臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第587號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林永盛
選任辯護人 林健群 律師
余德正 律師
上 訴 人
即 被 告 蔡仙智
選任辯護人 法律扶助吳宗輝律師
上 訴 人
即 被 告 陳楷德
選任辯護人 許博森 律師
陳羿蓁 律師
上 訴 人
即 被 告 陳傑鴻（已歿）
胡文昌
楊大慶
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院102
年度訴字第2048號，中華民國103年12月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4546號、第11186
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳傑鴻傷害部分撤銷。
陳傑鴻被訴傷害部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、林永盛明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈，均 屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不 得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意 ，於民國99、100年間，在新北市蘆洲區中山一路某網咖， 自真實姓名年籍均不詳，綽號「泰山」之友人處，取得可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，未扣案，無 證據證明係具有殺傷力之制式手槍，理由詳後述），及制式 子彈2顆，並將前開槍彈置其位在新北市○○區○○○路000 號5樓住處而無故持有之。
二、林永盛因與真實姓名年籍均不詳之「張文豪」（綽號：「小 豪」，下稱「張文豪」）有糾葛，屢於電話中互嗆而生口角 衝突，2人相約於102年1月28日凌晨1時許，在址設新北市○ ○區○○路000巷0000號（起訴書誤載為新北市三重區環河 北路3段）之美強生游泳池前「吵架」（即鬥毆），林永盛
遂告知陳傑鴻(已歿，詳如後述)上開相約「吵架」乙事，陳 傑鴻旋即通知胡文昌、陳楷德、蔡仙智、楊大慶及真實姓名 年籍不詳之成年人（人數不詳，且依卷內資料無證據證明有 未成年人參與，下簡稱：不詳之成年人等），共同基於傷害 之犯意聯絡，於101年11月27日23時許，先相約在址設臺北 市○○區○○○路0段000號之全國加油站前會合，並分持不 詳數量之棍棒（未扣案）前往。林永盛則私下自行攜帶上開 槍、彈欲前往上開相約之地點，然其慮及騎乘機車攜帶上開 槍、彈易為警方臨檢而查獲，遂將上開槍、彈交付予蔡仙智 ，蔡仙智明知林永盛所交付之槍、彈，均係屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，不得持 有，竟與林永盛共同基於持有具殺傷力之改造手槍及制式子 彈之犯意聯絡，代林永盛持有上開手槍及子彈，並置於其所 駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車上。上開人員會合後 ，林永盛即騎乘車牌號碼不詳之機車，陳傑鴻駕駛車牌號碼 為0000-00號自用小客車，胡文昌駕駛車牌號碼為0000-00號 自用小客車、陳楷德駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車 搭載楊大慶，蔡仙智則駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客 車，其餘人等則騎乘多部車牌號碼不詳機車共同前往美強生 游泳池旁鄰近環河北路3段之公園及檳榔攤等候「張文豪」 等人到場，而蔡仙智於到達上開地點後，即將上開槍、彈攜 帶在身。另「張文豪」則邀約友人李志瑋、黃勵成（現更名 為：黃培熯，下均以黃培熯稱之）、許詠盛、黃偉恩等一同 前往，並由李志瑋駕駛車牌號碼為0000-00號自用小客車搭 載黃培熯、許詠盛、黃偉恩、「張文豪」前往上開美強生游 泳池，林永盛等人見對方到來，隨即持棍棒衝上前追打，雙 方因而互相追逐，在雙方追逐途中，蔡仙智突感身體疼痛， 懷疑對方「張文豪」等人持槍對其射擊，竟怒火中燒，為逞 一時之凶狠，依其社會生活之通常經驗與智識，雖可預見持 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，近距離朝有人駕駛而行 進中之自用小客車開槍射擊，稍有差池，極易射中車內之人 體要害，足以造成死亡之結果，獨自逾越原先共同傷害之犯 意，提升為縱使車內乘客遭其槍擊致死亦不違背其本意之不 確定殺人犯意，在距離黃培熯等人所乘坐之上開自小客車右 後方約3公尺處，持上開槍、彈朝該車射擊子彈2發，其中1 發子彈自右後車窗進入後貫穿副駕駛座頭枕部，再穿過黃培 熯左臉頰部後，由左上唇穿出，再射入車內面板（車輛毀損 部分則未據告訴），致黃培熯受有左顏面貫穿傷合併顏面開 放性骨折、牙床骨折、上唇撕裂傷等傷害而未遂。三、陳楷德明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危
