臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一八六號
原 告 乙○○
訴訟代理人 陳適庸律師
複 代理人 吳原智 住
被 告 甲○○ 住
訴訟代理人 林清漢律師
右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
㈠聲明：⑴確認被告對原告所有不動產抵押債權新台幣（下同）一百五十八萬九 千元不存在。
⑵ 鈞院八十九年度民執字第八三四二號拍賣抵押物執行程序應予撤銷 。
⑶附表所列桃園縣桃園地政事務所登記字號字第０２２０７５號抵押權 登記應予塗銷。
㈡陳述：
⑴訴外人塗銘洲於民國八十七年間曾向被告商借新台幣（下同）一百一十四萬 二千四百元，並預先簽發借據二張（下稱系爭借據）予被告，詎被告竟未能 依約給付上開借款，且亦未返還訴外人塗銘洲。 ⑵被告係經營六合彩大家樂簽賭為業，早於八十七年間即不斷以其能預測搖獎 號碼云云，邀約訴外人塗銘洲簽賭，訴外人塗銘洲因一時貪念遂加以簽注， 簽賭後雖或有小贏，但仍積欠被告鉅額之賭債，被告遂要求訴外人塗銘洲簽 發本票（下稱系爭本票），並與系爭借據以當時訴外人塗銘洲所有如附表所 示之不動產設定最高限額二百四十萬元抵押權。 ⑶訴外人塗銘洲於八十八年十二月二十三日將其所有如附表所示之不動產贈與 轉讓與原告，而被告亦於八十九年六月一日以系爭本票及借據為憑聲請拍賣 抵押物裁定，並查封原告所有如附表所示之不動產。 ⑷按消費借貸契約，核其性質係屬要物契約，必待借用物實際交付，始生消費 借貸之效力；本件被告與訴外人塗銘洲間雖有消費借貸之約定，但被告並未 實際交付借用物，自不生消費借貸之效力，罔論清償債務云云。且「法律行 為，有背於公共秩序善良風俗者，無效」民法第七十二條定有明文；賭博所 生債務依上開規定，自屬無效；而主債務既屬無效，則為主債務擔保之系爭 抵押權，依抵押權從屬性之法理及民法第七百六十七條之規定，亦已不存在 應為塗銷。
⑸又「執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立 或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提 起異議之訴」，強制執行法第十四條第二項定有明文，被告據以聲請強制執
行之執行名義係拍賣抵押物裁定，拍賣抵押物裁定並無與確定判決同一之效 力，而被告之抵押債權及抵押權均於取得拍賣抵押物裁定前即不成立，已如 前述，是應撤銷 鈞院八十九年度民執字第八三四二號拍賣抵押物之執行程 序。
㈢證據：提出六合彩宣傳單乙份、被告手抄之六合彩簽注方法乙紙、訴外人塗銘 洲與被告間賭金會算單九紙、土地及建物登記謄本各乙份（以上均為影 本）為證；並聲請訊問證人謝豐錫。二、被告方面：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⑴本件被告與訴外人塗銘洲於民國八十七年五月七日就附表示所示之不動產設 定最高限額二百四十萬元之抵押權，當時設定義務人為訴外人塗銘洲，債務 人同為訴外人塗銘洲。按票據為無因證券，除票據之取得，係出於惡意者之 外，其原因關係之抗辯，僅存在於票據債務人與直接之前手之間，票據法第 十三條定有明文。本件原告既非票據債務人，原告以交付票據之原因關係， 主張票據債權不存在，顯無理由。
⑵原告主張系爭借據（計一百一十四萬二千四百元）並未給付訴外人塗銘洲， 然系爭借據中其中一紙面額五十八萬二千四百二十元，係訴外人塗銘洲於分 別於下列時期向被告所借：
①八十七年五月十八日借五萬五千五百二十元。 ②八十七年五月二十八日借八萬元。
③八十七年六月二日借八萬六千三百元。 ④八十七年六月八日借十一萬三千四百元 。
⑤八十七年六月十三日借二十四萬七千二百元。 當時訴外人塗銘洲分別簽發下列本票予被告： ①票號２７６２０７，發票日為八十七年五月十八日，金額為五萬五千五百 二十元，未載到期日。
