臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第44號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林佩瑜
（現於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）
陳國安
共 同
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院103年度原訴字第40號，中華民國104年8月11 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15045
號、第16456號、第17839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林佩瑜有下列前科及執行情形：
㈠於民國96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度審訴 字第1288號判處有期徒刑7月確定。
㈡於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第 1876號分別判處有期徒刑8月、2月，應執行有期徒刑9 月確 定。並與前述徒刑接續執行，於99年10月3 日縮刑期滿執行 完畢（原審誤載為於99年8月26日執行完畢，應予更正）。二、林佩瑜猶不知悔改，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意或轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列之犯 行：
㈠於附表一編號1至3、7至10 所示之時間、地點，以附表一編 號1至3、7至10 所示之價格，分別販賣甲基安非他命予黃旭 輝、李振邦、陳文保及許清水等人。
㈡於附表一編號4至6所示之時間、地點，以附表一編號4至6所 示新臺幣（下同）2 萬元之價格，原價轉讓海洛因予陳國安 。
三、陳國安基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，或轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，分別為 下列之犯行：
㈠於附表二編號1至17、19至29、34至53 所示之時間、地點， 以附表二編號1至17、19至29、34至53 所示之價格，分別販 賣海洛因或甲基安非他命予李振邦、黃木統、羅煜翔、宋迪 軒、盧偉杰、張文卿、黃旭輝等人。
㈡於附表二編號18、31至33所示之時間、地點，以附表二編號 18、31至33所示1,500元或1,000元之價格，分別以原價轉讓
甲基安非他命予黃木統、鄭翔；另於附表二編號30所示之時 間、地點，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予楊忠榮。四、嗣於103年7月9日下午3時許，經警在桃園縣中壢市（現改制 為桃園市○○區○○○路000巷00弄00號8樓之1 拘提林佩瑜 ，並扣得如附表三所示之物；另於同日上午11時35分許，在 桃園縣中壢市○○路000 號拘提陳國安，並在該處及桃園縣 中壢市○○路00號8樓之14 扣得如附表四所示之物，而查悉 上情。
五、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣（改制為桃 園市）政府警察局桃園分局移送偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
上訴人即被告林佩瑜、陳國安及其等辯護人對於本判決所引 用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷 第67頁反面、第87頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力 說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1 項、第2項亦有明文規定。本件被告林佩瑜、陳國安2人及其 等辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外 陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告等及其等辯護人 到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之 證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告等已有將該 等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未 見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認 為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告等及其等辯護人辨識而為合法調查，自均得 作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠被告林佩瑜部分：
⒈附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命予黃旭輝部分，業 據被告林佩瑜於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理 時坦承不諱（103年度偵字第15045號偵查卷第3 宗〈下稱 第15045號偵3卷〉第151頁反面至第153頁、第168 頁、原 審卷第49頁、第119頁、本院卷第71頁、第90 頁反面）， 核與證人黃旭輝於偵查中證述之情節大致相符（第 15045 號偵3卷第35 頁），並有此部分相關之通訊監察譯文在卷 可稽（第15045號偵3卷第151頁反面至第153頁），並有行 動電話0000000000號（含SIM卡）1支扣案可資佐證。足見 被告林佩瑜此部分任意性之自白，核與事實相符，堪以採 信。
