臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2722號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丁證修（原名丁俊伍）
呂學田
上 一 人
選任辯護人 蔡勝雄律師
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院10
4 年度審訴字第1139號，中華民國104 年8 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第12558 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁證修與被告呂學田分別為址設桃園縣 桃園市○○路000 號1 樓之禾康中藥行之負責人與實際負責 人，渠等雖有向衛生主管機關申請核准登記，並領得許可執 照登記為藥商，然渠等明知「加味四物湯、十全大補湯、八 珍滋補湯」標示之品名涉及固有成方名、含中藥成分，並宣 稱具有「補養氣血、一切失血體弱…為調理營血之劑」、「 氣血兩虛、肢體倦怠、適用病後全身虛弱…」、「婦女經期 後、產後之補養聖品…具有滋陰養血、行瘀活血之功…」及 「補養氣血…為理血補器的基礎方」之醫療及影響生理機能 之效能，均應以藥品管理，如未經行政院衛生署核准擅自製 造者，即係偽藥，竟未經許可，自民國100 年某日起，共同 基於販賣偽藥之犯意，在上址接續販售予不特定人牟利，嗣 於102 年6 月17日為桃園縣政府衛生局稽查人員發覺，並扣 得上開藥品。因認被告丁證修、被告呂學田均涉有藥事法第 83條第1 項之販賣偽藥罪嫌等語。
二、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明 法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據 能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人 於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪 事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目 的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（ issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑 被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪 事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美 法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本 刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定 ，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴
訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之 陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用 來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之 傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之 拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖 不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之 作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之 證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第40 29號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於 審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證 據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限 制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪 之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照。刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字 第128 號著有判例足資參照。復按告訴人之告訴，係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方 面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有 瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適 法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等 判例意旨亦可參照。
四、檢察官認被告丁證修、呂學田均涉有藥事法第83條第1 項之 販賣偽藥罪嫌，係以：證人江昭諄之證述、桃園縣政府衛生 局102 年9 月25日桃衛食藥字第0000000000號函、衛生福利 部102 年9 月9 日衛部中字第0000000000號函、桃園縣政府 衛生局102 年7 月25日桃衛食藥字第0000000000號函暨所附 之桃園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作 稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表
