臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2651號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱駿逸
選任辯護人 李漢中律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院104年
度訴字第70號，中華民國104 年9 月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第5023號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於邱駿逸轉讓偽藥及無罪部分均撤銷。邱駿逸犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事 實
一、邱駿逸於民國101 年間曾因持有第二級毒品甲基安非他命， 經臺灣士林地方法院於101 年9 月28日以101 年度審簡字第 1068號簡易判決判處有期徒刑3 月確定；102 年間，分別因 持有第三級毒品愷他命（俗稱K 他命，即Ketamine）純質淨 重20公克以上，及施用第二級毒品MDMA，經臺灣臺北地方法 院於102 年3 月14日、102 年3 月18日，分別以102 年度簡 字第689 號、第690 號簡易判決判處有期徒刑4 月、3 月確 定；嗣上開3 罪經臺灣台北地方法院以102 年聲字第1201號 定應執行刑有期徒刑8 月確定，102 年10月16日易科罰金執 行完畢。猶不知警惕，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公 告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外， 係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽 藥，未經許可，不得擅自轉讓，且其純質淨重達20公克以上 者，亦不得持有。邱駿逸竟基於轉讓同屬偽藥之第三級毒品 愷他命之犯意，於103 年3 月中旬左右，在臺北市○○區○ ○路0 段000 號4 樓，將其所有數量不詳（未逾20公克）之 愷他命轉讓供許瑞霖施用；復於103 年4 月16日某時，在前 開地點，轉讓其所有之愷他命1 包約3 公克，供住於該處之 簡茹瑩磨碎後混合煙草施用。邱駿逸又另基於持有第三級毒 品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於103 年4 月18日晚 上7 時許，在臺北市中山區林森北路與錦州街口附近，以新 臺幣（下同）20萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳之成年 男子購入第三級毒品愷他命純質淨重878.9 公克而持有之。
嗣因警接獲民眾檢舉臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓有 人大聲喧囂及有塑膠味，於103 年4 月18日晚上8 時許前往 上址查訪時，在該住處樓梯間，見邱駿逸神色慌張並往外逃 逸，經警追至樓下之八德路4 段、南港路3 段路口，將邱駿 逸攔下，經其同意搜索，而在其身上扣得其持有之上開第三 級毒品愷他命1 包（驗前純質淨重878.9 公克、驗餘毛重 977.76公克），因其身上持有上開住處之鑰匙，並由邱駿逸 帶同前往前揭簡茹瑩住處，經搜索扣得轉讓與簡茹瑩施用後 剩餘之愷他命1 包（驗餘含袋重2.82811 公克），而悉上情 。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得做為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本 案據以認定被告邱駿逸犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人在原審準備程序、審理時及本院審理時，均未爭執 其證據能力（見原審訴字第70號卷第19頁反面、第133 頁 至第134 頁反面、本院卷第61頁反面），復經本院審酌認 該等證據之作成無違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認以之做為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均具有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦非公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，均有證據能力。