⒉附表一編號4至6所示以2 萬元之原價轉讓海洛因予陳國安 部分，業據被告林佩瑜於偵查、原審及本院準備程序與審 理時自白不諱（第15045號偵3卷第169頁、第170頁、原審 卷第49頁、第119頁、本院卷第71頁、第91 頁），核與證 人陳國安於警詢中證述之情節大致相符（第15045號偵3卷 第6頁反面、第8頁、第9 頁），並有此部分相關之通訊監 察譯文在卷可稽（第15045號偵3卷第6頁反面、第8頁、第 9頁），且其中就附表一編號6部分，並有行動電話000000 0000號1支（含SIM卡）扣案可資佐證。足認被告林佩瑜此 部分任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
⒊附表一編號7 所示販賣甲基安非他命予李振邦部分，業據 被告林佩瑜於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時 坦承不諱（第15045號偵3卷第159頁反面、第171頁、原審 卷第49頁、第119頁、本院卷第71頁、第90 頁反面），核 與證人李振邦於警詢中證述之情節大致相符（第15045 號 偵1卷第152頁），並有此部分相關之通訊監察譯文在卷可 稽（第15045號偵1卷第150頁至第152頁）。足見被告林佩 瑜此部分任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。 ⒋附表一編號8、9所示販賣甲基安非他命予陳文保、許清水 部分及附表一編號10所示販賣甲基他命予陳文保部分，業 據被告林佩瑜於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理 時自承不諱（第15045號偵3卷第161頁、第171頁、第1504 5偵4卷第130頁、第131頁、原審卷第49頁、第119 頁、本 院卷第71頁、第90頁反面），核與證人陳文保、許清水於 警詢、偵查中證述之情節大致相符（第15045號偵4卷第11 1頁反面、第115頁反面、第122頁至第124頁），就附表一 編號10部分，並有相關之通訊監察譯文在卷可稽（第1504 5號偵3卷第160 頁）。足認被告林佩瑜此部分任意性之自
白，核與事實相符，足以採信。
㈡被告陳國安部分：
⒈附表二編號1至15 所示販賣海洛因、甲基安非他命予李振 邦部分，業據被告陳國安於警詢、偵查、原審及本院準備 程序與審理時坦承不諱（第15045號偵1卷第78頁反面、第 82頁、第83頁、第84頁反面至第90頁、第15045偵2卷第11 9頁至第124頁、原審卷第56頁、第119頁、本院卷第74 頁 反面、第94頁反面），核與證人李振邦於警詢中證述之情 節大致相符（第15045號偵1卷第128頁至第130之1頁、第1 33頁至第138頁、第140頁至第143 頁），並有此部分相關 之通訊監察譯文在卷可稽（第15045號偵1卷第78頁、第80 頁、第81頁、第82頁、第84頁反面、第85頁至第88頁、第 89頁反面、第90頁），且就附表二編號14、15部分，並有 行動電話0000000000號行動電話1支（含SIM卡）扣案可資 佐證。足見被告陳國安此部分任意性之自白，核與事實相 符，堪予採信。至公訴意旨認被告陳國安係於103年2月17 日下午4時29分許於附表二編號4所示之地點販賣海洛因1, 000 元予李振邦云云，惟根據卷附被告陳國安持用之行動 電話0000000000號與李振邦持用之行動電話0000000000號 通訊監察譯文所示（第15045號偵1卷第81頁反面），李振 邦於103年2月17日下午2時20 分許向被告陳國安表示其已 抵達，而李振邦於警詢中亦證稱：該次交易時間係103年2 月17日下午2時29分許等語（第15045號偵1卷第130頁）。 是被告陳國安就附表二編號4 所示犯行之交易時間，應更 正為103年2月17日下午2時29分許，併予敘明。 ⒉附表二編號16至19所示販賣甲基安非他命、轉讓甲基安非 他命之禁藥予黃木統部分，業據被告陳國安於警詢、偵查 、原審及本院準備程序與審理時自白不諱（第15045號偵1 卷第97頁、第98頁、第99頁反面、第15045偵2卷第128 頁 、第129頁、原審卷第56頁、第119頁、本院卷第74頁反面 、第75頁、第94頁反面、第95頁），核與證人黃木統於警 詢及偵查時證述之情節大致相符（第15045號偵1卷第 164 頁反面、第166頁、第15045偵2卷第26頁、第27 頁），並 有此部分相關之通訊監察譯文在卷可稽（第15045號偵1卷 第96頁、第97頁、第99頁），且就附表二編號17至19所示 犯行，並有行動電話0000000000號1支（含SIM卡）扣案可 資佐證。足認被告陳國安此部分任意性之自白，核與事實 相符，足堪採信。
⒊附表二編號20至29所示販賣海洛因予羅煜翔部分，業據被 告陳國安於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時自
承不諱（第15045號偵1卷第101頁、第102頁、第103 頁至 第105頁、第15045偵2卷第129頁至第132頁、原審卷第 56 頁、第119頁、本院卷第74頁反面、第94 頁反面），核與 證人羅煜翔於警詢中證述之情節大致相符（第15045號偵1 卷第178頁反面、第179頁、第180頁反面至第183頁、第15 045偵2卷第12頁至第15頁），並有此部分相關之通訊監察 譯文在卷可稽（第15045號偵1卷第100頁反面至第102頁、 第103頁至第104之1頁），此外並有行動電話0000000000 號1支（含SIM卡）扣案可資佐證。足認被告陳國安此部分 任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。至公訴意旨認 被告陳國安係於103年6月9日上午10時6分許於附表二編號 25所示之地點販賣海洛因3,000 元予羅煜翔云云，然根據 卷附被告陳國安持用之行動電話0000000000號與羅煜翔持 用之行動電話0000000000號通訊監察譯文所示（第 15045 號偵1卷第104頁），羅煜翔係於103年6月9日下午10時6分 許請被告陳國安從家裡出來，而羅煜翔於偵查中亦證稱： 該次交易時間係103年6月9日22時6分等語（第15045號偵2 卷第14頁），是被告陳國安就附表二編號25所示犯行之交 易時間，應更正為103年6月9日晚上10時6分許，併予敘明 。
