臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3188號
上 訴 人
即 被 告 何志賀
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
4 年度審訴字第219 號，中華民國104 年10月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度毒偵字第674 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係 依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判 決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或 違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑 證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證 資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理 法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失 之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖 已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決 有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法 院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該 證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第 二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或 違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫 行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨參照）。 次依刑事訴訟法第367 條之文義及立法意旨，僅於「上訴書 狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補 正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查 ，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘 述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具 體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即 上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法
，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判 斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無 須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法 院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。二、查，原判決認上訴人即被告何志賀（下稱被告）所犯係死刑 、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄 第一審案件以外之罪，其於原審法院審理時就被訴事實為有 罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及 被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查 ，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制；並依憑被告於警詢、檢察官偵查 中及原審法院準備程序期日、審理中均坦承不諱。並有被告 於民國（下同）104 年1 月7 日為警所採集之尿液，經送請 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步 檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，結果呈嗎啡、甲 基安非他命陽性反應，此有該公司於104 年1 月20日所出具 之實驗室編號AF45609 號濫用藥物檢驗報告1 份及新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢 體編號：E0000000）1 紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢 察署104 年度毒偵字第543 號偵查卷第26頁、第64頁），足 認被告之自白具任意性且與事實相符，是以本件事證明確， 被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行均堪以認定，得為 認定其犯罪之依據。並審酌被告：曾因多次施用毒品犯行， 先後經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶 無法杜絕毒品之誘惑，再犯本案，顯見其意志不堅，自制力 薄弱，且未能因前案所受觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑 而記取教訓，惟念及被告犯後已知坦承犯行，又其施用毒品 乃戕害自己身心健康之行為，並未危及他人，兼衡其各次施 用毒品犯行之犯罪動機、目的，及其品行、國中畢業之教育 程度，已婚，小孩均已成年，目前因在家照顧生病住院之妻 子而暫時休息未工作之家庭生活經濟狀況等一切情狀，另參 酌被告前因施用第一、二級毒品犯行，最重各經法院判決處 有期徒刑1 年、7 月確定在案，爰以被告責任為基礎，本於 罪刑相當之比例原則，判決「何志賀施用第一級毒品，累犯 ，處有期徒刑壹年壹月；又施用第二級毒品，累犯，處有期 徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。」，均已詳述所憑證 據、認定理由及量刑依據。從形式上觀察，原判決並無認定 事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。
三、被告上訴意旨略以：伊101 年9 月開始驗尿，至104 年5 月
已超過二年，警方卻未持調驗通知單或搜索票即對伊強制驗 尿，警方強制伊驗尿之依據為何？又為配合政府毒品減害計 畫，應准予被告以美沙冬替代療法，並依毒品危害防制條例 第24條修正案，以緩起訴處分令施用第一級、第二級毒品者 進入社區中之醫療院所接受替代療法以取代監禁之措施，懇 請鈞院審酌上情，從輕量刑云云。經查：
㈠被告上訴意旨所指「伊101 年9 月開始驗尿，至104 年5 月 已超過二年，警方卻未持調驗通知單或搜索票即對伊強制驗 尿，警方強制伊驗尿之依據為何？」部分；查，被告於偵查 中供陳：（問：警方在104 年1 月7 日5 時25分持臺灣新北 地方法院檢察署月股檢察官所核發之毒品案拘票在臺北市○ ○區○○路000 號，拘提你到案說明是否屬實？被拘人：何 志賀『身分證統一編號：Z000000000、63年4 月23日』是否 是你本人？拘提過程有無意見？有無受傷？）是的。沒有意 見。沒有受傷‧‧‧（問：警方經你同意採尿後，提供乾淨 空瓶後所裝之尿液，尿液是否由你親自排放，並當你面封緘 ？採尿過程有無意見？採尿時間為何？）是我親自排放封瓶 。採尿過程沒有意見，採尿時間是104 年1 月7 日8 時00分 等語（見臺灣新北地方法院104 年度毒偵字第543 號卷第6 頁、第11頁）；並有臺灣新北地方法院檢察署月股檢察官核 發之毒品案拘票、勘察採證同意書各1 紙在卷可查（見臺灣 新北地方法院104 年度毒偵字第543 號卷第12頁、第27頁） ，堪認本件被告經合法拘提後員警對之進行採集尿液過程， 非但未有任何反對之表示，且明確表示同意採尿送驗，偵查 機關並未以具有強制力或任何不法之手段施加於被告，被告 上訴理由爭執員警採尿之依據不合法乙節，顯然未依憑卷證 資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理 法則，自非適法之具體上訴理由。
㈡另被告上訴意旨另請求准予被告以美沙冬替代療法，並依毒 品危害防制條例第24條修正案，以緩起訴處分令施用第一級 、第二級毒品者進入社區中之醫療院所接受替代療法以取代 監禁之措施云云。惟按檢察官依刑事訴訟法第253 之1 第1 項、第253 條之2 等規定為緩起訴處分時，得為附命完成戒 癮治療（刑事訴訟法第253 之2 第1 項第6 款規定參照）， 所謂美沙冬替代療法，係法務部援引毒品危害防制條例第24 條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委 諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代 替刑事訴追程序，然本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官 提起公訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之 適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被
告赴指定之醫療機構請求美沙冬替代療法治療取代刑期之執 行。是被告上揭上訴意旨所指，尚非審理法院所得審酌，此 外其餘上訴意旨並非依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘 或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由。
㈢次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款 事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度 臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查，原判決已審酌被 告曾因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定送觀察、勒戒、 強制戒治及判決處刑後，猶無法杜絕毒品之誘惑，再犯本案 ，顯見其意志不堅，自制力薄弱，且未能因前案所受觀察、 勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，惟念及被告犯後已 知坦承犯行，又其施用毒品乃戕害自己身心健康之行為，並 未危及他人，兼衡其各次施用毒品犯行之犯罪動機、目的， 及其品行、國中畢業之教育程度，已婚，小孩均已成年，目 前因在家照顧生病住院之妻子而暫時休息未工作之家庭生活 經濟狀況等一切情狀。本院審核認原法院之量刑既未踰越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦 屬妥適，並無失之過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為 不當或違法。
㈣綜上，被告上訴所指各節，均難認係具體之上訴理由，揆諸 首開說明意旨，應認其提起上訴，不合法律上之程式，爰不 經言詞辯論，逕行判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 石于倩
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日