害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得 持有達純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他命 達純質淨重20公克以上之犯意，於102年1月30日上午11時許 ，在址設桃園縣中壢市○○路000號之中壢市立殯葬管理所 ，自真實姓名年籍均不詳，綽號「小胖」之友人處，取得藏 放在殺蟲劑罐子內之愷他命2包（含包裝袋2只，驗前純質淨 重合計194.38公克）而持有之。嗣因其涉前述傷害等案件， 為警持臺灣新北地方法院檢察署（下簡稱：新北地檢署）檢 察官開立之拘票，於102年1月30日17時30分許，前往臺北市 ○○區○○○路0段000巷00號3樓拘提陳楷德，當場在上址 扣得前開愷他命2包、盛裝上開愷他命之殺蟲劑1罐及與本案 無關之分裝袋63個、手指虎電擊棒1支、行動電話2支、電子 磅秤1臺，而查悉上情。
四、案經黃培熯訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質 之各項證據資料，檢察官、被告林永盛、蔡仙智及其2人之 辯護人、被告胡文昌、楊大慶於準備程序中就上開證據之證 據能力均表示沒意見（見原審卷㈠第93、163至165、248頁 、卷㈡第47頁、本院卷一第162頁），且經本院於審判期日 依法踐行調查證據程序，上開人等及辯護人於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上 開規定，均有證據能力。
二、證人即同案被告林永盛、蔡仙智、陳傑鴻、胡文昌於偵查中 以證人身分所為之證述有證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對 該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告陳楷德及 辯護人於本院準備程序中雖主張證人即同案被告林永盛、蔡 仙智、陳傑鴻、胡文昌於檢察官偵訊時所為陳述，屬傳聞證 據，應無證據能力，惟上開證人於偵查中所為之證述，均是 以證人身分所為之證述，且經具結擔保其證言之真實性，並 未見檢察官有何不法取供之情形；至上開證人於偵查中之證 述，是否經交互詰問，尚非具證據能力之法定要件，被告陳 楷德及辯護人對該等證人上開偵查中之證言是否具顯不可信 之情況，並未具體指明，揆諸前開說明，應認證人即同案被 告林永盛、蔡仙智、陳傑鴻、胡文昌於偵查中以證人身分所 為之證述有證據能力。
三、證人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查中以同案被告身分所為之 陳述，均有證據能力：
再按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權， 係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審 判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者 ，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法 警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述 ，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔 保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹 僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上 為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需 要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵， 如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性