⒋附表二編號30所示轉讓甲基安非他命禁藥予楊忠榮部分， 業據被告陳國安於原審及本院準備程序與審理時坦承不諱 （原審卷第56頁、第119頁、本院卷第75頁、第95 頁）， 核與證人楊忠榮於警詢及偵查中證述之情節大致相符（第 15045號偵1卷第174頁、第15045號偵2卷第44 頁）。足認 被告陳國安此部分任意性之自白，核與事實相符。 ⒌附表二編號31至33所示轉讓甲基安非他命禁藥予鄭翔部分 ，業據被告陳國安於警詢、偵查、原審及本院準備程序與 審理時坦承不諱（第15045號偵1卷第93頁反面、第94頁、 第95頁反面、第15045號偵2卷第126頁、第127頁、原審卷 第56頁、第119頁、本院卷第75頁、第95 頁），核與證人 鄭翔於警詢及偵查中證述之情節大致相符（第15045號偵1 卷第187頁、第189頁、第15045號偵2卷第71頁至第73頁） ，並有此部分相關之通訊監察譯文在卷可稽（第15045 號 偵1卷第93頁反面、第94頁、第95 頁反面），且就附表二 編號32、33所示犯行，並有行動電話0000000000號1 支（ 含SIM 卡）扣案可資佐證。足認被告陳國安此部分任意性 之自白，核與事實相符。
⒍附表二編號34至37所示販賣海洛因、甲基安非他命予證人 宋狄軒部分，業據被告陳國安於警詢、偵查、原審及本院
準備程序與審理時自白不諱（第15045號偵1卷第90頁反面 至第92頁、第15045號偵2卷第124頁、第125頁、原審卷第 56頁、第119頁、本院卷第74頁反面、第94 頁反面），核 與證人宋狄軒於警詢及偵查中證述之情節大致相符（第15 045號偵1卷第194頁、第195頁、第15045號偵2卷)第61 頁 、第62頁），並有此部分相關之通訊監察譯文在卷可稽（ 第15045號偵1卷第90頁反面至第92頁），及行動電話0000 000000號1支（含SIM卡）扣案可資佐證。足認被告陳國安 此部分任意性之自白，核與事實相符。
⒎附表二編號38至39所示販賣海洛因予盧偉杰部分，業據被 告陳國安於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時坦 承不諱（第15045號偵1卷第93頁、第15045號偵2卷第 125 頁、第126頁、原審卷第56頁、第119頁、本院卷第74頁反 面、第94頁反面），核與證人盧偉杰於警詢及偵查中證述 之情節大致相符（第15045號偵1卷第200頁反面、第201頁 、第15045號偵2卷第35頁、第36頁），並有此部分相關之 通訊監察譯文在卷可稽（第15045號偵1卷第92頁反面、第 93頁）。足認被告陳國安此部分任意性之自白，核與事實 相符。
⒏附表二編號40至47所示販賣甲基安非他命予張文卿部分， 業據被告陳國安於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審 理時坦白承認（第15045號偵3卷第2頁至第6頁、第21頁至 第24頁、原審卷第56頁、第119頁、本院卷第74 頁反面、 第94頁反面），核與證人張文卿於警詢及偵查中證述之情 節大致相符（第15045號偵2卷第185頁反面至第189頁、第 193頁），並有此部分相關之通訊監察譯文在卷可稽（第1 5045號偵2卷第185頁反面至第189頁），及行動電話00000 00000號1支（含SIM 卡）扣案可資佐證。足認被告陳國安 此部分任意性之自白，核與事實相符，足堪採信。至公訴 意旨認被告陳國安就附表二編號43所示犯行，係於桃園市 中壢區成章二街7-11超商前為交易云云，然根據卷附被告 陳國安持用之行動電話0000000000號與張文卿持用之行動 電話0000000000號通訊監察譯文所示（第15045號偵2卷第 186頁反面、第187頁），張文卿於103年6月20日上午8時4 8分、8時54分許向被告陳國安表示在夜市附近之天橋底下 ，而張文卿於警詢中亦證稱：該次交易地點係在桃園市中 壢區夜市○○○○○○○○○○○○00000號偵2卷第 187 頁）。是被告陳國安就附表二編號43所示犯行之交易地點 ，應更正為桃園市中壢區夜市天橋底下，併予敘明。 ⒐附表二編號48至53所示販賣甲基安非他命予黃旭輝部分，
業據被告陳國安於原審及本院準備程序與審理時坦承不諱 （原審卷第56頁、第119頁、本院卷第74頁反面、第94 頁 反面），核與證人黃旭輝於警詢及偵查中證述之情節大致 相符（103年度偵字第17839號偵查卷〈下稱第17839 號偵 卷〉第34頁反面至第36頁、第15045號偵3卷第33頁至第35 頁），並有此部分相關之通訊監察譯文在卷可稽（第1783 9號偵卷第34頁至第36頁），及行動電話0000000000號1支 （含SIM 卡）扣案可佐。足認被告陳國安此部分任意性之 自白，核與事實相符，足以採信。至公訴意旨認被告陳國 安係於103年6月21日下午12時40分許於附表二編號49所示 之地點販賣甲基安非他命8,000 元予黃旭輝云云，然根據 卷附被告陳國安持用之行動電話0000000000號與黃旭輝持 用之行動電話0000000000號通訊監察譯文所示（第 17839 號偵卷第34頁反面），黃旭輝於103年6月21日下午1時 45 分許向被告陳國安表示已抵達，而黃旭輝於警詢中亦證稱 ：該次交易時間係103年6月21日下午1時47分許等語（第1 7839號偵卷第34頁反面）。是被告陳國安就附表二編號49 所示犯行之交易時間，應更正為103年6月21日下午1時 47 分許，附此說明。
㈢甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetam ine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防 制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品， 且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之 習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命 在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶 或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他 命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日 管檢字第0000000000號函）。