臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2980號
上 訴 人
即 被 告 何鎮維
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院一０四年度訴字第三一四號，中華民國一０四年十月十
五日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０四年
度毒偵字第四二０號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事
實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人
之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原 審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二 審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前 段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原 審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法 第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不 服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提 出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據 何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證 明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認 定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭 意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由 縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如： 對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理 由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定 ），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二 審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救 濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年 度台上字第八九二號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或 補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第 一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異 ，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告何鎮維前曾因附表所示之罪，各由附表
所示之法院判處如附表所示之有期徒刑，嗣由臺灣宜蘭地方 法院以一００年度聲字三六一號裁定，就如附表編號一至三 所示之罪刑定應執行有期徒刑二年、就如附表編號四至六所 示之罪刑定應執行有期徒刑二年，並接續執行，自民國九十 九年十二月六日起算刑期，扣除羈押折抵刑期之日數及依行 刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，於一０二年十一月十五 日因縮短刑期假釋付保護管束而出獄，直至一０三年九月二 十八日縮刑期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。 又被告何鎮維第一次因施用毒品案件，由臺灣宜蘭地方法院 依檢察官聲請以九十二年度毒聲字第一七六號裁定送勒戒處 所觀察、勒戒，而於九十二年五月二十日入勒戒處所執行前 述裁定，因認無繼續施用毒品之傾向而於九十二年六月十六 日出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十二年六 月十六日以九十二年度毒偵緝字第六二號案件為不起訴處分 ，第二次因施用毒品案件，再由臺灣宜蘭地方法院依檢察官 聲請以九十二年度毒聲字六七三號裁定送勒戒處所觀察、勒 戒，而於九十二年十二月十八日入勒戒處所執行前述裁定， 因認有繼續施用毒品之傾向，並由檢察官提起公訴後，已由 臺灣宜蘭地方法院以九十三年度訴字第五三號判處有期徒刑 八月確定，另第三次於九十三年間施用第一級毒品海洛因， 再由臺灣宜蘭地方法院以九十三年度訴字第四一四號案件判 處有期徒刑八月確定。詎被告何鎮維猶未能戒除毒癮，復基 於施用第一級毒品之犯意，於一０四年五月八日上午九時許 為警採尿前二、三日內之某日時許，在其宜蘭縣壯圍鄉○○ 路○○○○○○號居住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香 菸點燃後吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣 因被告何鎮維為列管毒品調驗人口，於一０四年五月八日上 午九時許經警通知至宜蘭縣政府警察局礁溪分局壯圍分駐所 採驗尿液，經送驗結果尿液呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性 反應，始悉上情，案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣 宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴等事實，業據被告何 鎮維於原審審理中（詳訴字第三一四號卷第二六頁背面稱： 「我承認檢察官所起訴之犯罪事實。我是在驗尿前二、三天 施用的，在新南路的家裡施用海洛因，是把海洛因摻入香煙 點火吸食方式施用。」等語、第三三頁稱：「我承認檢察官 起訴犯罪事實。」等語）均供承不諱，又被告何鎮維經採尿 送驗之結果，確呈鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有慈濟大學 濫用藥物檢驗中心檢驗總表及礁溪分局應受採驗人到驗紀錄 表在卷可稽（詳警卷），參之以酵素免疫分析或薄層定性分 析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可
能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者， 檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足 為對涉嫌人不利之認定，足認被告何鎮維所為任意性自白與 犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告何鎮維施用第一級 毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。又按毒品危害防制條 例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行 ，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區 分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。 從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或 強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年 後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。 倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其 第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處 分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別 ，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒 戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正 之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十 七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查被告何鎮維 第一次因施用毒品案件，由臺灣宜蘭地方法院依檢察官聲請 以九十二年度毒聲字第一七六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒 ，而於九十二年五月二十日入勒戒處所執行前述裁定，因認 無繼續施用毒品之傾向而於九十二年六月十六日出所，並由 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十二年六月十六日以九 十二年度毒偵緝字第六二號案件為不起訴處分，第二次因施 用毒品案件，再由臺灣宜蘭地方法院依檢察官聲請以九十二 年度毒聲字六七三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而於九十 二年十二月十八日入勒戒處所執行前述裁定，因認有繼續施 用毒品之傾向，並由檢察官提起公訴後，已由臺灣宜蘭地方 法院以九十三年度訴字第五三號判處有期徒刑八月確定，另
第三次於九十三年間施用第一級毒品海洛因，再由臺灣宜蘭 地方法院以九十三年度訴字第四一四號案件判處有期徒刑八 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是 被告何鎮維本件所為施用第一級毒品之犯行，自應由檢察官 依法追訴，並應依法論科。是核被告何鎮維所為，係犯毒品 危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前 持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告何鎮維前曾因附表所示之罪，各由附表所示之 法院判處如附表所示之有期徒刑，嗣由臺灣宜蘭地方法院以 一００年度聲字三六一號裁定，就如附表編號一至三所示之 罪刑定應執行有期徒刑二年、就如附表編號四至六所示之罪 刑定應執行有期徒刑二年，並接續執行，自九十九年十二月 六日起算刑期，扣除羈押折抵刑期之日數及依行刑累進處遇 條例縮短刑期之日數後，於一０二年十一月十五日因縮短刑 期假釋付保護管束而出獄，直至一０三年九月二十八日縮刑 期滿假釋未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢 後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應 依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，並爰審酌被告何 鎮維業因多次施用毒品犯行而經刑罰科處及執行完畢後，猶 未確實戒除毒害，仍又吸毒抵癮，實應科處較長刑期助其隔 離戒毒，然衡以其僅國中畢業之教育程度，智識非高，務農 而經濟狀況勉持，亦已坦承犯行，到庭態度尚佳及其吸毒造 成之社會潛在侵害與毒品成癮性之犯罪特質等一切情狀，乃 量處被告何鎮維有期徒刑一年等，本院認原審已詳敘其所憑 證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定 事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並 無違誤，量刑堪稱妥適。
三、本件上訴人即被告何鎮維不服原判決提起上訴，上訴理由略 以：被告何鎮維並非如判決書所載，乃係自行至警局自首， 更無判決書所載施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，請鈞長依刑法第五十九條規定減輕其刑， 被告何鎮維學識不高，犯後態度良好，雖有多次施用第一級 毒品海洛因前科，但並非作姦犯科，平時有正當工作，懇請 鈞長給予公平判決云云（詳被告何鎮維一０四年十一月十七 日所補正之上訴理由狀所載）。惟查：
（一）按「刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺 前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。」（詳最 高法院九十四年度台上字第四三一號判決意旨）。查被告 何鎮維係為毒品採驗尿液人口，經宜蘭縣政府警察局礁溪
分局壯圍派出所一０四年五月八日上午八時二十五分許， 通知到局接受詢問採尿之事實，此為被告何鎮維宜蘭縣政 府警察局礁溪分局第一次調查筆錄所詳載（詳警卷第一頁 ），且被告何鎮維於該次警詢筆錄中自始否認有任何施用 毒品之犯行，亦有該次被告何鎮維警詢筆錄存卷可稽（詳 警卷第一頁至第三頁），另臺灣宜蘭地方法院檢察署雖於 一０四年七月十五日上午十時許傳喚被告何鎮維到庭應訊 ，惟被告何鎮維未到庭，亦有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官辦案進行單、臺灣宜蘭地方法院檢察署一０四年七月 十五日丁股點名單及刑事傳票等附卷足稽（詳毒偵字第四 二０號卷第二十頁至第二二頁），觀諸本案起訴檢察官於 起訴書內之證據並所犯法條欄記載「一、被告經本署合法 傳喚未到，且於警詢中矢口否認涉有上揭施用毒品之犯行 ，辯稱：伊並無施用毒品云云。」（詳起訴書第二頁）， 則被告何鎮維既於警詢採尿時矢口否認有何施用第一級毒 品海洛因之犯行，經警於一０四年五月八日上午九時許採 尿後，經送驗而由慈濟大學濫用藥物檢驗中心以一０四年 五月十三日慈大藥字第一０四０五一三０三號函知宜蘭縣 政府警察局礁溪分局有關被告何鎮維之尿液呈鴉片類（嗎 啡、可待因）陽性反應後，檢察官於一０四年七月十五日 再傳喚被告何鎮維，被告何鎮維猶未到庭應訊，被告何鎮 維係直至起訴後原審審理時始供承本案施用第一級毒品海 洛因犯行，揆諸前揭最高法院判決說明，被告何鎮維在其 犯罪未發覺前，係向該管公務員即承辦警員否認有本案犯 罪，直至被告何鎮維本案犯行經檢察官起訴後始坦承犯行 ，自與刑法第六十二條前段規定之自首要件不合，無法依 自首規定減輕其刑。
（二）被告何鎮維既於原審審理中坦承有施用第一級毒品海洛因 犯行，並供述係將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃後吸食 等語（詳訴字第三一四號卷第二六頁背面），則原審於論 罪時記載：被告何鎮維施用前持有海洛因之低度行為，應 為施用之高度行為所吸收不另論罪，自無違誤，可證被告 何鎮維上訴理由以：並無原審判決書所載於 施用前持有 海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收云云，自 難認有何具體理由。
（三）按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日生效 施行之刑法第五十九條規定之立法理由特闡明：「一、現 行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫 用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞 罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第五十七條規
