務時，即為在外支援之員警 入內查獲，並扣得店內帳冊3 本、非本案犯罪所得之流動周 轉現金3200元、估價單14張等物。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局、中壢分局、桃園分局報請 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項 亦有明文。當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均同意做為證據（本院卷第59頁 反面）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，認均具有證據能力。
二、又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並非公務 員違背法定程序所取得，且當事人均未主張排除其證據能力 ，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之 情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均就上揭犯罪事實坦承不諱（本院 卷第59頁、第70頁），並有下列證據可以佐證： ㈠案發時喬裝男客之員警黃源平於偵訊時及原審審理時結證略 以：因有民眾檢舉，故由桃園縣政府警察局八德分局四維派 出所規劃勤務，由伊與警員朱崇瑋喬裝男客至該店查訪，進 入店內時該店並無櫃臺小姐，是兩名看起來像是按摩小姐的 越南籍女子和伊等接洽，並分別引領伊等至包廂，其中一位 為伊服務的越南籍女子黃美姮一邊與我聊天、一邊幫伊做一 般正常的按摩，她在按摩到胸部時就有發出一些挑逗、呻吟 的聲音，感覺是要讓男客感到興奮，所以約按摩20分鐘至她 按摩到伊大腿時，伊就問她如何計費，她說有分普通按摩即 2 小時1200元，如有打手槍特別服務的話要再加300 元（她 回答時她的手伸進伊內褲裡），伊表示願意加錢接受特別服 務後，她就幫伊按摩生殖器，打手槍的時候因為要使伊快點 射精，她就呻吟的更激烈，伊就直接表明身份等語（99偵 11317 卷第46，原審卷二第111 至117 頁）。 ㈡喬裝男客之員警朱崇瑋於偵訊時及原審審理時結證略以：因 有聽聞金讚養生館有從事撫摸陰莖的色情按摩，之前伊自己 也有去探訪過一次，在派出所安排這次勤務後，伊於99年3 月27日晚間9 時許喬裝男客至該店，店內小姐黃清紅引領伊
進2 樓包廂，另一名小姐黃美姮則引領黃源平至包廂，當天 店內小姐只有她們2 人。因為伊先前去過一次，黃清紅認為 伊是熟客，一開始就說要幫伊按摩生殖器，價格是2 小時12 00元，半套再加300 元變1500元，但她很忙一直跑上跑下很 多次，她過來包廂時就會幫伊按摩，聽到樓下有聲音又跑去 樓下，所以伊的部分幾乎沒按到，因為黃源平那邊的小姐有 按到他的生殖器，且他有錄影錄到，伊等才查緝等語（原審 卷二第117 至122 頁）
㈢證人黃美姮於警詢中則證稱述略以：當時有2 名客人要至店 內按摩，黃清紅請伊幫其中一位客人服務，伊上去就幫客人 指壓、油壓，然後就幫客人進行半套打手槍服務，伊有向該 客人說打手槍要加收300 元，故按摩及打手槍費用合計1500 元，後有一名制服員警進房表明身分來意等語（99偵11317 卷第17頁）。
㈣證人黃清紅於警詢中證述略以：當天2 名客人進入店內時， 由伊接待，伊再請黃美姮來服務其中一位客人，伊先與伊的 客人聊天，他先趴著，後來伊請他轉身幫他按摩，客人就請 伊作半套性服務，伊向他說半套需另收取300 元，當伊正要 開始進行半套打手槍時為警查獲。伊是徒手幫客人打手槍， 有時伊會主動詢問客人，客人有時也會問伊有無半套服務， 伊幫客人做半套1 次收取300 元等語（99偵11317 卷第11至 12頁）。
㈤又原審勘驗警員黃源平所錄之現場錄影，有勘驗筆錄可稽（ 原審卷二第139 至142 頁），確見黃美姮為喬裝男客之員警 黃源平加價按摩生殖器之內容。另依上開原審勘驗筆錄，亦 可見金讚養生館包廂隔音甚差，只需提高音量，不同包廂之 人亦得對話談笑，惟黃清紅、黃美姮卻肆無忌憚在包廂內為 男客為半套性服務，尖叫、笑鬧，並為大聲發出類似性交時 之呻吟聲，顯然該店以此半套服務為慣習，而得經營者即被 告2 人之同意。
㈥綜上各情以觀，被告2 人關於合資所營金讚養生館於上揭時 間圖利容留黃美姮、黃清紅從事猥褻行為之事實至堪認定， 應依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第231 條第1 項條文中所謂之「容留」，係指收容留 置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所是，而「媒介」則 係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374 號、第4431號判決意旨參照），而顧客與受引誘、容留、媒 介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問。再容 留、媒介在本質上並不完全相同，如先為媒介後而為容留，
在法律評價為實質上一罪，媒介為低度行為應為容留之高度 行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第4826號、 第1796號判決意旨參照）。從而刑法第231 條所規定媒介與 容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立， 惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行 為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之 行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第 2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。核被告甲 ○○、乙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利 容留猥褻罪。被告甲○○、乙○○意圖使女子與他人為猥褻 行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，均不 另論罪。其等有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。再 刑法第231 條第1 項前段之罪，係規定於妨害風化罪章，該 條所保護之法益，為社會之善良風俗。至於被引誘、容留或 媒介與他人為性交或猥褻行為之男女，其個人法益並非直接 侵害對象。因之，行為人意圖使男女與他人為性交或猥褻之 行為，而容留或媒介以營利，其同時、同地以一容留或媒介 之行為，使二以上之男女與他人為性交或猥褻之行為，仍祇 成立一罪，不能以容留或媒介之人數，定其罪數。是雖「金 讚養生館」同時經警查獲店內服務小姐黃清紅、黃美姮二人 ，被告2 人固有複數圖利容留猥褻之對象，然仍應僅論以一 罪。
