臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2812號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃昱豪
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院104
年度訴字第202號，中華民國104 年9月30日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第13245
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃昱豪明知愷他命（Ketamine、俗稱K 他命）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，並經行政院 衛生福利部明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處分， 亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非 經許可，不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國102 年2 月21日17時許，在桃園市桃園區（即改制前桃園縣桃園 市）南華街之某土地公廟前，將摻有愷他命之香菸3 支，無 償提供予江尉綸施用，嗣於同年2 月25日17時20分許，江尉 綸為警於桃園市○○區○○街0 號前查獲，並扣得摻有愷他 命香煙1 支。因認被告黃昱豪涉犯藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816 號、40 年臺上字第86號判例意旨）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自 須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且 須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘 法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知
，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例 外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告於警詢及檢察官偵 查中之供述、證人江尉綸於警詢時之證述、證人施孟宏、陳 威蓉於警詢及檢察官偵查中之證述、通聯調閱查詢單、扣押 筆錄及扣押物品目錄表為其主要論據。訊據被告黃昱豪固坦 承曾向施孟宏借用0000000000號行動電話，惟堅詞否認有何 轉讓偽藥犯行，辯稱：伊曾使用施孟宏所申辦之0000000000 號行動電話，但伊並無轉讓愷他命予江尉綸，江尉綸於原審 審理時已明確證述摻有愷他命之香菸並非伊所提供等語。五、經查：
㈠江尉綸於102 年2 月25日17時20分許，在桃園市○○區○○ 街0 號前，因持有摻有愷他命之香菸1 支而遭警查獲一情， 業據證人江尉綸於警詢時證述明確（見偵卷第8 頁背面）， 且有卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第20至21頁） 、扣案香菸1 支可參，再扣案香菸1 支，經臺灣檢驗科技股 份有限公司鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命一節，亦有該 公司102 年3 月18日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第 84頁），故江尉綸於前開時、地持有愷他命一情，首堪認定 。
㈡證人江尉綸於警詢及原審審理時證稱：為警查獲時，伊所持 有之摻有愷他命香菸係綽號「笨笨」之男子於102 年2 月21 日17時交付予伊，伊不知「笨笨」之姓名及年籍資料，「笨 笨」之聯絡電話為0000000000號等語（見偵卷第8 頁背面、 原審簡字卷第26至27頁）。依證人江尉綸前開所述，其僅證 述交付愷他命香菸之人綽號為「笨笨」，但並未指出該人之 真實姓名、年籍資料等足以特定人別之資訊，則其所稱「笨 笨」是否為被告即屬不明。而證人江尉綸雖稱「笨笨」持用 0000000000號行動電話等語，然證人江尉綸於原審審理時就 如何得知「笨笨」使用0000000000號行動電話一情，先稱係 「笨笨」告知等語（見原審簡字卷第27頁及背面），後稱： 係伊友人稱0000000000號行動電話係「笨笨」使用，伊將之 輸入行動電話內，伊遭警查獲後，查看手機告知警察上開電 話等語（見原審訴字卷第72頁背面），前後所述不一，則00
