臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第294號
上 訴 人
即 被 告 盧阿惠
選任辯護人 黃憲男律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院10
4年度侵訴字第20號，中華民國104年8 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第447號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、乙○○係址設宜蘭縣000000漢民里○○路00號「0000藥房」 之負責人。民國103年12月間某日，因代號0000000000之女 童（94年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）放學後至 該藥房與乙○○聊天而結識甲○。同年月27日（星期六）下 午1、2時許，甲○放學後（該日為元旦彈性放假補課日）又 進入上開藥房找乙○○聊天，詎乙○○明知甲○為未滿14歲 之幼童，竟基於強制猥褻之犯意，先泡咖啡予甲○飲用後， 即正面環抱甲○，甲○雖對乙○○以揮手表示「不要」拒絕 之意，乙○○仍違反甲○意願，逕自將手伸入甲○衣服內撫 摸甲○後背、胸部、以嘴巴親吻甲○嘴巴、耳朵、臉頰、脖 子等處，並以舌頭碰觸甲○舌頭，復又以手指隔著甲○所著 長褲搓揉甲○下體，而以此方式違反甲○之意願為強制猥褻 得逞。乙○○事後為免甲○向其母親說出上情，即給付甲○ 新臺幣（下同）20元及口香糖1條後催促甲○離去。嗣同日 （27日）下午3時許，甲○返家後，為甲○之母親代號00000 00000A（下稱甲○之母，真實姓名年籍詳卷）發覺甲○莫名 獲取20元及口香糖，經詢問甲○後始知上情。二、案經甲○之母及甲○訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺 灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又行政 機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭 露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害 人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1 項、第12條第2
項分有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、 親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦規定甚明。查本 案被告涉犯刑法第227條第2項之罪名經檢察官提起公訴，核 屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，且本院所製作之本 案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得 揭露被害人甲○暨甲○母親之姓名、年籍資料、住居所及其 他足資識別其等身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2亦有明定。本件證人即被害人甲○在 警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞 證據，被告及辯護人於原審及本院審理時復爭執其證據能力 。而證人甲○在偵查中已證述綦詳（詳如後述），更於原審 審理中到庭證述，業經被告行使對質詰問之權利進行交互詰 問，其於偵、審所為之證言核與其先前於警詢中所為之陳述 大致相符，是其警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之2所定「 陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外賦予 證據能力之必要，是認甲○於警詢時之陳述應無證據能力。 