㈡另查被告甲○○曾於95年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地 方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以95年度簡字第560 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定，於95年4 月27日易 科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本 院卷第193 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、原審詳查後，就其附表二編號1 、2 ，即被告甲○○、乙○ ○共同圖利容留猥褻（金讚養生館之黃清紅、黃美姮）部分 ，以被告甲○○、乙○○所犯刑法第231 條第1 項前段圖利 容留猥褻罪等犯行均事證明確，認被告甲○○、乙○○二人 所犯兩罪應依數罪併罰，分別予以論罪科刑，固非無見。惟 ：㈠按有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相 適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。又刑法 第231 條第1 項前段之罪，係意圖使男女與他人為性交或猥 褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，為其犯罪構成要件 。所稱引誘，係指男女初無與他人性交或猥褻之意，因犯罪 行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。所謂容留，係指供
給性交或猥褻者之場所。二者犯罪形態，尚屬有別。原判決 事實欄關於構成要件事實係記載，由員警黃源平等二人喬裝 之男客至被告2 人所營金讚養生館後，分由被告2 人容留之 黃清紅等二人分別引領至該館二樓包廂內，為猥褻之性交易 ，被告2 人有對黃清紅等二人共同供給猥褻者場所之容留行 為。惟其理由欄則載述：如其附表二編號1 、2 所示犯行， 在時間差距上可以分開，「引誘之對象」亦不同人，在刑法 評價上，各具獨立性，應係犯意不同，自應依數罪併合處罰 等由，又認黃源平等二人至「金讚養生館」，黃清紅等二人 引領至該館二樓包廂內為猥褻行為，時間不同，且上訴人二 人有引誘之行為。其事實之認定與理由之說明，不相適合， 有判決理由矛盾之違法。㈡刑法第231 條第1 項前段之罪， 係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良 風俗。至於被引誘、容留或媒介與他人為性交或猥褻行為之 男女，其個人法益，並非直接侵害對象。因之，行為人意圖 使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利，其同時、同地以一引誘、容留或媒介之行為，使二以 上之男女與他人為性交或猥褻之行為，仍祇成立一罪，不能 以引誘、容留或媒介之人數，定其罪數。被告2 人提起上訴 指摘原審其附表二編號1 、2 應依集合犯僅論以一罪，且其 等均已於本院前審坦認犯行，量刑基礎已有變更，請求從輕 量刑云云，所指彼等所犯刑法第231 條第1 項前段之罪係集 合犯，雖無理由，然原判決其附表二編號1 、2 部分既有前 揭事實、理由相矛盾，及法律適用違誤等可指之瑕疵，自應 由本院將原判決關於該部分撤銷改判。
四、爰審酌被告2 人不思循正途謀生，以經營按摩名義從事容留 猥褻之行為並居中牟利之犯罪動機、目的，所採犯罪手段敗 壞社會善良風氣、物化女性身體以為招客牟利，所為實無足 取，並審酌被告甲○○、乙○○任金讚養生館之負責人、出 資者之分工情形；被告甲○○前已曾因98年2 月27日、98年 3 月10日在其擔任負責人之艾亞養生館（址設桃園縣龜山鄉 ○○路000 號）容留、媒介店內小姐為半套性交易，而經本 院以99年度上訴字第3367號分別判處有期徒刑4 月、4 月， 再由最高法院以100 年度台上字第3390號判決上訴駁回確定 ；復與被告乙○○於99年1 月26日在其等所營之常春健康館 容留店內小姐黎美莊為半套性交易為警查獲（被告甲○○、 乙○○各經判處有期徒刑5 月、4 月，業據最高法院104 年 台上字第3194號判決駁回上訴確定）等素行，詎仍再為本案 犯行，暨被告2 人圖利容留猥褻黃清紅、黃美姮2 人之情節 、牟得不法利益暨犯行所生之危害，嗣均已坦承犯行等一切
情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告乙○ ○部分諭知易科罰金之折算標準。至扣案帳冊3 本、現金 3200元、估價單14張等物，現金部分無證據證明確係該次性 交易之所得，僅係店內扣得周轉之零用金；而潤滑液、衛生 紙等物品並非供為本件犯罪所用，又非違禁物，爰不另為沒 收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第47條第1項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 郭雅美
法 官 許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖艷莉
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日