、桃園縣政府衛生局103 年1 月28日桃衛食藥字第00000000 00號函、衛生福利部102 年12月31日衛部中字第0000000000 號函等件為其主要論據。訊據被告丁證修、呂學田固坦承有 前揭起訴書所指販售固有成方等情，惟均堅詞否認有違反藥 事法犯行，皆辯稱：「伊等合夥經營禾康中藥行，係合格之 中藥商，伊等係販售固有成方，屬調劑行為，並非製造，藥 包上之標示只是為了讓民眾瞭解藥材之成分、功效、禁忌、 使用方法，雖有違反規定，但僅屬行政罰，伊等洵無販賣禁 藥犯行。」等語。經查：
㈠被告丁證修與被告呂學田分別為禾康中藥行之負責人與實際 負責人，向衛生主管機關申請核准登記，並領得許可執照登 記為藥商，其等自100 年某日起在禾康中藥行販售「加味四 物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」，其上標示之品名涉及固 有成方名、含中藥成分，並宣稱具有「補養氣血、一切失血 體弱. . . 為調理營血之劑」、「氣血兩虛、肢體倦怠、適 用病後全身虛弱…」、「婦女經期後、產後之補養聖品…具 有滋陰養血、行瘀活血之功…」及「補養氣血…為理血補器 的基礎方」之效能等情，業經被告2 人坦認不諱，並有桃園 縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生局藥政工作稽查紀 錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、商業 登記資料查詢結果附卷可稽（見他字卷第4 、5 、7 至9 、 59頁），復有扣案之藥品3 包附卷可憑，足信為真實。 ㈡按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或 檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。 二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品 抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」，易 言之，所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗 有前列四款情形之一者，始克相當。又所謂「藥品」，依同 法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料 藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之 其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品 。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類 疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」至於所稱「製劑 」，則係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥 品，同法第8 條第1 項，亦有明文。依上開規定，若不屬於 藥事法第6 條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「 藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製 造，亦不屬於同法第20條第1 款所稱之「偽藥」；故若不屬 於上列四種藥品之一，縱未經中央衛生主管機關核准擅自製
造或輸入，既非足以影響人類身體結構及生理機能，亦不能 認為同法第14條或第16條所稱之「偽藥」或「禁藥」，最高 法院99年度台上字第341 號、77年度台上字第2604號判決意 旨可資參照。本件檢察官認被告2 人涉犯販賣「偽藥」犯行 ，參酌起訴書所載犯罪事實，應係指前揭藥事法第20條第1 款「未經核准，擅自製造」之藥品（見起訴書犯罪事實欄一 倒數第4 行「如未經行政院衛生署核准擅自製造者，即係偽 藥」，且依起訴書犯罪事實所載，並無涉及其他款項之事實 ），則本件應確認者，係被告2 人所販賣者是否為未經核准 擅自「製造」之藥品。
㈢再按「本法所稱固有成方製劑，係指依中央衛生主管機關選 定公告具有醫療效能之傳統中藥處方『調製（劑）』之方劑 。」，藥事法第10條定有明文。又按「中藥之『調劑』，除 法律另有規定外，應由中醫師監督為之。」，藥事法第37條 第4 項亦有明文。再按「須由醫師處方之藥品，非經醫師處 方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：…三、依中 華藥典、國民處方選輯處方之『調劑』。」，藥事法第50條 第1 項定有明文。依上開規定，選配各類中藥而為具影響生 理機能效能之處方，應為「調劑」，則被告2 人調配中藥材 而為「加味四物湯、十全大補湯、八珍滋補湯」，並宣稱具 有影響生理機能之效能，核屬「調劑」行為，並非起訴書所 指之「製造」行為。
㈣又參酌藥事法第22條第1 項之規定：「本法所稱禁藥，係指 藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令 公告禁止『製造』、『調劑』、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品。」、藥事法第76條規定：「經許可製造、輸入之 藥物，經發現有重大危害時，中央衛生主管機關除應隨時公 告禁止其製造、輸入外，並廢止其藥物許可證；其已『製造 』或輸入者，應限期禁止其輸出、『調劑』、販賣、供應、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列，必要時並得沒 入銷燬之。」、藥事法第88條之規定：「依本法查獲供『製 造』、『調劑』偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒 收之。」等規定，顯見「製造」與「調劑」係屬二事，藥物 製造後，始有調劑處方之行為，則被告2 人前揭調配中藥之 行為，應屬藥事法之「調劑」，而非「製造」，故與前揭藥 事法第20條規定偽藥「未經核准，擅自『製造』者」之要件 未合，被告所販賣者應非偽藥，自無從認被告2 人有何販賣 偽藥之犯行。
㈤另檢察官所指證人江昭諄之證述，依其於偵查中之證述：「 本件移送主要原因是中藥包外觀有涉及宣稱療效，沒有藥品
