臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第30號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾安勝
選任辯護人 林威伯律師
上列上訴人等因被告違反水土保持法案件，不服臺灣新竹地方法
院103年度原訴字第9號，中華民國104年4月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第3803號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾安勝明知坐落新竹縣尖石鄉○○段000○000地號土地為國 有土地（地上權人為王清福）、同段171之1地號土地為曾健 男所有，且上開土地（以下除記載各地號外，合稱系爭土地 ）均經政府公告為山坡地，未經同意不得擅自修建道路，竟 未得主管機關許可，亦未得上開土地所有權人曾健男或地上 權人王清福之同意，基於在公有及他人私有山坡地修建道路 之故意，於民國101年12月間，雇用不知情之工人羅承章， 駕駛挖土機在上開土地修建道路，面積達820平方公尺，惟 尚未致生水土流失之結果。嗣曾健男於101年12月31日前往 其所有新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地，發現該土地遭 人開闢道路，經其報警處理後，始循線查悉上情。二、案經曾健男訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告曾安勝（ 下稱被告）及辯護人均同意作為證據（見本院卷第61-64頁 ），且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議 ，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞；而本判 決所引用依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定 程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋、第159條之5第1項之規定，均有證據能 力，合先敘明。
二、訊據被告曾安勝固坦承於101年12月間雇用羅承章於系爭土 地除草並修建道路等情，惟否認有何非法開發致水土流失未 遂之犯行，辯稱伊於73年擔任尖石鄉鄉民代表期間，業經附 近地主及住戶同意開闢農路，當時系爭171之1地號土地之地 主曾金水（即告訴人之大伯父）亦有同意，被告於101年間 當選新竹縣議員後欲恢復舊有農路，但告訴人反對，經部落
會議決議同意在上開舊有農路舖設路面後，始雇請工人將舊 有農路上之雜草除去，並將其上告訴人、王清福栽植之樹木 移植至2側，後段開闢長約120米、寬約3米之道路，並無開 發公有或他人私有山坡地之故意云云。
三、經查：
(一)新竹縣尖石鄉○○段000○000地號土地為國有土地、地上權 人為王清福，另同段171之1地號土地為曾健男所有，且上開 土地均經政府公告為山坡地，而為山坡地保育條例及水土保 持法之山坡地一節，有系爭土地登記謄本、新竹縣政府102 年10月31日府原經字第0000000000號函附卷可稽（見他字卷 第28-31頁、第122頁）；又系爭土地開挖行為屬於水土保持 法第12條第1項規定之行為，應先擬具水土保持計劃，送請 主管機關核定等情，亦有新竹縣政府103年8月19日府原經字 第0000000000號函在卷可參（見原審原訴字卷第28-31頁） ，是系爭土地確屬公有、他人私有之山坡地，應先擬具水土 保持計畫，送請主管機關核定後，並經土地所有權人或使用 權人同意後始可修建道路，洵堪認定。
(二)又系爭土地原為造林地，被告於101年12月間雇用羅承章駕 駛挖土機移除系爭土地上原種植之樹木，開闢一長約200公 尺、寬約4公尺之道路一節，業經證人羅承章於偵查時證述 明確（見他字卷第46-48頁、第90-91頁），亦為被告所不爭 執（見原審卷第20頁、本院卷第61頁），並有系爭土地上經 開闢道路後之現場照片、新竹縣政府警察局橫山分局尖石分 駐所受理刑事案件報案三聯單、新竹縣尖石鄉公所102年1月 17日尖鄉農字第0000000000號函暨所附會勘紀錄、查報表、 制止通知書、地籍資料及現地照片等附卷可參（見他字卷第 6-7頁、第8-15頁、第27-31頁、第49-54頁、第78-82頁、第 123-134頁、第158-160頁），又臺灣新竹地方法院檢察署檢 察事務官至現場勘驗並囑託新竹縣竹東地政事務所測量結果 ，被告所修建之道路占用系爭165地號土地如複丈成果圖編 號B所示面積169平方公尺、占用系爭171之1地號土地如複丈 成果圖所示編號D所示面積425平方公尺、占用系爭172地號 土地如複丈成果圖編號E所示面積226平方公尺，總計占用面 積達820平方公尺等節，有履勘現場筆錄、現場履勘照片、 新竹縣竹東地政事務所103年1月28日東地所測字第00000000 00號函暨所附道路占用系爭土地之複丈成果圖存卷可憑（見 交查字卷第6-22頁），堪認被告確有於系爭公有或他人私有 之山坡地從事修建道路之行為。