三、按竊取他人之違禁物（如鴉片菸土），應依刑法第320 條 第1 項處斷，其有強盜、詐取、侵占違禁之物者，亦依各 該本條論科，有最高法院25年度決議( 三) 意旨可參。本 件辯護人指毒品並非憲法保障之財產權，容有誤會。而依 原審勘驗筆錄，檢察官於偵查中訊問時，確實於證人簡茹 瑩、陳瑞霖否認被告有提供愷他命與其2 人施用，陳稱是 自己拿桌上的愷他命來施用，曾告以其2 人此種行為是竊
盜或強盜等問題，然證人簡茹瑩於檢察官質疑上開問題後 ，並未改口指稱被告有轉讓愷他命犯行，復於其後訊問時 大都以「當天其實不太記得，因為有喝酒」、「就是他在 抽，然後我們酒喝一喝，喝了一下就開始抽」、「邱駿逸 先拿K 菸起來吸、我們有喝酒，喝一喝我就跟他要K 菸一 起來吸。但他也沒有答應我」、「就是我就自己拿來了」 、「（問：所以邱駿逸有把他的k 他命留在你住處給你繼 續用？）他沒有要給我」、「（問：你在19號你說你最後 一次使用是在18號傍晚，在住處，然後又說K 他命是邱駿 逸前日遺留下來的？）嗯，可是他沒有清楚交給我，他是 丟在桌上」等詞；證人陳瑞霖以「他在倒、在磨的時候我 有跟他要一些吸食，這算轉讓嗎？」、「他說，你不要吸 ，你不是已經戒了」「我就沒有理他」「（問：邱駿逸是 不是免費提供給你？還是他後來有跟你要錢？）我覺得這 種東西應該要分享啦，就像喝酒時在分享酒一樣」「比較 像這樣子」等詞，均未明確答覆檢察官所為邱駿逸是否免 費提供愷他命供施用之問話，均呈含混、規避回答之態度 ，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第104 頁反面至第111 頁反面）；亦即證人簡茹瑩、陳瑞霖於偵查中並未因檢察 官前揭質疑而再度變更說詞，況辯護人對於證人簡茹瑩、 陳瑞霖於司法警察調查中及偵查中向檢察官所為陳述之證 據能力亦均無意見，亦併此說明。
四、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項、第159 條之2 規定甚明。又倘法院已經依據當 事人聲請傳喚相關證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則 法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證 詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情 況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於 國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資 格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經 構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作 用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述 之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信 與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係