又本件被告林佩瑜為警查獲時 所扣得之結晶體共21包，經內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法及核磁 共振分析法鑑定結果皆呈現甲基安非他命陽性反應，有該局 毒品鑑定書1紙在卷可稽（第15045號偵3卷第229頁至第 231 頁）。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區 辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認 本件被告等及證人等於警、偵訊及原審所指之「安非他命」 ，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非 他命」之誤，併此敘明。
㈣一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴 查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其
確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨 參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情 之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情 形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣 之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品 量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無 利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此 其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣 而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。查：本件被 告林佩瑜、陳國安所涉販賣毒品犯行之部分，其等於偵查及 原審審理時，均坦承有販賣毒品牟利之行為，且均自承確有 獲利，參以被告林佩瑜、陳國安分別與附表一、附表二所列 購毒之人均非至親，亦無任何特殊情誼，依常情研判，倘非 有利可圖，應無甘冒重典，以原價交易海洛因或甲基安非他 命之理，是被告林佩瑜如附表一編號1至3、7至10 所示各次 販賣甲基安非他命之犯行、被告陳國安如附表二編號1至 17 、19至29、34至53所示各次販賣海洛因或甲基安非他命之犯 行，主觀上確有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，應 堪認定。
㈤綜上所述，被告林佩瑜販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品； 被告陳國安販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥等事證皆明 確，其等犯行均洵堪認定。
三、論罪理由：
㈠海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第一級與第二級毒品，均不得非法持 有、施用及販賣。
㈡被告林佩瑜部分：
⒈事實欄二㈠部分，核被告林佩瑜就如附表一編號1至3、 7 至10所示共7次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 2 項販賣第二級毒品之罪。又被告林佩瑜各次販賣前持有甲 基安非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
⒉事實欄二㈡部分，核被告林佩瑜就如附表一編號4至6所示 共3次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1 項轉讓第 一級毒品之罪。又被告林佩瑜各次轉讓前持有海洛因之低
度行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪 。
⒊被告林佩瑜就前述⒈、⒉所為，係犯意各別、行為互殊， 應分論併罰。
㈢被告陳國安部分：
⒈事實欄三㈠其中部分，核被告陳國安如附表二編號1、2、 4、5、7至11、13至15、20至29、34、35、37至39 所示共 27次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品之罪。又被告陳國安各次販賣前持有海洛因之低度 行為，分別為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒉事實欄三㈠其中部分，核被告陳國安就附表二編號3、6、 12、16、17、19、40至53所示共20次所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪。又被告陳國 安各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為各 次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