，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有 傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已 依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑 事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」 （第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情 況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性 」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦 予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而 與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告 以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第65 78號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害 人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具 結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之 陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具 有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查 中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等 之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結 所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性 」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法 律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨(最高法院102 年第13次刑事庭會議決議參照)。查，本判決引用證人即被 告蔡仙智、楊大慶於偵查時所為之陳述，固係檢察官以同案 被告之身分訊問，惟參以其2人所為之證述內容互核一致， 亦與證人即共同被告林永盛、陳傑鴻、胡文昌於偵查時以證 人身分證述之內容相合（理由詳後述），堪認證人即被告蔡 仙智、楊大慶上開偵查中以同案被告身分所為之證述有特別 可信之情況存在，上揭供述復屬證明被告陳楷德共同犯傷害 罪犯行所必需，具有特信性及必要性無訛，揆諸上開說明， 應認證人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查中以同案被告身分所 為之陳述，均具有證據能力，被告陳楷德及其辯護人主張證
人即被告蔡仙智、楊大慶於偵查中之證述無證據能力云云（ 見原審卷第92頁反面），即非可採。至其他共同被告於偵查 中以同案被告身分所為之證述，因本判決於被告陳楷德被訴 共同傷害部分並未引用，即無須贅述其等之證據能力，併此 敘明。
四、被告陳楷德及其辯護人除爭執上開證據之證據能力外，就本 判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告陳楷德及其辯 護人於準備程序中就上開證據之證據能力均表示沒意見（見 原審卷㈠第93頁反面、248頁），且經本院於審判期日依法 踐行調查證據程序，當事人及其辯護人於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規 定，應有證據能力。
五、至本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然 關聯性，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所 取得等證據排除之情事，當事人及辯護人對證據能力均不爭 執，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力 。
貳、有罪部分