於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯 罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法 第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製 作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可 取得證據資格，而作為認定事實之證據（最高法院94年度 臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨參照）。 經查：證人簡茹瑩於司法警察詢問及檢察官訊問時具結所 為之證述，證人陳瑞霖於檢察官訊問時具結所為之證述， 其性質雖均屬傳聞證據，惟各該詢問過程均查無違法取證 之瑕疵存在，亦無顯不可信之情況，是證人簡茹瑩於警詢 、偵查時所為之證述，證人陳瑞霖於偵查時所為之證述， 堪認係出於自由意志。又證人簡茹瑩、陳瑞霖業經原審於 審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其 證詞之憑信性，並予被告詰問之機會，再提示證人筆錄要 旨，予被告辯論之機會，揆諸前揭說明，證人簡茹瑩於警 詢、偵查時所為證述之意旨，證人陳瑞霖於偵查中所為證 述之意旨，與原審審判中所述相符者，適足供與本院審理 時所述互參印證，強化該證人供述之可信度，其證詞對認 定犯罪事實之存否自有其必要性，因之，證人簡茹瑩於司 法警察詢問、偵查時所為證述意旨，證人陳瑞霖於偵查中 所為證述要旨，與本院審理中相符之部分，即當然有證據 資格，而有證據能力。至其不符部分，則依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項，如無顯不可信之情況，依同法第159 條之2 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，亦具有證據能力。
貳、實體事項：
一、撤銷改判部分：
（一）訊據被告邱駿逸對有於103 年4 月18日晚上8 時許，在 臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓樓梯間，遇警前往 查訪而往外逃逸，經警追至樓下之八德路4 段、南港路 3 段路口，在其身上扣得其持有第三級毒品愷他命1 包 （驗前純質淨重878.9 公克、驗餘毛重977.76公克）， 因其身上持有上開住處之鑰匙，乃由其帶警前往前揭住 處，經搜索扣得簡茹瑩施用後剩餘之愷他命1 包（驗餘 含袋重2.82811 公克）等事實固坦誠不諱，惟矢口否認 有何轉讓愷他命與陳瑞霖、簡茹瑩之犯行，辯稱：伊未 主動提供愷他命，應係陳瑞霖、簡茹瑩自行取用云云。 （二） 經查：
（1）被告自承，於103 年4 月18日晚上7 時許，至臺北 市中山區林森北路與錦州街口附近，以20萬元之代
價，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購入第三級 毒品愷他命純質淨重878.9 公克；隨即持該鉅量之 愷他命前往陳瑞霖、簡茹瑩、陳嫈瑜、施雅玲居住 處北市○○區○○路0 段000 號4 樓，為警查獲時 ，身上帶有上開住處之鑰匙（見偵查卷第9 、10頁 ）。按持有鑰匙，代表可自由進出他人住處，且於 購得大量愷他命毒品後隨即攜往該等住處，可見被 告與陳瑞霖等人有一定之交情及信任度。經警於103 年4 月18日23時15分至同日23時55分、同年月19日2 時15分至2 時35分詢問陳瑞霖，陳瑞霖否認邱駿逸 提供毒品供其施用，並稱客廳桌上查獲之物品，事 後簡茹瑩承認係其所有。簡茹瑩於103 年4 月19日 零時50分至1 時10分、同日2 時50分至3 時10分警 詢時供承：「為警查獲之愷他命係邱駿逸知道我有 使用送我的」「邱駿逸前2 日在住處拿給我的，沒 有向我收取費用」「認識邱駿逸約2 個月，由陳瑞 霖介紹認識的」「是邱駿逸帶愷他命提供我和陳瑞 霖吸食，沒有任何代價」。被告邱駿逸則於103 年4 月19日1 時15分至2 時、同日7 時30分至8 時34分 經警詢問供承：「沒有販賣，但有給朋友陳瑞霖、 陳嫈瑜、施雅玲、簡茹瑩施用」（轉讓陳嫈瑜、施 雅玲部分因查無實據，未經起訴），經警提示證人 簡茹瑩之證詞後，確認簡茹瑩所述103 年4 月18日 在其住處所扣得之愷他命1 包，乃被告103 年4 月 16日提供與簡茹瑩施用（見偵查卷第10、11頁）； 嗣經警於同日15時5 分移送檢察署訊問及同日17時 20分原審羈押訊問時，被告亦供承「跟陳瑞霖、簡 茹瑩交情不錯，簡茹瑩是103 年4 月16日拿給她的 ，陳瑞霖是103 年3 月下旬，伊當時在施用，簡茹 瑩、陳瑞霖問伊可以用嗎？