臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3018號
上 訴 人
即 被 告 丁基萬
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
4年度訴字第258號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第513號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
丁基萬施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁基萬前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名臺 灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第5518號裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國89年1月18日釋 放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地 方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵緝字第71號為不起訴處 分確定；又因施用第二級毒品案件，經上開法院以89年度毒 聲字第第4355號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之 傾向，復經同法院以98年度毒聲字第5105號裁定強制戒治， 該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以89年度重簡字 第1378號判處有期徒刑5月確定，嗣於停止戒治付保護管束 期間，於90年6月25日再犯施用第二級毒品，經臺灣板橋地 方法院以91年度易字第1339號判處有期徒刑6月確定。丁基 萬另有下列犯罪及執行紀錄：(一)因施用第二級毒品等案件 ，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6660號判處有期徒刑 6月確定，並經同法院以97年度簡字第4478號判處有期徒刑4 月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定。又經同法院以97年 度簡字第7141號判處有期徒刑5月確定，並以97年度簡字第 8495號判處有期徒刑6月確定。上開5罪，嗣經裁定定應執行 刑有期徒刑1年9月確定，並接續執行拘役30日，於99年7月 24日執行完畢；(二)因施用第二級毒品等案件，經原審法以 100年度基簡字第295號判處有期徒刑5月確定，並以100年度 基簡字第810號判處有期徒刑4月確定，上開2罪，嗣經同法 院裁定應執行刑有期徒刑8月確定；(三)因施用第二級毒品 等案件，經原審法院以100年度基簡字第913號判處有期徒刑 4月（共2罪），應執行有期徒刑6月確定，並以100年度基簡 字第1209號判處有期徒刑5月確定；上開3罪，嗣經同法院裁 定應執行有期徒刑10月確定，並與前開(三)所定之刑接續執
行，於101年10月17日假釋出監付保護管束，於101年11月11 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。二、丁基萬復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年3月6日上午某時許，在其位於基隆市○○區○○○路000 巷000弄00○0號3樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球 內，以火燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。另基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月9日上午9時10分 許，臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室人員對其採尿往前回 溯26小時內某時點（起訴書記載為上述採尿時間往前回溯1 日內之某時，原判決記載為上述採尿往前回溯24小時內之某 時，均應予更正），在不詳地點，以不詳之方式，施用海洛 因1次。嗣因丁基萬係臺灣基隆地方法院檢察署列管之受保 護管束人，於104年3月9日上午9時10分許至該署觀護人室接 受驗尿，該署觀護人於採集其尿液送驗後，結果呈安非他命 、甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查悉上情 。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人簽由同署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、查被告即上訴人丁基萬及檢察官就下列其餘各項供述證據之 證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或 聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或 違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之4及第159條之5之規定，均有證據能力。又本案認定 犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)施用第二級毒品部分：
被告對於前揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，於原審 與本院審理時坦承不諱（見原審卷第30、48頁反面、76頁； 本院卷第51頁），且其於104年3月9日所採集之尿液，經台 灣尖端先進生技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）作 初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS）作確認檢驗之 結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣 基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀 錄表（第一聯）、（第三聯）、臺灣基隆地方法院檢察署施 用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表及台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可佐 （見偵查卷第2至5頁），堪認被告前揭自白與事實相符，堪 予採信。
(二)施用第一級毒品部分：