00000000號行動電話是否確為其所稱「笨笨」之人使用一情 ，即有可疑。況證人江尉綸於原審審理時證稱：伊未曾撥打 0000000000號行動電話予「笨笨」聯絡等語（見原審簡字卷 第27頁背面），且觀諸卷附0000000000號行動電話通聯調閱 查詢單（見偵卷第27至33頁），該電話於102 年2 月21日並 未與江尉綸於警詢時所留0000000000號行動電話（見偵卷第 8 頁）有何通聯情形，則證人江尉綸既未曾撥打0000000000 號行動電話與所稱「笨笨」之人聯絡，顯無法確認該電話確 為「笨笨」所使用。依上各節，證人江尉綸證稱其為警查獲 之摻有愷他命香菸係持用0000000000號行動電話之「笨笨」 所交付一節，僅有其單一指述，況其就如何得知0000000000 號行動電話為「笨笨」使用一節，所述不一，復無其他事證 可佐其證言信實，自難逕以其前開證言認定其所持愷他命即 係持用0000000000號行動電話或「笨笨」之人所交付。 ㈢再證人江尉綸於原審訊問時證稱：偵卷第12照片中之人（即 被告黃昱豪）並非伊所述之「笨笨」等語（見偵卷第12頁、 原審簡字卷第28頁背面），復於原審審理時證稱：在庭被告 並非交付愷他命予伊之「笨笨」等語（見原審訴字卷第72頁 ）。蓋證人江尉綸於警詢僅稱「笨笨」使用0000000000號行 動電話，並未實際指認被告是否即為其所稱「笨笨」或使用 0000000000號行動電話之人，而證人江尉綸所稱「笨笨」使 用0000000000號行動電話一節難認精確一情，論述如前，則 縱被告自承曾使用0000000000號行動電話，然被告並未坦認 於證人江尉綸所稱「笨笨」交付愷他命當時，其仍持用前開 行動電話，亦難單以被告曾使用前開行動電話一節，逕推被 告即為證人江尉綸所稱交付愷他命之人。況證人江尉綸既已 明確證述被告並非所稱交付愷他命之人，且其此部分證述未 有反覆之情，佐以證人施孟宏於警詢證稱其稱被告「阿豪」 ，不知被告其他綽號等語（見偵卷第11頁），證人陳威蓉於 檢察官偵查中證稱被告綽號並非「笨笨」等語（見偵卷第73 頁），亦無事證顯示被告之綽號為「笨笨」，尚難認證人江 尉綸證述被告並非「笨笨」一節有何不實。另證人江尉綸於 警詢時雖曾證稱：「笨笨」之男子身高170 公分，體重約80 至90公斤、戴黑框眼鏡、平頭、年約20幾歲等語（見偵卷第 8 頁背面），然符合證人江尉綸前開描述之人甚多，此番證 述並無法特定人別，況卷內並無資料顯示於證人江尉綸結識 「笨笨」時，被告之身高、體重、髮型甚至有無配戴眼鏡之 情，而證人江尉綸所稱20餘歲究係20出頭抑或將近30歲，差 別甚大，故並無具體事證顯示證人江尉綸所述「笨笨」之人 與被告特徵相符。依上各情，可見證人江尉綸此部分證言，
亦無法為公訴意旨所指被告轉讓偽藥犯行之證據。上訴意旨 空言證人江尉綸前開於警詢時證稱交付愷他命之男子情節與 被告外觀、年齡相符云云，自屬無據，要無可採。 ㈣證人施孟宏於警詢及檢察官偵查中證稱：伊於101 年9 月申 辦0000000000號行動電話後，即交予被告使用等語（見偵卷 第10頁、第47頁、第79至80頁），證人陳威蓉於檢察官偵查 中證稱：伊曾與被告為男女朋友，曾見過被告於101 年9 、 10月間使用0000000000號行動電話，但伊不知102 年2 月間 被告是否仍使用前開行動電話等語（見偵卷第73至74頁）。 觀諸證人施孟宏、陳威蓉均證稱被告曾使用0000000000號行 動電話相符，且被告於原審審理時亦自承：0000000000號行 動電話係施孟宏所申辦，伊曾向施孟宏借用前開行動電話等 語（見原審訴字卷第26頁），足認被告確曾使用0000000000 號行動電話無疑。然依證人施孟宏、陳威蓉所述，僅可證明 被告或有於101 年9 、10月間持用前開行動電話，而被告僅 自承僅使用前開行動電話2 次等語（見原審訴字卷第26頁） ，故依前開證人證述及被告供述，並無法認定被告持用0000 000000號行動電話之確實時間。而依證人江尉綸於原審審理 時證稱：伊於101 年12月底跨年時認識「笨笨」等語（見原 審簡字卷第26頁背面），可見證人江尉綸所稱「笨笨」使用 0000000000號行動電話一節係101 年12月底之狀態，則此時 0000000000號行動電話是否被告持用一情，並無積極事證可 資證明，尚難逕以被告曾持用0000000000號行動電話一節， 即推論被告即為交付愷他命予江尉綸之人。
㈤至被告雖曾於警詢、檢察官偵查中否認曾使用0000000000號 行動電話云云。惟證人江尉綸證述持用0000000000號行動電 話之「笨笨」交付愷他命一節，有所瑕疵，且除證人江尉綸 單一指述外，並無事證可佐，難認信實，自無法以是否持用 0000000000號行動電話一節推論有無交付愷他命予江尉綸之 犯行，故縱被告就此所述不實，尚難據此反推其有公訴意旨 所指犯行。檢察官上訴意旨猶稱被告確有使用0000000000號 行動電話，而其前否認使用前開行動電話或稱使用後將之交 予他人等情顯有不實等情，尚不足據此證明被告確有公訴意 旨所稱犯行，此部分上訴理由，自無可採。
六、綜上所述，公訴人所舉上開事證，尚未達於一般之人可得確 信，而無合理懷疑存在之程度，原審以不能證明被告犯罪， 而諭知無罪之判決，經核並無違誤。檢察官猶執前詞提起上 訴，均無可採，本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟
法 官 何燕蓉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日