伊說好，沒有收錢」「 （問：你在警詢有承認轉讓毒品愷他命給陳瑞霖跟 誰？）除了陳瑞霖外，還1 個人是簡茹瑩」、「地 點是在被查獲的○○區○○路0 段000 號4 樓，我 在4 月16日轉讓的，當時陳瑞霖不在，只有簡茹瑩 在，我是拿愷他命約3 公克給簡茹瑩，只有我跟簡 茹瑩在，我沒有跟簡茹瑩拿錢」、「住處查獲的愷 他命1 小包就是我在4 月16日拿給簡茹瑩的那1 包 剩下的」、「（問：何時、何地提供愷他命給他們 施用？）16日給簡茹瑩，陳瑞霖沒有. . . 簡茹瑩 也是在他住處提供愷他命給他」「轉讓愷他命給簡
茹瑩、陳瑞霖之部分我承認」等情（見偵查卷第51 至55頁、原審聲羈卷第8 頁），被告不僅主動、明 確供承曾經提供愷他命與證人陳瑞霖、簡茹瑩施用 ，且於警詢、偵查及原審羈押訊問時，對於證人簡 茹瑩指稱被告有於103 年4 月16日提供愷他命與其 施用，且103 年4 月18日在簡茹瑩住處查獲之愷他 命1 包即為轉讓施用後剩餘等情毫無質疑且肯認之 ，所述內容亦與證人簡茹瑩於警詢中所述「差不多 是4 月16日星期三提供給我的，當時只有我跟邱駿 逸2 人在場」之細節相同（見偵查卷第19頁）。直 至103 年4 月19日邱駿逸經法官准予交保後，檢察 官於103 年6 月20日傳訊證人陳瑞霖、簡茹瑩，陳 瑞霖結證稱：「邱駿逸來我家吸食時，我有跟他要 一些過來吸食，我拿後，邱駿逸有要拿回去，但我 不給，邱駿逸就沒再堅持，」「最近1 次提供愷他 命是在103 年3 月中旬」「我覺得那1 次不是免費 吸食，比較像我們喝酒，在分享酒一樣」；簡茹瑩 結證稱：「我家只有邱駿逸會帶愷他命去，103 年4 月16日我看到後就自己拿起來吸食」（見偵卷第91 、92頁）；103 年8 月13日檢察官訊問時，簡茹瑩 證稱：「4 月16日邱駿逸先拿k 煙起來吸，我們有 喝酒，我跟他要k 煙他沒特別拒絕，也沒表示答應 ，但他有看到，沒有阻止我抽他的k 煙」「我不覺 得是偷，因為他有看到，沒有阻止我繼續抽」（見 偵卷107 頁）；103 年12月2 日檢察官訊問時簡茹 瑩證稱：「我不確定邱駿逸有無看到」「他沒跟我 講，所以我覺得他應該沒有發現」（見偵卷第136 頁）；被告邱駿逸於103 年10月30日檢察官訊問時 答稱：「我在內勤所講不實，因為當下我有阻止陳 瑞霖、簡茹瑩施用」（見偵卷第127 頁）；103 年 12月9 日檢察官訊問時答稱：（當天在吸時，陳瑞 霖、簡茹瑩有跟我要，但我有阻止」「陳瑞霖看我 抽有問可不可以抽，我跟他說不行，後來我喝醉了 」。綜上被告於警詢、偵查及原審羈押時之所供及 證人陳瑞霖、簡茹瑩於警詢、偵查之證述，3 人均 不否認103 年3 月間某日及103 年4 月16日有施用 被告邱駿逸所有之愷他命，僅於邱駿逸經交保後其 等說詞改變，稱係自行取用，邱駿逸不知情云云。 （2 ）證人陳瑞霖於原審審理時證稱：其在施用愷他命時， 被告有阻止，叫其不要抽，因為之前其有表示要戒毒
，但其不理會被告的阻止，還是抽了等情（見原審卷 第130 頁）。經檢察官提示其偵查中之證述筆錄後， 雖稱不知道偵查中為何會回答「被告在倒、在磨時， 有向被告要一些施用」，其不會直接向被告要，因為 其自己身上都會有等語（見原審卷第131 頁），而經 原審勘驗證人陳瑞霖偵查中經檢察官訊問之錄音光碟 ，「（問：你最近一次吸K 他命是什麼時候？）被抓 的前1 個月吧」、「（問：3 月中旬？）差不多在學 運結束的那一天吧我記得，還是開始的那一天」、「 （問：邱駿逸有轉讓過K 他命給你吸食嗎？）沒有」 、「（問：有免費請你吸過嗎？）他在倒、在磨的時 候我有跟他要一些吸食。這算轉讓嗎？」、「（問： 那他有阻止嗎？）他跟我說不要抽阿」、「（問： 所以近一次邱駿逸提供K 他命免費給你吸是哪時候？就 是被抓的那一天？）沒有阿，那天我是剛起床而已，他 沒有免費提供給我吸，他不是免費提供給我吸，是他在 磨，然後我就直接，沒有問他拿來吸」、「（問：那次 是哪時候？）