至證人甲○之母於警詢之陳述，本院並未採為證據，自毋庸 就其有無證據能力為論述，附予敘明。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項 定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為 證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯 有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力。又所謂顯不可信之情況，法院應審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀 況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查證人甲○於
104年2月2 日偵查時之證述，當時因未滿16歲，依刑事訴訟 法第186 條規定無庸具結，且被害人甲○於證述時，已有社 工人員在場，相關程序未見有何違法，嗣並於原審審理時到 庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，另證人甲 ○之母於偵查時之陳述，係由檢察官依法告知具結義務及偽 證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆 錄及其結文附卷可稽（見偵查卷第15至17頁），亦非檢察官 非法取供而得，被告及辯護人復未釋明上開供述有何顯不可 信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上 之觀察或調查，復未見有何非出於其真意而為供述、或違法 取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條 之1第2項規定，自具有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被 告、辯護人對本判決下列所引用之其餘供述證據之證據能力 ，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第41頁反面 、第86頁反面至88頁、本院卷第51、52頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，均具有 證據能力。另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、 被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄 本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力 。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承甲○有於上開時、地，至伊 經營之藥房，嗣伊並給予甲○20元及口香糖等事實，惟矢口 否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：案發當天甲○自己進來藥 房，當時天氣很冷，伊看甲○那麼瘦小又背著沉重書包，就 泡三合一咖啡給她喝，甲○喝完咖啡說很好喝就嘟嘴要伊親 她，伊想跟自己孫女一樣，就用手捧著甲○的臉頰，跟甲○ 額頭碰額頭，以嘴巴親她嘴巴一下，伊有伸舌頭有跟甲○舌 頭碰觸，伊看到甲○的書包很重，就把甲○書包拿起來，幫