許可證號，當初到現場不是伊去的，依紀錄只有寫到陳列販 賣藥品之情況，沒有寫到有製造之情況。」等語（見他字卷 第45頁），依其所述，並無從認定被告有「製造」藥品之行 為，自無從為被告不利之認定。至證人江昭諄另證稱：「中 藥行若依客人體質調配之中藥，並非預先製作販售，亦非商 品化，中藥行是可以調配的，本件情況比較傾向預先製作， 但稽查當天，並沒有發現被告有製造之情況。」等語（見他 字卷第45-46 頁），依其所述，若預先製作而商品化，即有 製造而違反藥事法，然藥事法就「製造」及「調劑」係分別 不同規範之二行為，且調配中藥而為處方係屬「調劑」，證 人所述若非針對個人體質調配中藥即屬「製造」，核與前揭 規定未符，難以採憑作為不利被告之認定。
㈥至檢察官所提出下述函文等證據，均不足以證明被告2 人有 販賣偽藥犯行：
1.桃園縣政府衛生局102 年7 月25日桃衛食藥字第0000000000 號函暨所附之桃園縣政府衛生局約談紀錄、桃園縣政府衛生 局藥政工作稽查紀錄表、桃園縣政府衛生局藥物化妝品檢查 現場紀錄表、桃園縣政府衛生局103 年1 月28日桃衛食藥字 第0000000000號函（見他字卷第3-5 、7-9 、36-42 頁）， 僅為本案查獲紀錄、照片及桃園縣政府衛生局函詢衛生福利 部中醫藥司相關內容，尚無從據以認被告有何販賣偽藥之犯 行。
2.衛生福利部102 年9 月9 日衛部中字第0000000000號函內容 ，記載「『如』係未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第 1 項第1 款之偽藥」（見他字卷第2 頁），係明示前揭藥事 法第20條第1 項有關偽藥之規定，並未認定本案即「未經核 准擅自製造」之偽藥，自亦無從據以認定被告有販賣偽藥之 犯行。
3.桃園縣政府衛生局102 年9 月25日桃衛食藥字第0000000000 號函內容，記載依前揭「2.」函文內容「釋示上述產品應以 藥品列管，核屬藥事法所稱未經許可擅自製造之偽藥」（見 他字卷第1 頁），然查，前揭「2.」函文並未認定本案為擅 自「製造」之偽藥，業如前述，而本函文內容認定本案為未 經許可擅自「製造」之偽藥，亦與本院前揭認定本案為「調 劑」之行為不同，此部分行政機關所持之法律解釋意見，本 院並不當然受其拘束，自難以此函文遽為不利被告之認定。 4.衛生福利部102 年12月31日衛部中字第0000000000號函文內 容係衛生福利部函覆被告呂學田就固有成方製劑包裝標示等 疑義，然藥事法無論處罰犯罪或實施行政上之稽查或檢驗， 悉以藥物（依同法第四條規定，係指藥品及醫療器材）為其
客體，倘對非該法所稱之藥物，逕為醫療效能之標示或宣傳 ，則僅構成科處行政罰鍰之事由，此見藥事法第20、22、69 、82、83、91條規定即明，最高法院92年度台上字第3550號 判決意旨參照。本件附表所示驅風散之外包裝標示「補養氣 血、一切失血體弱…為調理營血之劑」、「氣血兩虛、肢體 倦怠、適用病後全身虛弱…」、「婦女經期後、產後之補養 聖品…具有滋陰養血、行瘀活血之功…」、「補養氣血…為 理血補器的基礎方」等語，係違反藥事法第69條：「非本法 所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」之規定，應 依同法第91條第2 項：「違反第69條規定者，處新台幣60萬 元以上二千萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」之規 定處行政罰鍰，僅屬構成科處行政罰鍰之事由，不能逕以販 賣禁藥罪相繩。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以認定被告丁證修、 呂學田未經核准製造偽藥犯行，依現有事證，尚無法使本院 形成被告丁證修、呂學田確有上開犯行之有罪心證。此外， 本院查無其他積極證據足以證明被告涉有檢察官所指之製造 偽藥犯行，自不能證明被告丁證修、呂學田犯罪。又沒收為 從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告 之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪 之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應 另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院 78年臺非字第72號判例參照）；本件被告2 人販賣偽藥既經 諭知無罪判決，揆諸上開說明，扣案藥品3 包，自無從於本 件無罪判決併予宣告沒收，附此敘明。
六、維持原判決及駁回上訴之理由
原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨 略以：「本件起訴之基礎事實為被告丁證修、呂學田自行調 製、製造上開藥物及販售上開藥品是否違反藥事法之規定， 至於該藥品究為『禁藥』或『偽藥』，被告2 人是屬『調劑 』抑或『製造』上開藥品，係屬適用法律之範疇，亦即事實 審法院於調查證據後，若認前開藥品屬於『調劑禁藥』，而 非『製造偽藥』，自得在客觀上之基本社會事實相同之下， 變更起訴法條，尚不得謂該藥品非屬製造偽藥，即逕予判決 被告無罪，原審疏慮及此，即遽為被告無罪之認定，難謂適 法。」等為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據 方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告丁證修、 呂學田係基於販賣偽藥之故意而有檢察官所指之違反藥事法 第83條第1 項之未經核准販賣偽藥犯行之理由，本件被告販 賣之藥品，係依中央衛生主管機關選定公告具有醫療效能之
傳統中藥處方調製（劑）之方劑，被告2 人所為屬調劑行為 ，並非製造行為，與藥事法第20條規定偽藥「未經核准，擅 自『製造』者」之要件不合，被告所販賣者應非偽藥，自無 從認被告2 人有何販賣偽藥之犯行，本院對於卷內訴訟資料 ，復已逐一剖析，參互審酌，業如前述，仍無從獲得被告二 人有販賣偽藥犯行之有罪心證，業如上述。既不能證明被告 丁證修、呂學田涉有上揭未經核准販賣偽藥犯行，自難率以 該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，主張被告2 人之調劑行為亦違反藥事法，基本社會事實相同，得變更起 訴法條云云，顯誤解藥事法第20條「偽藥」之定義，蓋被告 2 人所調劑之扣案藥品既非偽藥，則其等販售扣案藥品自不 構成販賣偽藥犯行，檢察官之主張尚難採信。是檢察官之上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日