臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2826號
上 訴 人
即 被 告 陳文容
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院104年度審訴字第1587號，中華民國104年10月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5995號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳文容前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，於 民國94年3 月25日執行強制戒治完畢，並由臺灣新北地方法 院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第163 號為不起訴處分在 案。又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內施用毒品，經臺灣 新北地方法院98年度訴緝字第150 號判決判處有期徒刑11月 確定；又施用毒品，經同院98年度訴字第2631號判決判處有 期徒刑10月、6 月確定；又施用毒品，經同院98年度訴字第 1918號判決判處有期徒刑8 月確定；復施用毒品，經同院98 年度訴字第3618號判決判處有期徒刑10月、6 月，上訴後分 別經本院99年度上訴字第38號、最高法院99年度台上字第19 73號判決駁回上訴確定。前揭案件之罪刑嗣經臺灣新北地方 法院99年度聲字第3621號裁定應執行有期徒刑3年6月確定， 於101年8月29日縮短刑期執行完畢（本件構成累犯）。詎猶 不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於104 年6月6日上午10時32分許經其同意 警方採尿前之某時許，在新北市○○區○○路000 巷00號住 處，以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案） 內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。其為警採集之尿液經送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性 反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條 例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察
、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年 內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查 被告前因施用毒品，於94年3 月25日強制戒治執行完畢釋放 後，5 年內復因施用毒品，經起訴判處罪刑等情（詳如事實 欄一所述），有被告前案紀錄表在卷可稽，足認原實施觀察 、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受 強制戒治執行完畢5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒 品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且係3 犯以上，應予追訴處罰。是本件起訴程序並無不合，首先敘 明。
貳、證據能力之認定部分：
本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含文書 證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官及被告對於證據能力於原審均無爭執，迄本院言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情 況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕 疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（104 年度毒偵字第5995 號卷第47頁，原審卷第39頁背面、第43頁正面，本院卷第45 頁背面），且被告本件採集之尿液，經送請台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法 檢驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有上開公司於 104 年7月9日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局 受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E000 0000）、勘察採證同意書附卷可稽（104 年度毒偵字第5995 號卷第8 至10頁），足認被告上開自白屬實。本案事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告將海洛因、甲基 安非他命混合施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段之規定，從較重之施用第一級毒品罪處 斷。被告有如犯罪事實欄一所載之科刑執行情形，有前案紀 錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑。
㈡原審認被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，並 審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行 完畢，本應徹底戒除毒癮，詎猶未能體認施用毒品對自身之 危害，仍未能戒斷毒癮，而再次施用，足認其自制力薄弱、 漠視法令之禁制，不宜寬縱，自應使其接受相當刑罰處遇以 教化其性情，兼衡其坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、 犯罪動機、目的及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑1 年 ；另被告吸食海洛因及甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣 案，非屬違禁物，且經被告供明已丟棄，復無證據證明尚存 在，爰不併予宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑 亦稱妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：施用毒品者係病患性犯人，其施用毒品 行為雖戕害己身，但侵害社會法益程度應屬尚微；法律明定 科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項，被告於偵查、審理 中均坦承犯行，犯後態度應屬良好；被告已63歲，邁入老年 ，原判決量刑顯屬過重云云。惟查，量刑之輕重，係實體法 賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未 逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪 刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為 違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參 酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告 罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範 體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁 量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違 法或不當。本件原審審酌被告有多次施用毒品犯行，經判刑 確定執行後，仍未戒除吸毒惡習，而再犯本件，因認有令被 告接受相當刑罰教化之必要，並以被告之責任為基礎，審酌 刑法第57條各款所列情狀，在被告符合刑法第47條第1 項累 犯要件下，加重其刑後，於適法範圍內行使其裁量權，業經
認定如前，原審量定之刑並未逾越該罪法定刑之範圍，亦無 違背罪刑相當原則之情形，自難遽指為違法。又被告前於10 4 年1月25日、同年4月25日，以與本案相同之方式施用毒品 海洛因、甲基安非他命，先後經原審法院104 年度審訴字第 941 號、第1304號判決判處有期徒刑1 年2 月、1 年，經本 院104 年度上訴字第1933號、第2666號判決駁回上訴，前揭 判處有期徒刑1 年2 月部分，並經最高法院104 年度台上字 第3615號判決駁回被告上訴在案，有被告前案紀錄表可徵， 足見本案之量刑並未過重。是本件被告上訴為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄：本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。