⒊事實欄三㈠其中部分，核被告陳國安就附表一編號36所示 1次所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣 第一級毒品及第二級毒品之罪。又被告陳國安販賣前持有 海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告陳國安就此部分犯行，係 以一行為同時販賣第一級與第二級毒品，為想像競合犯， 依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。 又起訴書論罪法條雖未引用毒品危害防制條例第4條第1項 ，然起訴書附表二犯罪事實已敘明被告陳國安販賣第一級 毒品海洛因之犯行，是此部分檢察官業已起訴，僅係漏引 法條而已，經原審及本院審理時已告知被告陳國安此部分 亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。 ⒋事實欄三㈡部分，按甲基安非他命亦係藥事法第22條第 1 項第1 款所列之禁藥，惟毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，並非僅止於藥物，尚包括藥商 、藥局及其有關之事項，且毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命 ，其數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標 準，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定 刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重 法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第 397 號判決意旨可資參照）。核被告陳國安就附表二編號 18、30至33所示共5 次轉讓甲基安非他命所為，除成立毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構
成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，惟尚無證據證明被 告陳國安轉讓之數量已逾毒品危害防制條例第8條第6項所 訂之標準，揆諸前開說明，被告陳國安就附表二編號18、 30至33所示轉讓甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥之罪。又被告陳國安轉讓前持有甲 基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例之規定加以處罰（最高法 院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。又 藥事法第83條第1項業於104年12月2 日經修正公布，並於 同年月4日生效施行，經修正後法定本刑為「處7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，較修正前 為重，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正 前之規定對被告陳國安較為有利，併此敘明（原審判決後 ，該藥事法第83條第1 項已有修正，故就此部分僅予以補 充說明）。
⒌被告陳國安就前述⒈至⒋所為，係犯意各別、行為互異， 應予分論併罰。
㈣累犯，加重其刑：
被告林佩瑜有前述事實欄一所載之前科及徒刑執行情形，有 本院被告前案紀錄表在卷可徵。其於受有期徒刑執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之10 罪，均為累犯，除 販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外 ，其餘皆應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。 ㈤自白，減輕其刑：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。該規 定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證 據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件， 當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與 權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所 要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應 解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行 為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊 ，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判 中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規 範目的（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。查：
⒈被告林佩瑜所犯附表一編號1至3、7至10 所示販賣第二級 毒品共7罪、附表一編號4至6所示轉讓第一級毒品共3罪， 因其於偵查及審理中均坦承不諱，已如前述。均依毒品危 害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。
⒉被告陳國安所犯附表二編號1至17、19至29、34至47 所示 販賣第一級、第二級毒品共32罪，因其於偵查及審理中均 坦承不諱，已如前述，均依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定各減輕其刑。又被告陳國安所犯附表二編號48至53 所示販賣第二級毒品共6 罪，檢察官於偵查中未就此部分 犯罪事實訊問被告陳國安，致被告陳國安無從就此部分犯 罪事實自白，然被告陳國安既於原審時已自白犯行（原審 卷第56頁、第119 頁），揆諸上開判決意旨，被告陳國安 此部分犯行，亦均得依毒品危害防制條例第17條第2項規 定各減輕其刑。
⒊被告陳國安所犯附表二編號18、30至33所示轉讓甲基安非 他命共5次之犯行，因其所為係藥事法第83條第1項轉讓禁 藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，而應優先適用較重之藥事法規定論處，已如前 述。是被告縱於偵查及審判中均自白此部分犯行，惟基於 法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑，附此說明。