訊據被告否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊 並沒有施用第一級毒品海洛因，不知道為何會驗到，因伊罹 患甲狀腺癌症，有吃很多藥等語。經查：
1.被告於104年3月9日上午9時10分許至臺灣基隆地方法院檢察 署觀護人室接受驗尿，經該署觀護人採集尿液檢體，送台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗後， 結果均呈鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告 、臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體 監管紀錄表（第一聯）、（第三聯）、臺灣基隆地方法院檢 察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表等在卷可查（ 見偵查卷第2至5頁）。另上開採集被告之尿液，經原審囑託 法務部調查局以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，並以氣相層 析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果亦呈嗎啡之陽性反應 ，有法務部調查局104年7月17日調科壹字第00000000000號 鑑定書附卷可佐（見原審卷第41頁）。按尿液毒品檢驗如以 免疫分析法篩驗，或有可能因藥品交叉反應而在尿液中產生 偽陽性之毒品反應，但前揭尿液檢驗報告已載明係以氣相層 析質譜儀法（GC/MS）方法作為確認檢驗之方式，而該方法 之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後 之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜 ，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品 係為何種化合物，是若以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法 進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此為法院職務上已知 之事實，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制衛生福 利部食品藥物管理署）多次函釋在案。從而，本案被告所採 集之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法進行複驗結果，呈 嗎啡陽性反應，已足以排除尿液呈現偽陽性之可能，其鑑驗 結果堪以採信。
2.復查海洛因屬國內禁止醫療上使用之第一級毒品，故經行政 院衛生署核准之合法藥品均不含海洛因成分；又依毒品危害 防制條例附表毒品品項，施用如海洛因、鴉片及含鴉片製劑 、芐基嗎啡、可待因及含可待因製劑、甲基溴可待因、N-氧 化可待因、乙基嗎啡、甲基溴嗎啡、甲基磺胺嗎啡、N-氧化 嗎啡、密羅啡因、菸醯可待因、菸醯嗎啡、罌粟、罌粟草等 毒品，均可能代謝出嗎啡成分，而於尿液檢出嗎啡陽性反應 ，此觀行政院衛生署管制藥品管理局96年7月13日管檢字第 0000000000號、96年11月8日管檢字第0000000000號函釋即 明。茲被告否認有施用海洛因，辯稱：因伊罹患甲狀腺癌症
，有吃很多藥等語，並主張於104年3月9日驗尿以前，曾至 健翔牙醫診所及長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱 基隆長庚醫院）就診，有服用上開藥物等情，惟醫師所開立 之藥物，均未含嗎啡之成分，業據健翔牙醫診所檢送被告之 就診病歷及該診所醫師廖文愷、鄭嵐心出具之說明函在卷可 佐（見原審卷第52頁至第53頁、第67頁），並據基隆長庚醫 院以104年9月2日（104）長庚院基法字第158號函檢送被告 之就診病歷函復本院可憑（見原審卷第56頁至第60頁）。從 而，被告辯稱其係服用藥物，而致其尿液檢出嗎啡之成分， 自無足採信。
3.法務部調查局104年7月17日調科壹字第00000000000號鑑定 書固謂：上開送驗尿液之嗎啡陽性反應，僅能推定當事人有 施用鴉片類毒品或藥品之事實（見原審卷第41頁）。但依上 開說明，被告之尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，且被告陳述 採尿前服用之藥物，應可排除係被告使用含嗎啡、可待因之 藥物原因所致，業如前述，既排除此原因，則致上開尿液檢 驗報告呈嗎啡陽性反應，即可推認係被告施用海洛因毒品。 參以「海洛因人體代謝後，在尿中會產生六乙醯嗎啡、游離 態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫 用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因， 乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非 法施用海洛因毒品者，在尿液中會產生較大量之嗎啡成分及 較少量可待因...」，此亦有法務部法醫研究所函文可參（ 見卷附臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第291號判決） ，即施用海洛因毒品者，原則上尿液不會代謝產生可待因， 除非所施用者為含少量雜質之海洛因毒品，本件被告之尿液 檢驗報告上之可待因呈陰性反應，則被告如係施用純度甚高 之海洛因毒品，依上開法務部法醫研究所函文所示，被告於 上揭所載採尿時間所採尿液，自可能未檢出可待因。是被告 之尿液檢驗報告雖未見可待因陽性反應，但尚無憑此遽予對 被告有利之認定。
4.復按施用海洛因後，約有80﹪之毒品代謝物（嗎啡）可在注 射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內 分別排出體外，尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用 方法、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；又 以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分 別可達使用劑量之90％及60％，依據Cone及Welch發表於Jou rnal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施 用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間 平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高
劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢 測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，此有行政院衛 生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0000000000號函 及92年7月23日管檢字第0000000000號函說明綦詳。準此， 被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡陽性 反應，且可排除係被告使用含嗎啡、可待因之藥物原因所致 ，堪認被告於104年3月9日上午9時10分許，採尿時回溯26小 時內某時確有施用第一級毒品海洛因之行為，被告辯稱其未 於上揭採尿前施用毒品，顯非事實，難予採信。(三)查被告前有事實欄所載觀察、勒戒執行完畢後5年內，犯施 用毒品罪並經法院科刑處罰等紀錄，有本院被告前案紀錄表 可按，足徵被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因 犯施用毒品罪經法院科刑處罰後，再犯本案施用第一級、第 二級毒品罪，應依法追訴處罰。本案事證明確，被告施用第 一級毒品、第二級毒品等犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：
(一)按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款及第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪， 同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用海洛因、甲基 安非他命前，分別持有海洛因、甲基安非命之低度行為，應 分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有本院 被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內， 故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵犯罪行 為人具體提供毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品的供給，以杜絕毒品泛濫，則只須行為人願意供出毒品來 源的上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除 其刑之寬典。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，是指被 告翔實供出毒品來源的具體事證，因而使有偵查（或調查） 犯罪職權的公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而 查獲者而言。本件被告於原審審理時供承自己施用之毒品（ 甲基安非他命）是向綽號「阿賢」之人購買等語，並詳述其 購買之時間、地點，並具體指出綽號「阿賢」所使用的行動 電話門號等情（見原審卷第49頁），經原審將上情函知臺灣 基隆地方法院檢察署調查，嗣經同署檢察官依被告之供述，
指揮基隆市警察局查獲許ＯＯ（姓名詳卷）等人涉有販賣第 二級毒品等罪嫌，並移送檢察署偵辦中等節，有該署104年 12月17日基檢宏敬104偵5101字第30216號函在卷可按（見本 院卷第37頁），依上開說明，被告已供出甲基安非他命毒品 來源之具體事證，使臺灣基隆地方法院檢察署知悉而指揮基 隆市警察局對之發動調查，並因而查獲許ＯＯ等人，足認被 告施用第二級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應依該規定減輕其刑，並依法先加後減之。四、原判決撤銷之理由（施用第二級毒品甲基安非他命部分）： 原審詳為調查，認被告施用第二級毒品甲基安非他命部分， 罪證明確，予以論科，固非無見。惟查，被告應依毒品危害 防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，業如前述，原判決 就被告施用第二級毒品犯行未及適用毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑之規定，予以減輕其刑，容有未洽。被告 上訴以其供出毒品上游，原判決未減輕其刑而有不當，為有 理由。原審判決關於施用第二級毒品部分既有上開可議，自 屬無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部 分予以撤銷改判。爰審酌被告前經勒戒、戒治、法院科刑處 罰，仍未能戒除施用毒品之惡習，顯見其自我控制之能力薄 弱，兼衡被告施用毒品戕害一己之身心健康，及其國中肄業 之智識程度（見原審卷第21頁）、家庭狀況，暨犯後坦承施 用第二級毒品犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、上訴駁回之理由（施用第一級毒品海洛因部分）： 原審就被告施用第一級毒品海洛因部分，同上認定，依毒品 危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項 等規定，審酌被告為國中肄業之教育程度；其以往尚有詐欺 、違反麻醉藥品管理條例、施用毒品及違反洗錢防制法等之 前案紀錄，有上開被告前案紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒 、強制戒治及起訴判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深 切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之 生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足， 顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡施用 毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程 度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，就被告施用第 一級毒品海洛因部分，認構成累犯，應加重其刑，量處有期 徒刑8月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告 上訴仍執前詞，否認施用海洛因犯罪，並無理由，應予駁回 。至被告所犯施用第一、二級毒品罪，原審及本院所宣告之 刑分別係不得易科罰金及得易科罰金之罪，依刑法第50條第
1項第1款之規定，自不合併定其應執行之刑，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡明怡
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。