臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3089號
上 訴 人
即 被 告 陳麒峯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院104年度訴字第560號，中華民國104年11月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第1452號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定 ，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未 敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（ 上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第 二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體 理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表 明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：
㈠陳麒峯前⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（ 現更名為臺灣新北地方法院）以92年度毒聲字第3515號裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年11月 28日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現 更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以92年度毒偵字第
3415、3683號為不起訴處分確定。⑵於上開觀察勒戒執行完 畢釋放出所5年內，復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋 地方法院以93年度簡字第5224號判處有期徒刑4月確定；⑶ 因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第5320號判 處有期徒刑4月確定。上開⑵、⑶所示案件經臺灣板橋地方 法院以94年度聲字第834號裁定應執行有期徒刑7月確定，於 94年11月2日縮刑期滿執行完畢（此部分於本案不構成累犯 ）。
㈡詎陳麒峯仍不知戒惕，基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於104年2月12日上午9時許，在新北市蘆洲區集賢公 園內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤方式施用第 二級毒品甲基安非他命1次。另基於施用第一級品海洛因之 犯意，於同日晚間8時許，在真實姓名年籍不詳、綽號「輝 哥」及「鳳姊」等友人位在新北市○○區○○街00巷00弄00 號居處，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食其煙氣之方式 ，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於翌（13）日晚間6時 40分許，前往新北市○○區○○街00巷00弄00號查緝毒品案 件，當場查獲陳麒峯與王志強、林明典、仝祐嘉、洪珮慈（ 起訴書誤載為洪佩慈）、郭賢聖、洪正輝等7人（王志強等6 人所涉違反毒品危害防制條例部分，由檢察官另案偵辦）， 並扣得王志強所有之海洛因1包（扣案淨重0.34公克）、甲 基安非他命3包（扣案淨重共計5.11公克）及不明人士所有 吸食器1組及電子磅秤2臺等物。經警對陳麒峯採尿送驗，結 果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而 悉上情。
㈢認定被告犯罪所憑之證據：
上開事實，業據被告於原審訊問、準備程序及審理中均坦承 不諱（見原審卷第105頁反面、第150頁、第152頁反面）， 復有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份、查獲現場照片18張在卷可稽（見偵卷第59至62 頁、第90至94頁），且被告為警所採驗之尿液，經檢送臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗結果， 發現被告尿液確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因 陽性反應，有該公司於104年3月10日出具之濫用藥物檢驗報 告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名 、代碼對照表（編號代碼：C0000000號）各1紙附卷可佐（ 見偵卷第181、73頁）。足認被告上揭自白，核與事實相符 ，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定 ，應依法論科。
㈣論罪科刑：
⒈論罪：
查甲基安非他命及海洛因，分屬於毒品危害防制條例第2條 第2項第2款、第1款所規定之第二級、第一級毒品。是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒 品罪及同條第1項施用第一級毒品罪。其施用前持有第二級 、第一級毒品之低度行為，分為其施用第二級、第一級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉累犯：
被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第1058號判處有期徒刑6月確定，於104年1月26 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽 ，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定， 加重其刑。被告所犯上開2罪名，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
⒊量刑：
爰審酌被告前因施用毒品，業經觀察、勒戒執行完畢，獲有 不起訴處分之寬典，竟仍不思抗拒毒品誘惑，無視於毒品對 於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本 件施用第二級、第一級毒品犯行，顯見其自制力不佳。惟念 其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，反社 會性之程度應屬較低，並對於他人生命、身體、財產等法益 ，尚未查得重大直接危害，兼衡其前有多次施用毒品、竊盜 等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳，自陳僅具高職肄業學歷 ，智識程度非高，業工而經濟貧寒之生活狀況，暨其犯後坦 承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑6月及7月 ，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金折算標準，以資 懲儆。
⒋沒收：
被告施用甲基安非他命所使用之玻璃球，被告陳稱業已遺失 （見原審卷第105頁反面至第106頁），復非屬法定應為義務 沒收之違禁物品，爰不併為沒收之諭知。至扣案海洛因1包 （扣案淨重0.34公克）、甲基安非他命3包（扣案淨重共計 5.11公克）為另案被告王志強所有，扣案吸食器1組及電子 磅秤2臺所有人不詳，均非屬被告之物，業據被告供明於卷 （見偵卷第145頁），核與另案被告王志強、林明典、仝祐 嘉、洪珮慈、郭賢聖於偵查中所述相符（見偵卷第148、151 、155、159、163頁），此外，復查無其他證據資料足認與 本案犯罪事實有關，爰亦不併予宣告沒收銷燬或沒收，附此
敘明。
三、被告上訴意旨略以：
本人是否符合自首條件，請減輕刑期云云。
四、本院查：
㈠按自首，係於偵查機關尚未發覺犯罪之前，行為人向該管機 關申告自己之犯罪事實，而自願接受法院之裁判者謂之；又 所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與 犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必 要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知， 始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發 生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧 合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634 號判例意旨參照）。查警方於104年2月13日18時40分許，接 獲線報，前往新北市○○區○○街00巷00弄00號搜索，當場 查獲陳麒峯與王志強、林明典、仝祐嘉、洪珮慈、郭賢聖、 洪正輝等7人（王志強等6人所涉違反毒品危害防制條例部分 ，由檢察官另案偵辦），並扣得王志強所有之海洛因1包（ 扣案淨重0.34公克）、甲基安非他命3包（扣案淨重共計 5.11公克）及不明人士所有吸食器1組及電子磅秤2臺等物。 經警對陳麒峯採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、 嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情（見偵卷第7至10、59及 181頁背面），可見被告陳麒峯並非在員警發覺其施用毒品 犯嫌前即自首並接受裁判，則被告犯後雖於原審坦認本案全 部犯行（警詢坦承於104年2月7日施用第二級毒品「見偵卷 第8頁反面」，並非起訴及原審認定施用之時間），亦僅屬 自白或犯後態度之量刑審酌之範疇，尚不符合自首減輕其刑 之規定。
㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。至被告 所稱已坦承犯行等語，均不影響原判決妥適之量刑。 ㈢上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具 體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違 法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於刑法
第62條自首要件及量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第 361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明， 上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀 應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以 判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 張惠立
法 官 胡宗淦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部份不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。