學運那時候。3 月多吧」，亦有原審勘驗 筆錄在卷可憑（見原審卷第107 頁反面、第108 頁）； 證人陳瑞霖於原審到庭行交付詰問時，證述最後一次施 用或拿取被告所有之愷他命施用之日期，大都以被查獲 （4 月18日）前1 個月、3 月中大約是學運結束或開始 的那一天等語含混其詞，惟其並未否認曾施用被告所有 之愷他命，僅在用詞上修正被告有無同意，有無阻止而 已。按太陽花學運，始於103年3月18日，同年4月10 日 結束，參以陳瑞霖於偵查中曾證稱最近1 次提供愷他命 係在3月中旬及證人陳瑞霖於原審上揭「被查獲前1個月 」、「3 月中學運開始、結束期間」之證述，所指之日 期，約在3月中旬，核與被告於警詢時所供有於3月間提 供愷他命與陳瑞霖施用之供述大致相符，是證人陳瑞霖 約在3 月中旬有施用被告所有之愷他命之事實應可採認 。另被告與陳瑞霖均不否認係認識約2 年之朋友，被告 會到陳瑞霖住處喝酒、吸k ，被告身上甚至有陳瑞霖住 處之鑰匙，彼此間應有一定之信任關係；另2 人均有施 用愷他命之經驗，則於大家酒酣耳熱氣氛正好之際，被 告要施用愷他命時，豈有1 人獨樂並阻止他人施用，完 全不顧他人感受之理？參以陳瑞霖偵查中所述：「他在 倒、在磨的時候我有跟他要一些吸食，這算轉讓嗎？」 「邱駿逸來我家吸食時，我有跟他要一些過來吸食，我 拿後，邱駿逸有要拿回去，但我不給，邱駿逸就沒再堅
持」「我覺得那1 次不是免費吸食，比較像我們喝酒， 在分享酒一樣」，顯然其等分享飲酒之樂時，亦不忘共 享吸毒之氣氛，並未反對他人施用其所有之愷他命，如 僅允許自己施用並制止他人分享，且如陳瑞霖所稱，伊 有戒毒之意，則被告豈非係完全不顧慮他人感受之自私 之人？陳瑞霖豈會將家中鑰匙交其持有，且仍歡迎其到 家中施用愷他命之理？按被告於101年、102年間曾有事 實欄所載之3次毒品犯行，均經判決確定且執行完畢， 本件復能輕易的以20 萬元現金找藥頭購得純質淨重 878.9公克之大量愷他命，顯然其對吸毒者之需求及習 性並不陌生，如無提供毒品愷他命之事，其何以會於 103年4月19日之警詢、偵查及法院羈押訊問時供承曾提 供愷他命供陳瑞霖施用之事；況陳瑞霖亦不否認曾施用 被告所有之愷他命，僅原審審理時爭執被告有否阻止而 已。綜上各情，應以陳瑞霖於偵查中所證述之「他在倒 、在磨的時候我有跟他要一些吸食，這算轉讓嗎？」「 邱駿逸來我家吸食時，我有跟他要一些過來吸食，我拿 後，邱駿逸有要拿回去，但我不給，邱駿逸就沒再堅持 」「我覺得那1 次不是免費吸食，比較像我們喝酒，在 分享酒一樣」較符常情及經驗法則，亦即被告當時與陳 瑞霖一起喝酒，同時亦像分享酒一樣的分享被告所提供 之愷他命並吸食之認定較為可採。證人陳瑞霖於原審審 理時所證「在施用愷他命時，被告有阻止，叫其不要抽 ，因為之前其有表示要戒毒，但其不理會被告的阻止， 還是抽了等語（見原審卷第129、第130頁），要屬迴護 被告之詞，不足採信。應認被告確有於103年3月中旬左 右免費提供愷他命供陳瑞霖施用1次之犯行無誤。 （3） 證人簡茹瑩於原審交互詰問時證稱：103 年4 月16日當 天在其上開住處，有趁沒有人看到的時候偷抽被告的愷 他命，被告當時有抽K 煙、喝酒，已經不太清醒，快睡 著了，有點茫茫的，事後也沒有告訴被告有拿他的愷他 命去抽，因為被告並不知情，所以算是偷，被告並沒有 特地拿愷他命給其；在其住處扣到的愷他命是103 年4 月16日喝酒時，被告忘記帶走留下的，其103 年4 月16 日當時施用的愷他命是從扣案那包愷他命拿的；其於偵 查中並不是說因為被告有看到其在抽愷他命卻沒有阻止 ，所以不算是偷，其是說不知道被告有沒有看到；至於 警詢中所述是因為剛被抓，很緊張，就推給別人等語（ 見原審卷第45頁反面至第48頁反面）。惟查：證人簡茹 瑩於警詢中自承有施用第三級毒品愷他命，且明確指出
