臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2688號
上 訴 人
即 被 告 王韓傳
選任辯護人 郭吉仁律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院104年度訴緝字第25號，中華民國104年9月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度毒偵字第528號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王韓傳施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王韓傳前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院94年 度毒聲字第55號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施 用毒品傾向，再經同法院94年度毒聲字第207號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於民國95年2月14日執行期滿釋放出 所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度戒毒偵字第 11號為不起訴處分確定。①又於上開強制戒治執行完畢釋放 後5年內，因施用第一級毒品案，經同法院95年度訴字第860 號判處有期徒刑6月，嗣經同法院96年度聲減字第86號裁定 減為有期徒刑3月確定；②因加重強盜案，經同法院95年度 訴字第1130號判處有期徒刑8年，上訴本院以96年度上訴字 第1857號駁回上訴而確定；③因施用第二級毒品案件，經同 法院95年度湖簡字第203號判處有期徒刑4月，嗣經同法院96 年度聲減字第3278號裁定減為有期徒刑2月確定；④因施用 第一級毒品案件，經同法院以96年度訴字第532號判處有期 徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；前揭①至④案件，經同法 院97年度聲字第786號定應執行有期徒刑8年7月確定，於101 年12月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年1月6 日保護管束期滿。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品 海洛因之犯意，於102年12月31日下午2時59分許至臺灣臺北 地方法院檢察署（下簡稱臺北地檢署）觀護人室採尿往前回 溯96小時內之某日時，在不詳處所，以將海洛因摻入香煙而 吸用之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣經臺北地檢署觀護 人通知於102年12月31日下午2時59分許到場採尿送驗，結果 呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦並呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告王韓傳所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有 罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢 察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情 事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁 定本案進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條 第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定 ，核無不合。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告王韓傳於原審、本院審理時坦承不 諱（見原審訴緝卷第34頁反面至35、36頁反面，本院卷第39 頁反面），且被告於102年12月31日下午2時59分許，經臺北 地檢署觀護人通知採集尿液後，送詮昕科技股份有限公司檢 驗結果，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗呈鴉片海洛 因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢 驗，呈嗎啡陽性反應，有該公司103年1月16日出具濫用藥物 尿液檢驗報告、臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢 體監管紀錄表各1紙在卷可稽（見毒偵卷第2至5頁）；蓋以 酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，固具有 相當程度偽陽性之可能，惟如以氣相層析質譜分析法確認， 則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法 ，是前開檢驗結果足以作為認定被告確曾施用第一級毒品海 洛因事實之依據。又海洛因施用後可於尿液中檢出之時間， 依Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二 版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用 劑量之80％；毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量 、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影 響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天 等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福 利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0000000000號 函附卷可查（見原審訴緝卷第27頁）。綜上，堪認被告前揭 任意性自白與事實相符，被告確有於102年12月31日下午2時 59分許採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以將海 洛因摻入香煙而吸用之方式，施用第一級毒品海洛因之事實 ，應堪認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定 有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑 罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條
例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保 安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年 1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為初犯及5年內再犯、5年後再犯。依其立法理由之 說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀 察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從 而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高 法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照） 。經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒 並執行強制戒治期滿釋放後5年內，因再犯施用毒品案件， 經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可 稽，是被告本件犯行距前揭觀察、勒戒並強制戒治執行完畢 釋放後雖逾5年，然揆諸上開說明，仍屬前開法條所定「5年 內再犯」，應予以追訴、處罰。綜上，本件事證明確，被告 犯行堪可認定，應予以依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。查被告有前開事實欄所載論罪 及執行情形，並於101年12月25日縮短到期假釋出獄，於出 獄後逾1年，而於102年12月31日下午2時59分許採尿前回溯 96小時內某日時，施用第一級毒品海洛因而犯本案，被告雖 有施用毒品惡習，又因假釋付保護管束之故，須定期向檢察 署觀護人室報到接受採尿送驗，仍逾1年始因經不起誘惑而 再犯本案，顯見被告雖有毒癮仍努力戒除，但決心不足而再 犯本案，但假釋後經過1年始犯下本案，此期間戒除毒癮之 用心及努力仍值肯定，又被告出獄迄今均有固定工作，此有 服務證明書1紙在卷可查(見本院卷第41頁)，原審根據上開 事證予以論罪科刑，原非無據。惟原判決未考慮被告假釋出
獄過1年始再犯本案，顯具戒毒決心，惟因定力仍有不足而 再犯，然被告在此段期間為戒毒所作努力，仍值肯定，及假 釋出獄後迄今持續有正當工作，並獨自生活等情狀(詳後述) ，而上開事由核屬刑法第57條所定「犯罪行為人違反義務之 程度」、「犯罪行為人之生活狀況」等節，原審疏未審酌及 此，其量刑難謂允妥，自無可維持，被告上訴本院請求斟酌 上情從輕量刑等語，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌 被告有事實欄所載之罪及執行之素行狀況，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可稽，及因假釋中再犯本案，若經判決確定 ，依法應撤銷假釋而執行殘刑，入監服刑已在所難免，殘刑 及本案徒刑合併，將來在監服刑之期間難謂非長，且其假釋 出獄後逾1年始再犯本案，顯示確有戒毒決心，惟定力仍有 不足，但其為戒毒所作努力仍值肯定，且施用毒品係戕害自 身健康之犯罪，對他人及社會治安並不生重大危害，兼衡其 高中畢業之智識程度，現從事傳送員工作（見本院卷第41頁 ）及年紀非小，目前離婚、小孩已長大成人，尚少聯絡而獨 自生活等生活狀況，暨犯後於原審及本院均坦承犯行之犯罪 後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 杜依玹
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。