(三)被告雖以前詞置辯，惟證人即告訴人於偵查時即證述，新竹 縣尖石鄉○○段000○0地號土地原本為伊大伯父所有，後來
過戶給伊，伊大伯父從未同意別人在其上開路，後來伊有在 該土地上種植楓樹、社櫻，且有申請造林補助，該土地原本 並無道路，但被告未經同意在上面開路，大約有150棵楓樹 、社櫻被砍除，有些樹被挖起來直接放在旁邊的土地，沒有 經過適當的移植程序，那些樹幾乎枯死，被告挖完也沒有通 知伊此事，後來被告101年曾經找過伊，說那條路是官道， 但伊不知道何謂官道，被告找伊簽署同意書時，要伊無條件 提供土地供他們土地使用，伊擔心土地崩塌，所以沒有同意 等語（見他字卷第40-42頁、第86-87頁、第89頁、第148-14 9頁）；證人王清福於偵查時亦證述，伊是新竹縣尖石鄉○ ○段000○000地號土地之地上權人，102年1月時伊才發現這 條道路挖掉伊土地上的竹子、相思樹及杉木約100棵等語（ 見他字卷第43-45頁、第87頁），則被告於系爭土地從事上 開修建道路行為，事前均未經其等之同意等情，堪予認定。(四)至被告於72年擔任尖石鄉鄉民代表期間，雖曾提案請鄉公所 開闢嘉樂村5至8鄰農路，再於73年11月提案請鄉公所延長農 路1.5公里，惟因鄉公所表示無財源可支應延長工程，遂由 被告發起、附近居民響應而開闢可供人、車通行之農路，新 竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地之原權利人曾金水當時就 此亦表同意，被告於101年為修復上開農路，復向新竹縣政 府申請補助，且有取得附近地主或住戶之土地使用同意書等 情，固經證人即當時之鄉公所秘書曾榮和、嘉樂村村幹事曾 富強於原審證述明確（見原審原訴字卷第86-89頁），並經 被告提出農路主、支線圖、尖石鄉鄉民代表會第12屆第6次 定期大會代表提案資料、尖石鄉嘉樂村5至8鄰居民出具之證 明書、土地使用同意書、101年度申請補助基層建設聯繫單 、新竹縣政府101年10月16日府工土字第0000000000號函等 為佐（見他字卷第55-59頁、第67-77頁、第95-97頁、第108 -115頁、第115-117頁、原審審原訴字卷第28頁），惟被告 於101年12月間修築道路時，系爭土地已分別由告訴人取得 所有權（新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土地部分）、王清 福取得地上權（新竹縣尖石鄉○○段000○000地號土地部分 ），此有土地登記謄本在卷可參（見他字卷第28-31頁）， 且告訴人曾健男早已明確向被告表示不同意於系爭土地修築 道路，而王清福亦未同意被告為上開行為（見他字卷第87頁 ），被告自不得違背所有權人即告訴人之意願，並於地上權 人王清福未同意之情況下，逕自移除其等種植之樹木並開挖 道路。故其違法於公有或他人私有山坡地修建道路之主觀犯 意，至為明確，尚無從以新竹縣尖石鄉○○段000○0地號土 地之原所有權人曾於73年間同意修築道路為由，解免其未經
所有權人同意、非法開發公有或他人山坡地之罪責。(五)被告復辯稱坐落系爭土地之道路為73年即已存在之農路，其 於101年12月間雇請羅承章駕駛挖土機於系爭土地除草整地 ，並將原有之樹木移植至道路兩側，此僅係恢復舊有農路， 而非於系爭土地開發新建道路，並非水土保持法所稱之開發 行為云云。惟被告於101年12月間雇請羅承章開挖道路前， 系爭土地長滿雜草、雜木，難以供車輛通行，經羅承章駕駛 挖土機一路前進，除掉原有之雜草、雜木後，始出現可供人 、車通行之道路等情，有系爭土地施工前、中、後之照片附 卷可參（見他字卷第63-66頁），與被告所辯僅係單純除草 、維護既有道路尚屬有間，是縱被告曾於73年間於系爭土地 修築農路，亦已因年久失修而喪失供人、車通行之道路外觀 ，則被告於101年12月間雇請羅承章開挖道路時，已非有被 告所指之既成道路存在，亦應認被告於101年12月間所為， 係屬水土保持法第8條第1項第4款所定之修建道路行為無訛 。另被告雖辯稱新竹縣政府曾表示改善或維護山坡地既有道 路，如純屬舖面改善或維護，未涉及拓寬路基、改變路線及 其他開挖整地行為，則非屬土地之開發利用行為，無水土法 持法第12條之適用云云，並提出新竹縣政府102年10月15日 府農保字第0000000000號函為其佐證（見他字卷第151頁） ，然被告於101年12月間，係雇用羅承章駕駛挖土機移除系 爭土地原佈滿之雜木、雜草，以開闢可供人、車通行之道路 ，可見系爭土地原狀並非被告所辯之既有道路，其開闢可供 人、車通行之道路亦與所謂舖面改善、維護之行為相異，是 被告所提上開新竹縣政府函文，自亦不足為有利於被告之認 定。
四、綜上所述，被告上開辯詞，均不足採信，其未經同意非法在 公有或他人私有之山坡地修建道路之犯行明確，應予依法論 科。
五、論罪科刑：