她扣上衣服鈕扣叫她趕快回家，甲○還是站在原地不動，伊 就拿20元及口香糖給甲○叫她回家，甲○才離開，伊是冤枉 的云云。被告選任辯護人則為被告辯護稱：被告年近77歲， 待人和善，素行良好，平日熱心公益樂於助人獲社會各界表 揚，近來因年老且有糖尿病、高血壓、心臟病等痼疾，且耳 朵重聽，始漸漸退出公共事務，被告不可能猥褻甲○；依內 政部警政署刑事警察局鑑定書，甲○右耳棉棒、左耳棉棒； 右、左手指甲微物；頸部棉棒，均未檢出男性Y染色體DNA-S TR型，且甲○之母更證稱，甲○於採樣前並未洗澡、洗臉， 是甲○所稱被告親她之經過，並無相關證據可為補強；再參 甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，於「被害人身 體傷害描述」乙欄「未見有觸摸被害人下體之記載」，僅記 載「放學後被不認識的阿伯舔耳、臉頰、脖子及用手伸入衣 內觸摸胸部、腹部及背部」。是甲○於偵查中就本案案發過 程證稱「阿公還有摸我尿尿的地方」，前後供述不一，其真 實性如何，亦非無疑；且本件案發日，甲○學校是中午12時 40分放學，但甲○是同日下午2 點多至上開藥房，待了約10 分鐘離開，3 點多回到家，則甲○進入及離開藥房前後曾至 何處？又作過哪些活動？均無人知曉；甲○亦證稱在藥房有 跨坐被告之大腿，是縱驗傷診斷證明書之檢傷解析圖記載「 雙側大陰唇皮膚微紅」，亦不能據此即謂係出於被告之觸摸 ；況被告所營藥局比鄰0000中華路且係落地透明玻璃門，當 時又是白日，人車來往頻繁，從馬路上即可看見藥局內部， 當時尚有其他客人進入藥房，被告焉可能不避諱地在藥房櫃 檯前面即對甲○上下其手？且當日甲○返家後，並未主動告 知其母發生何事，反向其母索討包包放置口香糖及20元，甲 ○之母查覺有異檢查方才發現口香糖及20元，並非甲○主動 告知，以甲○舉動觀之，應是因取得口香糖及20元內心歡喜 才向母親要包包藏放，此與甲○稱「....我告訴阿公你這樣 是違規的，我要告訴警察及爸爸、媽媽」大相逕庭，以甲○ 返家後藏放口香糖及20元不欲人知之舉動，果該等物品係被 告因猥褻而給予，甲○應不至如此珍惜才是云云。二、經查：
㈠被害人甲○係94年8 月生，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局處 理性侵害強制猥褻被害人居、住所保密對照表存卷可查（置 於偵查卷彌封袋內），是甲○於103年12月27 日案發時甫年 滿9 歲，係未滿14歲之幼童，堪予認定。又被告於原審暨本 院審理時既自承：「因為她（甲○）第2 次來的時候她有跟 我講她10歲」、「她瘦瘦小小的，我看她像5、6歲，像我的 孫子一樣」、「10歲而已，還很小，只是個小孩子」等語在
卷（見原審卷第40頁反面、本院卷第53頁反面），佐以甲○ 斯時甫年滿9 歲，依我國學制乃就讀國小三年級之學童，案 發當日甲○猶因補課放學後背著書包前去被告所經營之上開 藥房，被告對甲○為14歲以下之幼童，自無不知之理，從而 ，被告明知甲○於案發時為未滿14歲之兒童乙情，即堪認定 。
㈡前揭被告於上開時、地，違反甲○意願，以環抱甲○、將手 伸入甲○衣服內撫摸甲○後背、胸部、以嘴巴親吻甲○嘴巴 、臉頰、耳朵、脖子等處、以舌頭碰觸甲○舌頭，復又以手 指隔著甲○所著長褲搓揉甲○下體等方式強制猥褻甲○得逞 各情，業據證人即被害人甲○於偵查中證述：「（問：依妳 所述，第3 次這個阿公（指被告）怎麼摸妳《提供娃娃予被 害人》？）先從後面摸我的背《被害人將手伸進指認娃娃衣 服》伸進去摸背，然後他親我嘴巴，有把舌頭伸進去我的嘴 巴，阿公的手抱著我，也有親我的耳朵，二邊耳朵都有親， 阿公伸舌頭出來親，阿公也有親我脖子。....那天我吃完飯 ，中午放學後去他店裡面，....阿公還有摸我尿尿的地方， 那天我穿1件內褲、2件外褲，阿公是在我褲子外面摸《社工 用娃娃與被害人對話》那時阿公坐著，我站著，我們面對面 ，阿公用哪隻手忘了，阿公用1 支手指頭食指插我尿尿的地 方，是隔著外褲，插我妹妹完就給我20元及一條口香糖，我 告訴阿公你這樣是違規的，我要告訴警察及爸爸、媽媽，阿 公就很生氣，要趕我走，後來阿公求我說不要跟別人講」、 「（問：上開男子在他店何處摸妳及親妳？）在櫃台前面， 店外面的人經過的時候，就假裝他沒有摸」、「（問：上開 男子只有在上開藥房親妳摸妳1 次？）是。」、「（問：上 開男子有無摸妳胸部？）（點頭）」、「（問：上開男子怎 麼摸妳胸部？）《被害人以娃娃示範》阿公坐著，他手伸進 去我衣服裡面摸，有摸到我皮膚，阿公摸到我奶頭，阿公有 稍微捏我奶頭、抓我胸部」等語綦詳（見偵查卷第13至15頁 ）；復於原審審理時證述：「（問：你剛剛講說阿公摸你， 阿公是在藥房的何處摸你？）椅子上。桌子後面的椅子上」 、「（問：阿公那天到底有摸妳哪裡？親妳哪裡？到底有沒 有把手伸進妳的衣服裡面？）阿公有把手伸進我的衣服裡面 ，摸我的背部及胸部」、「（問：胸部是哪裡？）奶奶《台 語》的地方」、「（問：阿公有沒有嘴巴親妳哪裡？）親我 的嘴巴，親我的耳朵及臉頰，還有親脖子」、「（問：阿公 有沒有摸妳尿尿的地方？）隔著褲子摸」、「（問：阿公摸 妳、親妳那時候，妳人是在哪裡？）有時候站著，有時候坐 在阿公的腳上」、「（問：妳說阿公有用手隔著褲子摸妳尿