一、事實一、二所載被告林永盛、蔡仙智共同非法持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈2顆 之事實，業據被告林永盛、蔡仙智於偵審中均自白不諱，並 互證屬實。而上開槍、彈雖未扣案，惟被告蔡仙智確係持上 開槍、彈射擊告訴人黃培熯，並造成告訴人黃培熯因遭槍擊 而受有事實欄二所示之傷害等情(詳如後述)，可見上開槍彈 確具有殺傷力甚明。至公訴意旨認定被告林永盛、蔡仙智前 揭持有之手槍1枝係制式手槍，無非係依據前揭新北市政府 警察局三重分局轄內黃培熯槍擊案初步勘察報告及現場勘察 報告認前揭彈頭上具右旋6條來復線及彈殼彈體特徵紋痕研 判係制式手槍擊發之可能性甚高為依據。然本案並未扣得上 開手槍，致無法以鑑定方式判定被告林永盛持有之槍枝種類 ，復依卷內之證據資料，亦無法認定被告林永盛持有之槍枝 種類即為制式手槍；嗣經原審將扣案之彈頭1顆送請內政部 警政署刑事警察局判斷是否確係制式手槍擊發，可否排除改 造手槍擊發之可能性，該局回函表示：內載之彈頭雖其上具 來復線，惟因土（改）造槍枝製造技術精良，本局無法單從 其來復線紋痕來研判係由制式槍枝或土（改）造槍枝所擊發 ，制式子彈可以由改造槍枝擊發等詞，有該局103年3月26日 刑鑑字第0000000000號函（見原審卷㈠第224頁）及原審辦 理刑事案件電話紀錄查詢表存卷可查（見原審卷㈠第231頁 ）。是依上開證據資料可知，具殺傷力之改造手槍亦有可能
裝填制式子彈擊發，而本案既無法由現場遺留彈頭、彈殼判 斷被告林永盛先前持有之槍枝係制式手槍或具有殺傷力之改 造手槍。是被告林永盛、蔡仙智持有之槍枝是否確係制式手 槍顯仍有疑慮，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 僅足認被告林永盛、蔡仙智所持有之手槍係具殺傷力之改造 手槍，公訴意旨前開認定即有未合，附此敘明。二、訊之被告蔡仙智矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：扣案之子 彈沒有血跡反應，被害人之傷由何人所造成，顯有疑問，從 被告射擊位置、地點來看，根本不可能造成被害人之傷勢， 且從彈道比對，被害人之傷勢應不是被告蔡仙智所造成云云 。惟查：
(一)質之被告蔡仙智對於林永盛有將上開槍彈交其攜帶到案發現 場，當到達美強生游泳池現場時，被告蔡仙智即將該槍彈攜 帶在身，並因突感身體疼痛，懷疑對方「張文豪」等人持槍 對其射擊，旋即持槍朝由李志瑋駕駛車牌號碼為0000-00號 自用小客車射擊等情，供承不諱，核與證人即同案被告林永 盛於偵查中，及同案被告陳傑鴻於偵查及原審羈押訊問時證 述：我有看到蔡仙智開槍、當場是被告蔡仙智開槍的，我有 親眼看到等語相符（見偵卷㈠第174、210頁，102年度聲羈 字第92號卷第9頁反面、第10頁），並有新北市政府警察局 三重分局員警前往上開案發現場勘察時，在現場馬路上發現 遺留彈殼2顆，並在告訴人黃培熯搭乘之車牌號碼0000-00號 自小客車內面板內部發現彈頭1顆扣案可稽，另有新北市政 府警察局三重分局轄內黃培熯遭槍擊案初步勘察報告（見10 2年度警聲搜字第489號卷第102至111頁）、新北市政府警察 局三重分局102年2月19日新北警重刑字第0000000000號函檢 附被害人黃培熯遭槍擊案現場勘察報告（含刑案現場測繪圖 1張、現場勘察照片85幀、勘察採證同意書4張、證物清單6 張、刑事案件證物採驗紀錄表3張，下簡稱：現場勘察報告 ）存卷可參（見偵卷㈠第228至267頁）；而上開彈殼2顆、 彈頭1顆經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微 鏡法鑑驗，認：「一、送鑑彈殼1顆（現場編號1），認係已 擊發之口徑9mm（919mm）制式彈殼（如照片一～三）。二 、送鑑彈殼1顆（現場編號2），認係已擊發之口徑9mm（9 19mm）制式彈殼（如照片四～六）。三、送鑑彈頭1顆（現 場編號A5），認係已擊發制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋 來復線（如照片七～八）。比對結果：送鑑彈殼2顆（現場 編號1、2），經比對，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同 一槍枝所即發。」等節，亦有該局102年1月16日刑鑑字第00 00000000號鑑定書在卷可證（見偵卷㈠第268、269頁）。此
部分事實堪予認定。
(二)本件案發後，新北市政府警察局三重分局員警前往上開案發 現場勘察時，發現…⑵現場馬路上遺留彈殼2顆。⑶現場人 行道上香菸盒1個、菸蒂4根、口香糖1個，距馬路上彈殼遺 留處約3公尺。⑷車牌號碼0000-00號自小客車內手煞車桿、 排檔桿、面板、副駕駛座腳踏墊及右前車門內側等處均發現 有血跡分布。⑸車內面板墊有1處破損，其下方面板相對位 置亦有1處破損，拆開面板外殼後，其內部發現彈頭1顆等情 ，並根據上開採證之證物綜合分析研判，結果如下：「一、 現場馬路上彈殼2顆（證物編號1、2）均為口徑9mm（919m m）制式彈殼，且兩者彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍 枝所擊發…二、4292-YW自小客車車內面板墊彈孔處（證物 編號A1）經DNA鑑定檢出傷者黃培熯DNA-STR型別，另於車內 面板內部發現彈頭1顆（證物編號A5，其轉移棉棒A5-1未檢 出DNA量），再者黃培熯面部左側有槍擊傷（射入口位於左 臉頰處、射出口位於左上唇處），顯見該彈頭係先射擊中黃 培熯後再射入車內面板墊、面板至面板內部。