定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑 標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審 酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於 審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜 以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字 ，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕 之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始 有其適用（詳最高法院三十八年台上字第一六號、四十五 年台上字第一一六五號、五十一年台上字第八九九號判例 ），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法 第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為 何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大 量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院九十七年度 台上字第三五二號判決意旨可參），足證有關刑法第五十 九條規定，特別於條文中增列犯罪之情狀「顯」可憫恕之 情形。查原審判決對於被告何鎮維基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，於何時、地以何方式施用第一級毒品海洛因 ，及查獲之過程等，均已分別在事實欄明白認定，及於理 由內詳加論斷。於最後量刑理由，並敘明審酌被告何鎮維 為累犯，前有多次施用毒品之紀錄，猶未確實戒除毒害， 仍又吸毒抵癮，實應科處較長刑期助其隔離戒毒，惟念及 被告何鎮維已坦承犯行，到庭態度尚佳及其吸毒造成之社 會潛在侵害與毒品成癮性之犯罪特質等一切情狀，業如前 述，實難認被告何鎮維於犯本案施用第一級毒品海洛因犯 行之當時，有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一 般同情，而認宣告法定低度刑期猶嫌過重，足見被告何鎮 維此部分之上訴請求法院依刑法第五十九條規定酌減其法 定本刑云云，亦難認有何具體理由。
（四）末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事 ，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七 ０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨 參照）。查原審於量刑時已經詳為說明如上，自難認有何 失之過重之嫌，且被告何鎮維復係屬累犯，並於有期徒刑
執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪 ，而施用第一級毒品罪法定本刑為六個月以上有期徒刑之 罪，再依刑法第四十七條第一項累犯規定係必加重其刑， 參酌被告何鎮維有如附表編號一至三、五至六所示多次施 用第一級毒品海洛因犯行，且如附表編號二至三、五至六 所示之施用第一級毒品罪均各量處有期徒刑十月，足證原 審就本案僅量處有期徒刑一年，尚難謂有何量刑過重之嫌 ；至被告何鎮維以其學識不高，犯後態度良好，雖有多次 施用第一級毒品海洛因前科，但並非作姦犯科，平時有正 當工作等情，業經原審於量刑時詳細說明審酌在內，且原 審就被告何鎮維所犯上開施用第一級毒品罪，已經從輕量 刑，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤 銷之具體事由，自難謂有何具體之上訴理由。
綜上所述，本件被告何鎮維上訴意旨並未指摘原審判決有何 不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由 甚明。是被告何鎮維上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提 出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足 以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自 非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀， 認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭 說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯 論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂修毅
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
附表：
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│編│罪名│宣告刑（│ 最 後 事 實 審 │ 確 定 判 決 │
│號│ │有期徒刑├───┬───┬──────┼──┬──┬──────┤
│ │ │） │法 院│案 號│判 決 日 期 │法院│案號│確定日期 │
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│一│施用│九月 │臺灣宜│九十九│九十九年六月│臺灣│九十│九十九年六月│
│ │第一│ │蘭地方│年度訴│三十日 │宜蘭│九年│三十日 │
│ │級毒│ │法院 │字第一│ │地方│度訴│ │
│ │品罪│ │ │七四號│ │法院│字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │一七│ │
│ │ │ │ │ │ │ │四號│ │
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│二│施用│十月 │臺灣宜│九十九│九十九年六月│臺灣│九十│九十九年七月│
│ │第一│ │蘭地方│年度訴│四日 │宜蘭│九年│十二日 │
│ │級毒│ │法院 │字第九│ │地方│度訴│ │
│ │品罪│ │ │一號 │ │法院│字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │九一│ │
│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │
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│三│施用│十月 │臺灣宜│九十九│九十九年十一│臺灣│九十│九十九年十一│
│ │第一│ │蘭地方│年度訴│月十七日 │宜蘭│九年│月十七日 │
│ │級毒│ │法院 │字第二│ │地方│度訴│ │
│ │品罪│ │ │七八號│ │法院│字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │二七│ │
│ │ │ │ │ │ │ │八號│ │
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│四│加重│八月 │臺灣宜│九十九│九十九年十二│臺灣│九十│一００年二月│
│ │竊盜│ │蘭地方│年度易│月二十一日 │宜蘭│九年│八日 │
│ │罪 │ │法院 │字第五│ │地方│度易│ │
│ │ │ │ │八七號│ │法院│字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │五八│ │
│ │ │ │ │ │ │ │七號│ │
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│五│施用│十月 │臺灣宜│一００│一００年四月│臺灣│一０│一００年四月│
│ │第一│ │蘭地方│年度訴│十三日 │宜蘭│０年│二十八日 │
│ │級毒│ │法院 │字第九│ │地方│度訴│ │
│ │品罪│ │ │０號 │ │法院│字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │九０│ │
│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │
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│六│施用│十月 │臺灣宜│一００│一００年四月│臺灣│一０│一００年四月│
│ │第一│ │蘭地方│年度訴│十三日 │宜蘭│０年│二十八日 │
│ │級毒│ │法院 │字第九│ │地方│度訴│ │
│ │品罪│ │ │０號 │ │法院│字第│ │
│ │ │ │ │ │ │ │九０│ │
│ │ │ │ │ │ │ │號 │ │
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