在其住處查獲之愷他命係被告於103 年4 月16日轉讓給 其剩餘的，含愷他命之煙草1 包及研磨器則非其所有等 情（見偵查卷第18頁反面、第19頁、第23頁反面、第24 頁），並無試圖全部脫免自身責任之情，是其於原審審 理中陳稱因為很緊張所以想推給別人，自己就不會被抓 ，才會在警詢中陳述愷他命是被告轉讓云云，顯無可採 。另經原審勘驗證人簡茹瑩103 年8 月13日偵查中訊問 之錄音光碟，證人簡茹瑩證稱：「就是他（被告）在抽 ，然後我們酒喝一喝，喝了一下就開始抽。」、「（問 ：是捲K 菸還是用鼻子吸的K 菸？）K 菸。邱駿逸先拿 K 菸起來吸、我們有喝酒，喝一喝我就跟他要K 菸一起 來吸。但他也沒有答應我」、「他可能也喝茫了吧」、 「沒有特別拒絕，也沒有. . . 就是答應這樣」、「知 情的情況下，拿走應該不算偷竊吧」、「但他有看到」 、「（問：所以你覺得你有偷他的K 菸拿來抽嗎？你不 覺得你是偷他的K 菸？）不覺得是偷」、「（問：那他 到底有沒有看到你在抽？）看到了，看到是有的、「（ 問：沒有阻止你繼續抽？）沒有耶」、「（問：再問你 ，你在警詢稱，你所吸食的K 他命是邱駿逸在2 日前拿 給你的，是否就是指4 月16號這次？）對」、「（問： 所以邱駿逸有把他的k 他命留在你住處給你繼續用？） 他沒有要給我」、「他沒有清楚交給我，他是丟在桌上 」、「（問：邱駿逸當天吸完K 他命之後，沒有拿走， 就放在桌上，所以，我後來陸陸續續都還有拿來抽。你 的意思是這樣嗎？後來陸陸續續都還有拿起來抽？）對 」等情，亦有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第109 頁反 面至第111 頁反面）。證人簡茹瑩先稱與被告一起喝酒 喝一喝，被告先拿K 煙起來吸，其就跟被告要K 煙一起 吸等語，後又稱其是自己拿，被告喝酒喝到茫，有看到 但沒有答應也沒有拒絕，之後就把該包愷他命留在桌上 等情，顯然均與證人簡茹瑩於原審審理中所述被告已經 喝酒喝到茫了，沒有看到，其是偷被告之愷他命來施用 ，偵查筆錄記載被告有看到卻沒有阻止之內容非其所說 乙節不符，而難盡信。再者，被告為警查獲後警詢有無 販賣愷他命與他人及提供他人施用時，自承沒有販賣， 但有給朋友陳瑞霖、陳嫈瑜、施雅玲、簡茹瑩施用，經 警提示證人簡茹瑩之證詞後，確認簡茹瑩所述103 年4 月18日在其住處所扣得愷他命1 包即為被告103 年4 月 16日提供與簡茹瑩施用屬實等情（見偵查卷第10、11頁 ），嗣經警移送檢察署訊問及原審羈押訊問時，被告亦
供承「（問：你在警詢有承認轉讓毒品愷他命給陳瑞霖 跟誰？）除了陳瑞霖外，還1 個人是簡茹瑩」、「地點 是在被查獲的○○區○○路0 段000 號4 樓，我在4 月 16日轉讓的，當時陳瑞霖不在，只有簡茹瑩在，我是拿 愷他命約3 公克給簡茹瑩，只有我跟簡茹瑩在，我沒有 跟簡茹瑩拿錢」、「住處查獲的愷他命1 小包就是我在4 月16日拿給簡茹瑩的那1 包剩下的」、「（問：何時、 何地提供愷他命給他們施用？）16日給簡茹瑩，陳瑞霖 沒有. . . 簡茹瑩也是在他住處提供愷他命給他」等情 （見偵查卷第51、53頁、原審聲羈卷第8 頁），被告不 僅主動供出曾經無償提供愷他命與證人簡茹瑩，且於警 詢、偵查及原審羈押訊問時，對於證人簡茹瑩所指被告 有於103 年4 月16日提供愷他命與其施用，且103 年4 月18日在簡茹瑩住處所查獲之愷他命1 包即為轉讓施用 後剩餘等情毫無質疑，而肯認之，且所述內容亦與證人 簡茹瑩於警詢中所述「差不多是4 月16日星期三提供給 我的，當時只有我跟邱駿逸2 人在場」有關當時住處僅 被告與證人簡茹瑩之細節相同（見偵查卷第19頁），是 若被告真有如伊所辯及證人簡茹瑩其後所述已飲酒至很 茫、快睡著之精神不濟之狀態，不清楚證人簡茹瑩拿取 被告之愷他命施用之情，被告何以能於為警查獲後即主 動供述轉讓愷他命之情，復對103 年4 月16日當日無償 轉讓愷他命給簡茹瑩時，僅伊與簡茹瑩在場，及103 年4 月18日為警在簡茹瑩住處查扣之愷他命1 包即為2 日前 轉讓簡茹瑩施用後剩餘等細節均能詳述在卷？益徵被告 於103 年4 月16日當日在簡茹瑩住處時，並無飲酒至無 意識、不清楚之狀態況；再者，被告上開所述，並非單 純回答「承認轉讓犯行」或僅針對訊問有無轉讓時回答 稱「有」，而係明白陳稱「我是拿愷他命約3 公克給簡 茹瑩，只有我跟簡茹瑩在，我沒有跟簡茹瑩拿錢」、「 （問：有無提供K 他命給陳瑞霖或是簡茹瑩施用？）有 ，我提供K 他命給他們各一次」、「（問：何時、何地 提 供K 他命給他們施用？）16日給簡茹瑩，陳瑞霖沒有 . . .簡茹瑩也是在他住處提供愷他命給他」等交付愷 他命、未收取款項之過程（見偵查卷第51頁、原審聲羈 卷第8 頁），是被告辯稱「在羈押庭訊問時，我不曉得 轉讓之意思，他講我就直接說有」云云，辯護人為被告 辯稱被告係出於認知上之錯誤，不敢伸張自己應有權利 云云，均非可採。互核被告前於警詢、偵查及證人簡茹 瑩於警詢中證述一致之內容，足認被告有於103 年4 月