三、模擬槍手 射擊4292-YW自小客車彈道結果說明如下：㈠槍手射擊區位 於該車右後方，並以俯角小於10度，距離約2至3公尺處，朝 車輛右後窗射擊之可能性居大（如照片69至74）。㈡副駕駛 座椅頭枕部有2處彈孔，其背面為射入口（證物編號A4）、 正面為射出口（證物編號A3），彈道方向係由後朝前、向下 約4度、向左約20度射擊，此彈道向後延伸處係位於車體外 面（因案發時自小客車右後窗呈開啟狀）…四、綜上所述， 本案犯嫌持制式槍枝（口徑9mm）由0000-00號自小客車右後 方朝車輛右側射擊至少2發制式子彈，因該車右後車窗呈開 啟狀，故其中1槍以俯角約4度（向左約20度）先貫穿副駕駛 座頭枕部，再射入傷者黃培熯左臉頰部（併顏面骨及牙床骨 折）後由左上唇射出，再以俯角約8度（向左約16度）射入 車內面板內部之可能性居大」等節，有前述該局102年2月19 日新北警重刑字第0000000000號函檢附現場勘察報告在卷可 證（見偵卷㈠第230至267頁）；再參以新北市政府警察局三 重分局員警於案發後對乘坐車牌號碼0000-00號自小客車駕 駛李志瑋、後座最右側乘客黃偉恩、後座最左側乘客許詠盛 等3人雙手虎口採證後送內政部警政署刑事警察局鑑驗，均 未檢出槍擊殘跡之特性金屬元素鋇-鉛-銻（Ba-Pb-Sb）成分 ，亦有該局轄內黃培熯遭槍擊現場勘察報告（續報）及內政 部警政署刑事警察局102年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑 定書在卷可稽（見偵卷㈠第298、299頁），幾可排除係車內 人員持槍對告訴人黃培熯射擊之可能。且上開研判結果核與
被告蔡仙智於偵查及羈押訊問時供述：對方車開過來車窗就 搖下來，我在對方車子的右後方，他們是橫向開過來，對方 最後停下來的地點是在我的左前方，…我就開槍還擊等語相 符（見偵卷㈠第203、204頁，102年度聲羈字第92號卷第6頁 ）。而告訴人黃培熯因遭槍擊而受有事實欄二所示之傷害， 已據證人鄭和舜、李志瑋、許詠盛於警詢、證人黃偉恩及告 訴人黃培熯於警詢、偵查時證述明確，並有新光吳火獅紀念 醫院101年12月6日乙種診斷證明書（見偵卷㈡第275頁）在 卷可參。
(三)至被告蔡仙智辯稱：扣案之彈頭經鑑定結果並無血跡反應， 且依彈道比對，被害人之傷勢應不是被告蔡仙智所造成云云 ，本院為求慎重，再將該彈頭送請法務部調查局鑑定血跡反 應及DNASTR型別，經該局鑑定結果稱：「扣案之彈頭無法明 確判別是否具有血跡反應，亦無法檢出DNASTR型別，而依本 案情節，如該彈頭確實擊中被害人黃培熯面部，理論上應存 在血跡反應，惟因該證物經歷溫度影響、穿透組織血分布、 現場採證方式及其他實驗室鑑定過程，可能面臨諸多影響因 素，本局無從研判造成血跡反應之情形。」等語，有該局10 4年10月15日調科肆字第0000000000號鑑定書在卷可參(見本 院卷一第242頁)。而當天在案發現場，確僅被告蔡仙智一人 持有手槍，並持槍射擊，被告蔡仙智雖質疑有人對其開槍射 擊，但迄未提出槍傷之證明，且被告蔡仙智所供述：對方車 開過來車窗就搖下來，我在對方車子的右後方，他們是橫向 開過來，對方最後停下來的地點是在我的左前方，…我就開 槍還擊等語之情節，亦與警方所模擬槍手射擊之彈道大致相 符，是本院依上開證據資料所示仍認定告訴人黃培熯前揭所 載傷勢確係被告蔡仙智持槍射擊所致，被告蔡仙智徒以扣案 之彈頭無從檢出血跡反應，即否認前揭犯行，自係卸責之詞 ，殊難憑採，此部分犯行堪予認定。
(四)本案雖無積極事證足資認定被告蔡仙智持槍射擊之際，係基 於殺人之直接故意而開槍射擊告訴人黃培熯，然人體頭部係 人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功 能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重 要器官；頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經； 胸部、背部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所 在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾 所周知之事實，被告蔡仙智既係智識能力正常之成年人，自 難諉為不知。況衡諸轎式自用小客車之設計，成人之乘坐者 肩部以上乃高於車窗下緣，而依被告蔡仙智前述射擊子彈之 彈道所經車內各處，據以推斷當時被告持槍射擊之方向（在
告訴人黃培熯搭乘之自小客車右後方朝該車上半部射擊）、 距離僅約3公尺，顯有可能擊中車內乘客（即告訴人黃培熯 ）之身體要害，竟仍不顧後果，持前揭改造手槍朝該車上半 部射擊，致子彈自該車後右後車窗射入車內，貫穿副駕駛座 頭枕部，再射入告訴人黃培熯臉部，是被告蔡仙智於開槍射 擊之時，確有縱使發生告訴人黃培熯死亡之結果，亦不違背 其本意之殺人間接故意，至為灼然。