尿的地方，是怎麼摸？很用力嗎？）是很用力摸」、「（問 ：阿公是用摩擦的，還是輕輕的碰？）摩擦的」、「（問： 阿公用妳尿尿的地方，妳會痛嗎？）會」、「（問：阿公這 樣弄妳，妳有對阿公說什麼嗎？）我想要把阿公推開，但又 怕阿公跌倒」、「（問：所以阿公摸妳那天，妳因為怕阿公 跌倒，就沒有把阿公推開？）對」、「（問：所以阿公摸妳 當時，妳都不敢動？）我有揮手，阿公用台語跟我說『妳在 揮什麼我看不懂』」、「（問：妳揮手後，阿公還是繼續摸 妳嗎？）對」等語詳確（見原審卷第78頁反面至第81頁）。 綜觀上揭甲○於偵查及原審審理歷次指證情節，其就遭被告 於上述時、地違背其意願，以前揭方式猥褻甲○等情，堅指 不移，且前後相符未見有何齟齬或矛盾之瑕疵，其所述上開 情節復非一般9 、10歲幼童之通常生活經驗，依其當時之年 齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，實難認其得憑空 杜撰此被害情節。且甲○為思慮純真之幼童，案發前猶至被 告藥房1、2次與被告閒聊而認識，佐以被告自承伊不認識甲 ○之父母，被告與甲○及甲○父母間自無任何仇怨糾紛可言 ，此亦為被告所不爭執（見原審卷第89頁反面），則苟被告 未對甲○為上述侵害行為，甲○當無無故編造情節誣攀被告 之理由與動機，亦無受親長誘導影響而為虛偽指證之可能， 其前揭有關遭被告猥褻之指證當非虛罔。
㈢且甲○之母於案發當日帶同甲○至財團法人天主教靈醫會羅 東聖母醫院驗傷，經檢診醫師依「被害人主訴」而於「事件 發生時間」欄填載「103年12月27日14 時」，另「被害人身 體傷害描述」欄則填載「放學後被不認識的阿伯舔耳、臉夾 、脖子及用手伸入衣內觸摸胸部、腹部及背部」等語，且經 醫師診斷後認甲○有「雙側大陰唇皮膚微紅」之情，有該院 103年12月27日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可稽（ 置於原審卷附彌封袋內），核均與甲○指訴遭被告猥褻之時 間及方式相合，且衡諸女性之雙側大陰唇屬極為隱密之部位 ，一般日常活動及舉止難以直接碰觸到，猶以案發當日天氣 寒冷，甲○及甲○之母均陳稱甲○當日穿著1件內褲、2件外 褲，以甲○年僅9 歲體型瘦小又穿著如此厚重衣物覆蓋，若 非刻意用力去搓揉或碰觸甲○之外生殖器部位，甲○實無可 能無故致雙側大陰唇皮膚微紅之可能，此適核與甲○指訴遭 被告「以手指隔著褲子用力搓揉尿尿的地方」後所可能造成 之結果相合一致，益證甲○證述之真實性，並非憑空捏造。 ㈣復參諸證人即甲○之母於偵查中證稱：「....那一天她們好 像是禮拜六要補課，要補元旦連假放假，禮拜六下午3 點多 是我發現，我見她包包裡有20元及口香糖，我問甲○在哪裡
拿的，甲○說不能打她、罵她，我說好，甲○說阿公親她、 摸她，親她脖子、耳朵、嘴巴，舌頭有伸出來，還有摸胸部 ，還有摸下體，隔著褲子摸，說20元及口香糖是阿公給她的 」、「（問：妳是知悉後當天就報案？）是，等她爸爸回來 後當天下午5 點多去報案」等語（見偵查卷第15頁）；於原 審審理時並證稱：「（問：甲○回到家之後，有跟妳說什麼 嗎？）沒有。我有看到她表情怪怪的，我沒有問她，因為我 那時候很忙」、「（問：妳在警局陳述甲○到2 樓房間向妳 要1個新包包，這是什麼時候的事情？）3點過後，是在她回 家後多久我沒有注意」、「（問：妳是怎麼樣發現甲○有新 臺幣20元及口香糖的事情？）因為我拿1 個包包給甲○，甲 ○將她書包內的東西裝在我拿給她的包包內，但我覺得太小 ，想要給她1 個新包包，就把原來給她的包包拿過來，但甲 ○馬上把包包搶過去，我覺得奇怪，就發現包包裡面有20元 及1 包口香糖，我就問她哪裡來的，甲○就說不能打她、罵 她，我說好，甲○就跟我說1個阿公摸她、親她、給她的20 元，當下我就很想報警找警察，但我走不了，就等我先生回 來」、「（問：那天驗傷的時候，甲○是否有驗出雙側大陰 唇皮膚微紅？）