②票號２７６２０２，發票日為八十七年五月二十八日，金額為八萬元，到 期日為八十七年七月二十日。
③票號２７６２１１，發票日為八十七年六月二日，金額為八萬六千三百元 ，到期日為八十七年七月二日。
④票號２７６２０３，發票日為八十七年六月八日，金額為十一萬三千四百 元，到期日為八十七年七月八日。
⑤票號２７６２０８，發票日為八十七年六月十三日，金額為二十四萬七千 二百元，到期日為八十七年七月十三日。
被告為保全證據另令訴外人塗銘洲簽立合計金額五十八萬二千四百二十元之 借據。
⑷系爭借據中另一紙面額五十五萬九千九百元之借據（誤載為五十五萬九千九 百八十元）係訴外人塗銘洲分別下列時期向被告所借： ①八十七年六月二十五日借二十三萬二千九百元。
②八十七年七月二日借三十二萬七千元 。
當時訴外人塗銘洲分別簽發下列本票予被告： ①票號２７６２０６，發票日為八十七年六月二十五日，金額為二十三萬二 千九百元，到期日為八十七年七月二十五日。
②票號２７６２１６，發票日為八十七年七月二日，金額為三十二萬七千元 ，到期日為八十七年八月二日。
被告為保全證據另令訴外人塗銘洲簽立合計金額據五十五萬九千九百元之借 據。
⑸綜前述訴外人塗銘洲共向被告借款一百一十四萬二千四百元，並簽發七紙本 票及二紙借據予被告，原告空言否認不足採信。 ⑹系爭本票中一紙面額四十四萬六千六百元之本票，被告否認為賭債。原告所 提六合彩宣傳單非被告所製作，手抄之六合彩簽注方法亦非被告所寫。縱退 一步言，亦不足以證明被告與訴外人塗銘洲之間存有原告指摘之賭博行為。 又部分往來紀錄，被告否認真正，且所附紀錄無非與本件之任何憑據及金額 相符，為原告卸責之詞。
⑻另本件原告與訴外人塗銘洲為夫妻關係，二人基於同謀圖卸債責之意思聯絡 ，於八十九年一月二十日，先由訴外人塗銘洲將系爭房地贈與原告所有，再 由原告以所有權人身分提起本件訴訟，核其根本用意，即在脫避債責而已。 ㈢證據：提出本票影本乙紙為證。
三、本院依職權調閱本院八十九年度民執字第八三四二號執行案卷。 理 由
一、按執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅 或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴 」，強制執行法第十四條第二項定有明文，所謂之「債務人」即被強制執行者。 本件被告據以聲請強制執行之執行名義係准許拍賣抵押物之裁定，係對物之執行 名義，而原告既為系爭抵押物之所有權人，即為前述所稱之被強制執行者，依法 自得依前開法條之規定提起本件訴訟，合先敘明。二、次按受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用公開法庭之形式行 之：．．．三整理並簡化爭點。．．．。當事人就其主張之爭點，經依第一項第 三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩同意變更，或因不可歸責於當事人之 事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一第 一項及第三項分別定有明文。經查，本件於本院八十九年十月六日行言詞辯論時 ，曾向原告行使闡明權後原告訴訟代理人稱「借據與本票都是賭債」（見八十九 年十月六日言詞論筆錄），是本件爭點應已經簡化為「賭債」，依前開法條之規 定，兩造自應受其拘束。
三、本件原告起訴主張被告所持有訴外人塗銘洲簽發之系爭七紙本票及借據，合計金 額一百五十八萬九元之債權係六合彩賭博之不法給付，並否認兩造間有借貸關係 等語；被告則以：否認七紙本票之票據關係為賭債，並辯稱確實有交付金錢予訴 外人塗銘洲等語，資為抗辯。
四、被告據以聲請拍賣抵押物之裁定所憑之債係系爭七紙本票及借據為訴外人塗銘洲