(五)被告蔡仙智之辯護人雖辯稱被告蔡仙智係聽到槍聲才開槍， 此部分可能符合正當防衛等語（見原審卷㈡第101頁反面） ，然按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害， 而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛， 必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與 將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現 在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為 已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行 為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至 於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「 必要性」及「相當性」要件而言，防衛行為是否過當，應就 其行為之全部加以判斷（最高法院76年度臺上字第6807號、 100年度臺上字第4939號刑事判決意旨參照）。依卷內資料 ，本件槍擊案件除被告蔡仙智持槍射擊外，並未發現有其他 人有類此行為，被告蔡仙智之辯護人辯稱被告蔡仙智係因為 聽到槍聲而射擊，已乏依據；又被告蔡仙智於偵查時雖辯稱 係因為其身體感到疼痛，懷疑有人對其開槍，始開槍還擊云 云，然案發現場除發現被告蔡仙智射擊之彈殼2顆外，並未 再發現有任何彈殼或類似BB彈、鋼珠等物，且被告蔡仙智復 未舉證證明其確因遭槍擊而受傷，是被告蔡仙智上開辯詞尚 難遽信。況縱認被告蔡仙智上開推測之詞可信，然上開侵害 行為已成過去，即無所謂不法侵害而須採取防衛行為，被告 蔡仙智之辯護人主張正當防衛云云，自不足採信。三、事實三所載被告陳楷德持有第三級毒品愷他命純質淨重20公 克以上之犯行，業據被告陳楷德於偵審時自白甚詳，並有新 北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表、扣押物品清單、 現場照片（見同上偵卷第7、8、10、11頁）暨白色顆粒2包 （含包裝袋2只、驗前總毛重202.83公克）扣案可憑；而上 開扣案之白色顆粒2包，經送內政部警政署刑事警察局以拉 曼光譜法鑑定均呈三級毒品愷他命陽性反應，再以氣象層析 /質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，亦均檢出第三級 毒品愷他命成分，純度約98%，驗前總純質淨重約194.38公 克一節，有該局102年4月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書
存卷可證（見同上偵卷第21頁），足認被告陳楷德上開任意 性自白與事實相符而足採信。是被告陳楷德非法持有第三級 毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定。四、關於事實二所載，被告林永盛、陳楷德、胡文昌及楊大慶共 同傷害告訴人黃培熯部分：
訊據被告林永盛、陳楷德、胡文昌及楊大慶，均矢口否認有 何共同傷害之犯行，被告林永盛及其辯護人均辯稱：員警於 模擬彈道分析時刻意將手腕壓低，這顯非一般人所常作的手 勢，所以警方做的彈道分析與實際上的狀況有落差，又該自 小客車面板墊上雖驗出告訴人黃培熯之DNA，然此係告訴人 黃培熯坐在副駕駛座，其打噴嚏、咳嗽或跟車內其他人員說 話，都有可能讓告訴人黃培熯的飛沫噴到面板墊上，且扣案 之彈頭並未驗出告訴人黃培熯之DNA，所以不能單憑面板墊 上檢出告訴人黃培熯DNA，就認為係扣案的彈頭造成告訴人 黃培熯受傷，本案既無證據證明告訴人黃培熯之傷勢確係被 告蔡仙智開槍所致，所以被告林永盛不構成傷害罪云云；被 告陳楷德辯稱：因為我到現場的時候，他們已經打成一片， 我看情況不妙，我就走了云云；其辯護人則辯以：被告陳楷 德是經由同案被告陳傑鴻通知而到場，被告陳傑鴻並沒有告 知到現場是為了要鬥毆，對於有人持槍射擊亦不知情，且扣 案彈頭雖係被告蔡仙智所擊發、但員警認係以4度之角度射 入車內，但黃培熯所受傷勢之裂痕大於4度，則告訴人黃培 熯之傷勢是否係扣案彈頭所致仍有疑義，是本件並無證據證 明被告蔡仙智擊發之子彈導致告訴人黃培熯受傷之事實，故 被告陳楷德不構成傷害罪等語；被告胡文昌辯稱：那天是被 告陳傑鴻叫我過去的，被告陳傑鴻跟我說他們要講事情，我 看大家都一哄而散，我就走了，我沒有傷害告訴人黃培熯， 否認傷害之犯行云云；被告楊大慶則辯稱：那天是被告陳傑 鴻邀我去的，沒有跟我說要做什麼，到現場時我看一群人都 騎著機車，手上拿著刀，我看到就嚇到，我就走了，我沒有 傷害告訴人黃培熯，否認傷害之犯行云云。