對，那時候3點多到驗傷已經經過約9個小時 ，顯見當時摩擦力多大，被告竟然還否認，明明都有證據， 而且當天甲○是穿1件內褲，2件外褲，外褲蠻厚的，因為那 天很冷」、「（問：這件事情發生後，目前甲○有沒有什麼 狀況？）甲○講到阿公就會怕」等語（見原審卷第82至85頁 反面），雖甲○之母未親自見聞被告於上述時、地，對甲○ 為猥褻行為之情，然細譯其前揭所證各節核與甲○上開遭被 告猥褻之證述內容若合符節，若非甲○確有遭被告強制猥褻 上情，實難以想像年僅9 歲單純稚嫩之甲○，會僅因怕遭父 母責罵拿取他人口香糖及20元之事，旋能立即編撰如此複雜 且非其生活經驗所得認知之情節，由此亦足可推論甲○於其 母詢問口香糖及20元之來源時，其所為陳述各情確為當時其 所遭遇事實之認知。又甲○之母所陳案發後帶同甲○至醫院 驗傷過程及甲○事後對「阿公」即被告產生害怕之心理，係 甲○之母陳述其當時所目睹甲○遭受侵害後經驗傷結果及甲 ○之心理狀態，自非傳聞證據而足為適格之補強證據甚明。 準此，甲○之母所述甲○遭被告侵害後對被告產生害怕之心 理狀態，核與被害人遭遇性侵害之受創心理反應亦屬相符， 抑且，甲○之母所指甲○遭被告猥褻後時隔數小時仍經醫師 診斷出甲○有「雙側大陰唇皮膚微紅」之結果，適均足為甲 ○所陳其於上開時、地遭被告強制猥褻等證述之補強，而足 堪佐憑甲○前揭於偵查及原審審理時所陳各情並非憑空杜撰
。
㈤再依卷附被告於偵查時自行提出之「事由經過陳訴」狀（見 偵查卷第21頁）所載：「....我正在店中躺椅午睡，該小女 孩又出現並搖醒我、說要口香糖，當時天氣寒冷，看她背著 重沉重書包、且衣領敞開，於是泡了法半杯三合一咖啡給她 喝，....她喝完咖啡後說好喝、叫著『阿公』、『阿公』並 嘟起小嘴要我親她，我猶疑了一下、想、就跟自己的小孫女 一樣，就輕輕的跟她點一下，順手幫她把書包拿下並將衣物 整理好，請她趕快回家、但他還是賴著不走，於是我給她20 元請他回去....」等語；於偵查中則供陳：「（問：提示本 署104年2月16日收受之被告陳述狀，這是你陳述經過而由他 人代你撰寫？）是」、「（問：如此，那你應該有見過甲○ ？）有。....下午2 點多，當時我在椅上睡覺，她撥我的腳 ，....我好心泡了三合一咖啡給她喝，她將嘴嘟起來，.... 我那時也不知怎麼的了，就以雙手捧住（被告以手勢比出該 動作）她的頭，本來只有額頭碰額頭，後來就親她的嘴巴， ....後來幫她扣上衣服鈕扣，叫她趕快回家」、「（問：你 親甲○嘴巴，有無伸舌頭？）有，她也有伸舌頭」、「（問 ：你們二人的舌頭有碰在一起？」有」、「（問：你親了甲 ○嘴巴多久？）一分鐘（後改稱）幾秒」、「（問：除了親 甲○嘴巴外，你有無其他親密動作？）就扣上她衣服的鈕扣 ，以及雙手捧持她二邊臉頰」等語（見偵查卷第27、28頁） ；於原審審審理時復供稱：「....當天天氣很冷，我說要泡 咖啡給她喝，咖啡喝完她說很好喝，她嘴嘟起來說要給我親 相親，....後來我坐在椅子上，她就從正面靠過來，面對我 ，她站著，我跟她頭對著頭，我有用雙手扶著她的頭及頭髮 ，我的嘴巴有跟她的嘴巴相碰，我的舌頭跟她舌頭也有碰觸 ，....並叫她趕快回家，她還是左看右看，我就拿20元給她 ，說阿公給妳20元....」等語不諱（見原審卷第40頁反面） ，雖被告供稱係甲○自己嘟起嘴要被告親乙節為甲○否認（ 見原審卷第78頁反面），且甲○僅因放學返家途中進去藥房 與被告聊天1、2次而偶識被告，衡諸常情甲○焉會對與其無 任何親誼關係之被告嘟嘴要親親，被告所指此節，核與常情 事理相悖而不足採信之外，被告所承伊確於103年12月27 日 下午2 時許，甲○進入伊藥房，喝完伊所泡之咖啡後，有以 手捧住甲○頭部以嘴巴親甲○嘴巴，並伸出舌頭碰觸甲○舌 頭等情，核確與甲○上開部分證詞相符，亦足見甲○之指述 實在。
㈥綜參前述諸情，足認甲○指訴被告於上開時、地，違反其意 願，以環抱甲○、將手伸入甲○衣服內撫摸甲○後背、胸部