所簽發，業據被告提出為原告所不爭執其真正之系爭本票及借據為證，且原告亦 承認，自堪信為真實。原告雖主張系爭本票及借據之原因關係為賭債，然為被告 所否認，兩造並對何造應負舉證責任有所爭執，故本件首應審究者，乃係兩造之 上開主張，應由何造負舉證責任，查：
⑴按支票為無因證券，執票人行使支票上之權利，就其如何取得該支票之原因事 實，毋庸負舉證之責，而票據債務人就自己與執票人間所存直接抗辯之事由， 固非不得執以對抗執票人，惟關於該直接抗辯之事由，依民事訴訟法第二百七 十七條規定，應由為此抗辯之票據債務人負舉證責任（最高法院六十四年台上 字第一五四０號判例、同院七十二年台上字第一九四一號、七十四年台上字第 一四五號、七十八年台上第一七０五號判決參照）。 ⑵本件原告主張本票之票據原因關係為賭債或不法原因之給付，係主張有權利障 礙要件之事實存在，揆諸前開說明，自應由原告就賭債或不法原因之給付之事 實，負舉證責任，被告雖嗣後稱兩造間之原因關係確為借貸，惟兩造間對於系 爭本票之原因關係是否為借貸，既有爭執，則被告自無須就有交付借款之事實 ，負舉證責任，應屬無疑。故本件自應由原告就其所抗辯兩造間之票據原因關 係為賭債或為不法原因之給付，負舉證責任。五、次查，原告主張兩造間之票據原因關係為賭債或不法原因之給付，固據其提出被 告手抄之六合彩簽注方法、訴外人塗銘洲與被告間之結算單，並舉證人塗銘洲、 謝豐錫為證。然查：
⑴證人塗銘洲證稱：「我在八十七年四、五月起向被告簽六合彩，一期有時簽四 、五萬，有時簽十幾萬，將房子設定二百四十萬元，最高不得超過二百萬元， 一星期結算一次以簽本票方式給，他我共簽了七張本票他給，他積欠一百萬元 左右，我開三十萬元支票給他有兌現，現欠被告一百六十八萬三千四百元，我 還因積欠簽六合而簽借據給，他一張五十八萬二千四百二十元，一張是五十五 萬九千九百八十元」等語（見本院八十九年十一月七日言詞辯論筆錄），證人 塗銘洲與原告係年妻，關係密切，且其為本件債務之真正債務人，所為證言是 否真實，尚非無疑。另證人謝豐錫證稱：「我是透過塗銘洲才認識被告，後來 常去塗之公司喝茶，因我曾簽過六合彩，塗告知被告可不用付現即可簽，我向 被告求證後，被告告訴我說：因塗有土地設定抵押，我簽之部分帳可先算在塗 身上，因我簽的金額小，且我只簽了一、二，我也有簽面額二萬元本票五張給 被告，目前尚未償還」等語（見本院八十九年十一月七日言詞辯論筆錄），縱 所言非虛，至多亦僅能證明證人被告有經營六合彩簽賭之情事及其確向被告簽 賭六合彩，及因簽賭六合彩曾簽發票據予被告而已，尚不足以據此此推論本件 系爭七紙本票之原因關係為賭債或基於不法原因而交付。 ⑵再者，原告提出之所謂六合彩簽注方法及結算單等字條記載：「一、如雙方未 相欠，任何一方有權要求終止此遊戲，決無怨言．．．三、乙方給甲方限額１ ５０萬。四、限額滿時次日甲方須一次現金付清後，才可下注，甲方無怨言。 ．．．。五、甲方不可二期以上未下注，否責（則之誤）乙方有權處理甲方資 產．．」云云，文意不明，即使能證明被告與證人塗銘洲確因賭債而以票據清 算賭債，亦不能證明系爭本票確因清償賭債而簽發，綜合前述，原告尚不能證
明系爭七紙本票係因清償賭債而簽發。
⑶綜上，本件原告舉之據，均無法證實本件系爭七紙本票之原因關係為賭債或基 於不法原因，此外原告復無舉證以實其說，其前開所為主張，自難採信。六、從而，本件被告所持有系爭本票債權既尚存在，則被告據以為債權憑證依法向本 院聲請拍賣抵押物裁定並聲請對原告強制執行，於法尚無不合。原告起訴請求確 認系爭本票債權不存在，並請求撤銷本院八十九年度民執字第八三四二號所為之 強制執行程序，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於本件為判決之基礎均屬無礙， 爰不予一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 林淑鳳
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日~B書 記 官 楊文雄