然查：(一)被告林永盛騎乘車號不詳之機車、被告陳傑鴻駕駛車牌號碼 為0000-00號自用小客車、被告胡文昌駕駛車牌號碼為0000- 00號自用小客車、被告陳楷德駕駛車牌號碼為0000-00號自 用小客車搭載被告楊大慶、被告蔡仙智駕駛車牌號碼為0000 -00號自用小客車共同前往美強生游泳池等情，為被告6人於 警詢、偵查時自陳綦詳，亦為被告6人所肯認無訛（見原審 卷㈠第156頁、卷㈡第45頁反面），並有路口監視器錄影畫 面擷取照片存卷可查（見偵卷㈠第9至11頁）。又被告6人及 不詳成年人等共同前往上開美強生游泳池旁，係為與「張文
豪」等人鬥毆一情，分據證人即共同被告陳傑鴻於偵查及原 審羈押訊問時證稱：被告林永盛來我家找我，被告林永盛跟 我說他被人家欺負，還說對方很多人，我就跟被告林永盛說 我陪你去，我會找其他人陪你去，我就找了被告胡文昌、被 告陳楷德、被告蔡仙智，剩下一些年輕人我不認識，因為被 告林永盛也有找一些朋友幫忙，我們帶棍子一同出發，我也 有帶鋁棒，到場之後我們先在美強生游泳池旁的檳榔攤等對 方半小時等語（見偵卷㈠第132頁，102年度聲羈字第66號卷 第9頁反面）；證人即共同被告胡文昌於偵查及原審羈押訊 問時證稱：當天是被告陳傑鴻說要支援吵架，我是自己1個 人出發，我們先在重慶北路集合，到場的有被告陳傑鴻、阿 智就是被告蔡仙智，被告楊大慶，我就是看到這些人，我們 就出發去美強生游泳池那裡，到現場後我車就停在前面，後 來我就聽到他們說對方來了，對方來了之後我們這邊的人從 美強生旁邊衝出來，對方是1臺車加上10幾臺機車，我有看 到棒球棍等語（見偵卷㈠第104、105頁，102年度聲羈字第6 6號卷第8頁反面）；證人即共同被告楊大慶於偵查時證述： 當天是被告林永盛與陳傑鴻一起到我家找我，之後他們就去 重慶北路全國加油站集合，我就去全國加油站找他們，後來 是被告陳楷德開車載我去現場，我到場之後看到陳傑鴻他們 繞來繞去，有的人騎乘機車，有的人站在那邊，我就聽陳楷 德、林永盛、陳傑鴻在那邊講事情發生的經過，後來車停在 檳榔攤那邊，接下來看到對方一群人過來，當天會到場是被 告陳傑鴻說要跟對方吵架等語（見偵卷㈡第292、293頁）； 證人即同案被告蔡仙智於偵查時證述：因為我朋友被告林永 盛跟人家吵架，請我幫忙開車過去，假如有衝突的話就開打 ，…我是開車牌號碼為0000-00自小客車，…當天是從臺北 市重慶北路4段全國加油站集合出發前沿重陽橋往三重方向 行駛，最後在三重區美強生游泳池那邊就遇到對方的人（見 偵卷㈠第25頁）；證人即共同被告林永盛於偵查時證述：一 開始被害人還沒到之前，我們在美強生游泳池旁等，我們分 成二隊，機車是在美強生游泳池旁，汽車是在美強生游泳池 旁邊公園等，後來對方出現，我看到1臺汽車及10臺左右的 機車，當天去的人有我、被告陳傑鴻、被告陳楷德、被告胡 文昌，其餘的人我不太熟，因為人不是我找的，當天要跟對 方吵架，到場後，我們就在現場等對方，後來對方突然出現 ，我看到1臺車，後面很多機車，騎乘機車的拿西瓜刀，對 方的車就靠近我們，我們就拿出我們準備棍棒，我們人數比 對方多，對方就要跑等語明確（見偵卷㈠第118、173、174 頁）。而觀之卷存案發現場監視器錄影畫面擷取照片（見偵
卷㈠第12至15頁），可發現案發現場有人持棍棒，並相互追 逐，是上開證人即共同被告之證詞與上開照片所示情節相符 ，堪認渠等此部分之證述屬實，而從被告6人於全國加油站 會合時，已備妥棍棒前往，在發現「張文豪」等人到達現場 後即持棍棒追逐之情形，足徵被告6人與不詳成年人等斯時 均明知會與「張文豪」等人發生鬥毆無訛，是被告6人及不 詳成年人等於會合時即有傷害之犯意聯絡與行為分擔，洵堪 認定。
(二)按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發 生之結果，共同負責，自無分別何部分之傷，孰為下手人之 必要；即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任， 並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦 應共同負責（最高法院27年度上字第755號、28年度上字第 3110號判例意旨可資參照）；次按共同正犯之所以應對其他 共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意 之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而 為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可 概以共同正犯論（最高法院50年臺上字第1060號判例要旨可 參）。經查，被告6人及不詳之成年人等因林永盛與「張文