(一)按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為其要件，該條之 規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性 質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經 營、使用為必要，是水土保持法就有關未經他人同意占用他 人山坡地部分，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法，依法 規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之 規定，合先指明。
(二)水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅 自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀 損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實 施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最 高法院90年度台上字第5821號判決參照）。查被告非法開發 之地點為係於山坡地，長期作為造林使用，原先已有種植10 年以上之楓樹、社櫻、竹子、相思樹、杉木等樹木，業經告 訴人及王清福於警詢時證述在卷（見他字卷第41頁、第44頁 ），當地植被自屬穩固。然經被告雇工挖掘、破壞，其涵養 水源、保持水土之功能即已受影響。證人即告訴人亦證稱， 該等樹木未經適當移植程序，幾乎枯死等語（見他字卷第87 頁），顯見屬於山坡地之系爭土地之水土保持狀態業因被告 犯行而變動。雖尚無證據證明被告行為後，系爭土地確已發 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，然被 告既已著手為上述開發犯行，是核被告所為，係犯水土保持 法第32條第4項、第1項、第8條第1項第4款之非法開發致水 土流失未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被 告利用不知情之工人羅承章駕駛挖土機犯上開之罪，為間接 正犯。
六、原審同此認定，以被告上開犯行，事證明確，適用水土保持 法第32條第4項、第1項前段、第8條第1項第4款，刑法第11 條前段、第25條、之規定，並審酌邇來臺灣各處山坡地遭人 濫墾濫挖，自然環境屢遭人為破壞，每當颱風雨季來臨，土 石洪流造成生命財產嚴重損失，此為眾所周知之事，被告竟 未經系爭土地所有權人或地上權人同意，擅自雇用他人駕駛 挖土機於山坡地開挖道路、移除林木植被，破壞地貌，犯後 猶否認全部犯行，惟念其於系爭土地開挖道路，係為使附近 居民便利通行，並非出於私利，且開挖道路尚未致生水土流 失之結果，影響生態環境之平衡、安定與景觀程度非鉅，兼 衡被告年齡已高，現因罹患攝護腺癌無法工作，暨其國小畢 業之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 3月暨諭知易科罰金之折算標準，並諭知緩刑2年，經核其認 事用法，均無違誤，量刑亦稱允洽。檢察官上訴意旨，以被 告雖與告訴人達成和解，惟尚未恢復原狀或擬具水土保持計 畫，補送主管機關核定，實難認已具完全悔悟之心，原審諭 知被告未附負擔之緩刑，容有未洽云云；被告猶上訴否認犯 行，並以被告未造成水土流失，且前已獲得告訴人之前手所 有人同意，伊就本案並無犯罪故意，另被告並非蓄意破壞樹
木，實係為公益而為本案之開發行為，其情節輕微，顯可憫 恕，應予減輕或免除其刑，指摘原判決不當。惟被告年老體 衰，無力親自種植樹木已回復原狀，故已以賠償新臺幣80萬 元之方式，委由告訴人代為種植，告訴人亦已同意以此方式 和解等情，業經告訴人於本院陳明在卷（見本院卷第60頁反 面），告訴人並就其如何以種植樹木方式回復原狀之計畫與 時程說明翔實（見本院卷第60頁反面、第76頁反面）。衡以 恢復系爭土地原狀合乎告訴人之權益，其應無不依所定規劃 種回樹木之理，是該地現在因尚未屆臨植物適宜種植、生長 之季節、時間亦未足夠而未回復原貌，然應可預期可以達成 ；且本案尚未達造成水土流失之結果已如上述，自無從擬具 水土保持計畫，補送主管機關核定。檢察官以此上訴，並無 理由，應予駁回。另被告雖未造成水土流失結果，然其業已 著手實行本案犯行，因而構成未遂犯如前述，且被告確有本 案犯罪故意，其開發面積非少，造成告訴人與王清福之損害 亦非輕微，被告以此上訴否認犯罪，並請求依刑法第59條、 水土保持法第32條第1項但書規定減輕其刑云云，亦難認有 理由，亦應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 楊明佳
法 官 林柏泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日