、以嘴巴親吻甲○嘴巴、臉頰、耳朵、脖子等處、以舌頭碰 觸甲○舌頭，復又以手指隔著甲○所著長褲搓揉甲○下體等 方式強制猥褻甲○等情節，並非子虛，堪值採信。 ㈦被告及其辯護人固以前詞置辯。然查：
⒈辯護人所指前揭財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書，有關「被害人身體傷害描述」欄 固記載「放學後被不認識的阿伯舔耳、臉夾、脖子及用手伸 入衣內觸摸胸部、腹部及背部」，卻未見有記載觸摸被害人 下體等情，可見甲○前後供述不一云云。惟查甲○於案發時 僅為9 歲之國小學童，突然遭遇原以為慈愛之「阿公」即被 告對其為猥褻行為，對其幼小純淨之心靈產生莫大之衝擊及 畏懼當可以想見，又如何期待甲○於案發後數小時即隨同其 母親至醫院驗傷，且面對醫師之詢問時猶能如成年者能鉅細 靡遺且完整無缺漏地向醫師陳訴事件過程，實強人所難，然 此適可證明甲○上開歷次指證並無造假而平實可信，是縱使 甲○漏未指述「被告有搓揉甲○下體」，衡其當時年齡、智 識、生活經驗面對如此巨大衝突可能出現之結果，尚在情理 之中，實無可議。且甲○已就此部分被害情節迭於偵審中指 證歷歷，且前後相符，復於案發後隔數小時仍經醫師診察出 有「雙側大陰唇皮膚微紅」之情，已足堪認屬實，均如前述 ，自難據此即遽認甲○前後指訴矛盾不一，而足資為被告有 利之認定。
⒉又辯護人以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定結果甲○右耳 棉棒、左耳棉棒、右、左手指甲微物、頸部棉棒，均未檢出 男性Y染色體DNA-STR型，且甲○於採樣前並未洗澡、洗臉， 故甲○所稱被告親她之經過並無證據可憑云云為辯。惟按， 被告確有於上述時、地，甲○飲用完被告所泡咖啡後，以嘴 巴親甲○嘴巴，並有以舌頭碰觸甲○舌頭等情，已據被告坦 認在卷，核亦與甲○指證遭被告猥褻之部分情節相吻合，詳 見前述，辯護人猶質疑甲○所述「被告有親她之經過」並無 相關證據可證，顯非的論。再觀諸甲○經檢查醫師採集其「 外衣檢體、內褲檢體、雙手檢體、口腔棉棒檢體、右耳棉棒 檢體、左耳棉棒檢體、左右手指甲縫微物檢體、唾液及頸部 檢體」等檢體，採證時間為103年12月27日23時30 分，檢體 經內政部警政署刑事警察局鑑定結果因證物未檢出足資比對 結果，無法與涉嫌人乙○○比對，有該局104年4月10日刑生 字第0000000000號鑑定書及「疑似性侵害案件證物採集單」 附卷可考（見原審卷第28、29頁及彌封袋內），惟依甲○所 陳被告前揭猥褻甲○之方式均非以粗暴蠻橫之方式進行，甲 ○復證稱其唯恐被告跌倒而未推開被告等語，可見甲○當時
並未為強烈之抵抗行為，因此致被告未在甲○外衣、內褲、 雙手或口腔、耳朵、頸部、手指甲等處留下被告之DNA 可供 比對，要難認與常情有何悖離之處。況甲○經醫師採集檢體 時間距其遭被告猥褻時間至少相隔9 小時以上，而殘留身上 或衣物之唾液、DNA 等跡證本可能因碰觸、撫摸或與其他物 品互相接觸甚至隨時間經過而轉移或滅失，造成微物跡證數 量不足以致無法採得足資鑑定之檢體，以科學採證鑑識角度 而論復非不可想像之結果。且毋論甲○身上或所著衣物有無 採得可資鑑別之被告DNA 留存，均非本院立證之處，亦無法 排除被告有對甲○為上述強制猥褻之犯行，理由均經詳述如 前，辯護人此部分辯詞，亦洵無可採，自無從執為有利被告 之認定。
⒊另被告及辯護人辯護稱：被告所營0000藥房比鄰0000中華路 且為透明落地窗，人車往來頻繁，從馬路上即可看到藥房內 部，被告不可能在該處對甲○上下其手云云。惟查，證人甲 ○指述被告對其為猥褻行為時，係坐在櫃台桌子後方的椅子 上（見原審卷第78頁反面、第80頁），對照被告於偵查中所 提上開藥房外觀及屋內照片，暨甲○於104年7月17日當庭於 該照片上註記遭被告猥褻時2人所處位置（見偵查卷第22、 23頁、原審卷第80頁），可知上開藥房雖係透明玻璃落地窗 及落地門，然兩側透明玻璃窗後均擺滿各式藥品及物品，視 線均被遮擋，無法直接自玻璃櫥窗清楚看到藥房內部情形， 而櫃檯桌子則靠藥房角落一側，若坐於櫃檯桌子後方，行經 藥房外之行人並無法見到桌子後方情形至為明確，被告及辯 護人所辯由馬路上即可得見藥房內部乙節，顯與客觀事證不 符，遑論行經藥房外之行人，除非偷窺或有其他特殊目的， 否則無特別放慢腳步，並刻意貼近窗戶向內張望之可能，且 被告為上揭犯行時係坐於藥房角落櫃檯桌子後方，縱行經藥 房外馬路上亦難輕易看到被告與甲○所處位置之情形，況該 藥房即使為透明玻璃落地窗或落地門，被告亦非不可利用外 面難以一窺內部情形或擇無人經過之際對甲○為侵害行為， 自無礙於被告遂行上開犯行。