㈥就被告陳國安所犯販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定 酌減其刑：
販賣第一級毒品法定刑係「死刑、無期徒刑」之罪，罪刑至 為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，而販賣第一級毒品所設之 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於 是於此類案件，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量 其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。本件被 告陳國安如附表二編號1、2、4、5、7至11、13至15、20至2 9、34至39所示販賣海洛因共28 次之犯行，各次交易數量非 眾，交易價格僅為1,000元至6,000元，所得利益實屬有限， 其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式有別，對 於國家社會侵害之程度尚非重大，其雖得依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑，然縱分別科以法定最低刑度 ，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，衡情 尚有可憫恕之處，爰就被告陳國安如附表二編號1、2、4、5 、7至11、13至15、20至29、34至39所示販賣第一級毒品共2
8罪，均依刑法第59條之規定各減輕其刑。
㈦被告林佩瑜就附表一所示共10次之犯行，均有前揭㈣累犯加 重事由及㈤自白減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加 後減之；另被告陳國安就附表二編號1、2、4、5、7至11、1 3至15、20至29、34至39所示販賣第一級毒品共27 罪部分， 有前揭㈤自白減輕事由及㈥刑法第59條減輕事由，應依刑法 第70條規定遞減之。
㈧被告林佩瑜所犯附表一所示10罪及被告陳國安除上罪販賣第 一級毒品28罪外之販賣第二級毒品20罪與轉讓禁藥5 罪皆不 適刑法第59條酌減其刑之說明：
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定， 係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司 法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由 ，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查： 本件被告林佩瑜、陳國安2 人自身皆有施用毒品之習性，其 等明知海洛因、甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用， 非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題 ，竟仍販賣甲基安非他命或轉讓海洛因、甲基安非他命予他 人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客 觀上甚難引起一般同情；況販賣第二級毒品或轉讓第一級毒 品，其法定本刑分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」或 「1年以上7年以下有期徒刑」，而於偵審中自白，經依毒品 危害防制條例第17條第2項減輕後，法定刑依刑法第65條第2 項、第66條前段之規定，為「20年以下15年以上有期徒刑或 3年6月以上有期徒刑」、「6月以上3年6 月以下有期徒刑」 ，是其販賣第二級毒品罪法定最低度僅3年6月，而轉讓第一 級毒品罪法定最低度則僅有6月；又轉讓禁藥罪法定刑度為7 年以下有期徒刑，最低度亦僅有2 月。再立法者正因販賣毒 品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由 ，以資執法者能依具體之情節予以應用。本件被告2 人有多 次販毒或以原價或以無償方式轉讓毒品、禁藥之行為，並無 任何足以引人憐憫之內情。況刑法自95年7月1日修正施行後 ，採一罪一罰，若販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品或轉讓 禁藥予1 人，本即適用該條款處罰，但販賣、轉讓予數人，
則以數罪併罰論斷，豈能以僅販賣或轉讓少數人即屬情輕法 重，認犯罪之情狀顯可憫恕。又本件被告2 人為圖利得販賣 或轉讓毒品、禁藥，其等犯罪動機本不純正，亦顯與一般施 用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上自無足以引起 一般人同情之處。故本院認被告林佩瑜所犯附表一所示之10 罪及被告陳國安所犯附表二所示之販賣第二級毒品20罪與轉 讓禁藥5罪，均無刑法59條酌減其刑之適用，併此說明。四、上訴駁回理由：
原審以被告林佩瑜販賣第二級毒品7罪、轉讓第一級毒品3罪 ；被告陳國安販賣第一級毒品28罪、販賣第二級毒品20罪、 轉讓禁藥5罪均罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第 1 項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1 項前段 、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項、刑法2條第1項 前段（因原審判決後藥事法第83條第1 項已有修正，有如前 述，此部分應予補充更正）、第11條、第55條、第47條第 1 項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2 款（此部分予 以補充）等規定，並說明：㈠審酌被告林佩瑜、陳國安明知 毒品對人體身心健康之危害性，仍不思努力進取獲取所需， 漠視法令，為圖一己私利販賣毒品予他人，並轉讓毒品予他 人，助長吸食毒品之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重