至辯護人以當時尚有其他客人 進入藥房內，為被告辯護稱被告焉可能不避諱地在藥房櫃檯 前對甲○上下其手云云，然觀之被告於偵查中提出之「事由 經過陳訴」狀已載明其鄰居『淑華』至店內冰箱拿東西時， 甲○尚在飲用被告沖泡之咖啡，而該『淑華』付了錢離開時 ，甲○始喝完咖啡，嗣『淑華』再次進入藥房拿東西時，被 告已將20元交予甲○催促甲○離開等節，可見被告對甲○為 上揭猥褻犯行時，僅『淑華』該名客人曾進出藥房過，且其 第1次進入藥房時被告尚未對甲○為猥褻行為，第2次進入藥
房時則適被告已對甲○猥褻行為結束時，職此，自無可能撞 見被告正對甲○上下其手之可能，亦屬灼然，從而，辯護人 所指此情亦無足執為有利被告之證據。
⒋再辯護人為被告辯護以：甲○返家後，並未主動告知其母發 生何事，反向其母索討包包放置口香糖及20元之舉動觀之， 應是取得口香糖及20元內心歡喜，因認若該等物品係被告因 猥褻而給予，甲○應不至如此珍惜云云。然依證人即甲○之 母於原審審理時所證：「（問：甲○回到家之後，有跟妳說 什麼嗎？）沒有。我有看到她表情怪怪的，我沒有問她，因 為我那時候很忙」、「（問：妳是怎麼樣發現甲○有20元及 口香糖的事情？）因為我拿一個包包給甲○，甲○將她書包 內的東西裝在我拿給她的包包內，但我覺得太小，想要給她 一個新包包，就把原來給她的包包拿過來，但甲○馬上把包 包搶過去，我覺得奇怪，就發現包包裡面有20元及1 包口香 糖，我就問她哪裡來的，甲○就說不能打她、罵她，我說好 ，甲○就跟我說一個阿公摸她、親她、給她的20元，當下我 就很想報警找警察，但我走不了，就等我先生回來」等語（ 見原審卷第84頁正反面），足見甲○向其母親索討包包實係 為藏放被告給付之20元及口香糖，避免遭父母責罵，嗣仍為 Ａ之母發覺在甲○之母逼問下，猶要其母親保證不能打罵才 說出遭被告侵害之事甚明，此實與幼童遭遇侵害一時不知如 何處理，只知須將會讓父母發現之相關物品藏起之直覺反應 並無歧異，辯護人以甲○因內心歡喜取得口香糖及20元，才 向其母親要包包藏放云云，核係個人臆測之詞，顯非可採。 另辯護人以甲○學校是中午12時40分放學，但甲○是同日下 午2點多才至被告所營藥房內，停留約十分鐘離開，3點多回 到家，則在甲○進入及離開被告藥房前後，甲○曾到何處？ 又作過哪些活動？均無人知曉，質疑甲○指證被告均為不實 云云，並未提出任何證據佐憑，仍屬其個人臆測之詞，不足 為採。
㈧綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不足採。 本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。三、論罪部分：
㈠按刑法第2編第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布 ，其中第227 條立法說明：「現行法（指該次修正前之刑法 ，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第2 24條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」。立法過程審 查會理由說明：「現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿 14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同 ，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正
後之第227條第1項及第2項）」。即刑法第227條之罪係以行 為人與未滿16歲之男女合意為構成要件，倘對未滿16歲之男 女非合意而為性交或猥褻，自不得論以刑法第227 條之罪。 又刑法第221條第1項、第224 條所稱之「其他違反其意願之 方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由 者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必 要，但仍須達於妨害被害人之意思自由者，始與「違反其意 願」之意旨相符（最高法院102年度台上字第248號判決意旨 參照）。從而，被害人為7 歲以上未滿14歲者，雖屬限制行 為能力人，理論上應認具有表達合意為性交與否之意思能力 ，惟仍應由保護被害人之角度，解釋「個案」情形，是否存 有「違反被害人意願之方法」，且被告所為縱不符強暴、脅 迫等例示強制手段特質，惟對被害人已足壓抑其性自主決定 權，妨害性交意願意思自由時，亦屬「其他違反其意願之方 法」。查被告前揭對甲○所為，顯係基於滿足自己性慾之主 觀犯意，而環抱、以嘴親吻甲○嘴巴、耳朵、臉頰、脖子、 以舌頭碰觸甲○舌頭，以手伸入甲○衣服內撫摸其後背、胸 部、胸部，又以手指隔著甲○外褲搓揉甲○下體之舉止，於 外觀上，依一般社會通念，足以誘起、滿足人之性慾，且其 所為舉動，於客觀上已表現出其以甲○為洩慾工具，俾求得 自我性慾滿足之傾向，同時使甲○感到嫌惡、恐懼，雖未對 甲○施以強制行為，惟被告撫摸、親吻甲○或以手指搓揉甲 ○下體前既未經甲○同意，且甲○已揮手制止表明不願意， 業據甲○證述詳確在卷，顯見甲○雖於案發時甫滿9歲，屬7 歲以上之限制行為能力人，仍有表達合意與否之性自主決定 能力，惟被告仍對甲○為前述猥褻行為不停手，即已妨害甲 ○性意思之形成、決定，侵害甲○之性自主權。至甲○雖未 以強烈之言詞或行動拒絕或反抗，然此係因甲○年幼，又唯 恐被告遭其推倒，而未將其內心真意完全表現於外，不得因 甲○無反對之言詞或抗拒之行為，即據此推認甲○同意被告 之撫摸、親吻行為。是綜依本案上述各情，復揆之上開最高 法院判決意旨，被告前揭所為，當係違反甲○之意願對甲○ 為上開撫摸及親吻行為，核屬刑法上之強制猥褻行為甚灼。 ㈡查本案被害人甲○係94年8 月生，有前述對照表可按，於案 發時係未滿14歲之女子，已認定如前。是核被告對於未滿14 歲女子違反其意願，而為猥褻行為，而有刑法第222條第1項 第2款情形，所為係犯刑法第224條之1 之對未滿14歲之女子 犯強制猥褻罪。被告所為前揭數猥褻行為，係於密切接之時
間在同一地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄 弱，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。 公訴意旨雖認被告係犯刑法第227條第2項之對未滿14歲女子 猥褻罪，惟被告係以違反甲○意願而為猥褻行為，應成立刑 法第224條之1之對未滿14歲之女子強制猥褻罪，已如前述， 起訴法條容有所誤，惟因二者基本社會事實相同，且經本院 於審理時告知相關罪名（見本院卷第50頁反面），無礙被告 及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告所犯 該罪已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係 以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，均併此敘明 。
參、撤銷改判之理由：
原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，本件被告係對14歲以下之甲○以違反其意願之方式為猥褻 行為，故被告應犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，有如上 述，原判決認被告係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女 子為猥褻罪，尚非允洽。被告提起上訴仍執前詞，否認犯行 行，雖非可採，惟原判決既有上開可議之瑕疵，仍應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告已年近80歲，明知甲○