16日在簡茹瑩住處無償提供而轉讓愷他命1 包與簡茹瑩 施用，而在簡茹瑩住處扣得之前開愷他命1 包，即為被 告轉讓供簡茹瑩施用後剩餘者。是證人簡茹瑩於103 年8 月13日偵查中稱被告有看到其拿愷他命施用，沒有拒絕 也沒有答應，扣案在住處查獲之愷他命是被告留在該處 ，非給其的之證述，及於原審審理中所稱其是趁被告飲 酒至不省人事而偷被告之愷他命施用之證述，均係迴護 被告之詞，不足採信。參以證人簡茹瑩上開警詢、偵查 中所證及被告於103 年4 月19日之警詢、偵查、羈押訊 問所供，應認被告確有於103 年4 月16日免費提供愷他 命供簡茹瑩施用之犯行無誤。
（4）簡茹瑩、陳瑞霖為警查獲後所採集之尿液經檢驗後確呈 Ketamine類陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號073737、073738）、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：073737、073738）等可稽（見偵查卷第98、99 頁、第101 、102 頁），而在上開簡茹瑩住處扣得之白 色結晶經檢定確實檢出愷他命成分，驗餘含袋重為2.828 11公克，有衛生福利部食品藥物管理署103 年5 月9 日 FDA 研字第0000000000號檢驗報告書可參（見偵查卷第 83頁）。而被告轉讓供陳瑞霖施用之第3 級毒品愷他命 ，並無證據證明逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所 定之20公克，應認該部分並無加重其刑之適用，附此敘 明。至同日於簡茹瑩上開住處所查獲摻有白色粉末之褐 色煙草1 包經檢驗亦檢出愷他命（Ketamine）成分，驗 餘含袋重為5.39630 公克，原檢體含袋重為5.55751 公 克，有上開衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書可參 （見偵查卷第83頁）。而證人簡茹瑩於原審審理中雖曾 證稱該含有愷他命之煙草1 包為其以扣案1 包愷他命混 合煙草準備供自己施用云云（見原審卷第48頁及反面） ，然證人簡茹瑩於原審審理中所為證述並非可採，已如 前述，復核以證人簡茹瑩及被告前於警詢中所為之一致 陳述即該於簡茹瑩住處所查獲摻有愷他命之煙草1 包及 研磨器1 支均為被告103 年4 月16日所遺留下來，為被 告所有等情（見偵查卷第10、11頁、第23頁反面、第24 頁），雖可認於簡茹瑩上開住處所查獲含有愷他命之煙 草1 包亦為被告所持有，然此包含愷他命之煙草係被告 於103 年4 月16日前往簡茹瑩住處前所取得而持有並置 放於簡茹瑩住處者，被告復於103 年4 月18日另行購買 而取得上開純質淨重878.90公克之愷他命1 包而持有之
，是認被告持有該愷他命1 包、含愷他命之煙草1 包為 分別起意之不同持有犯行，且持有含愷他命煙草部分亦 未據檢察官起訴，非法院可得審究之範圍，亦附此說明 。
（5） 綜上所述，被告有轉讓偽藥與陳瑞霖、簡茹瑩之事實甚明 ，所為辯解均不足為採；本件事證明確，被告犯行均堪認 定，應依法論科。
（三）論罪科刑：
按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定 公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同 時亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用 、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品 須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文 ，則合法來源之管制的有一定數量，要無在外流通之可能 ，最高法院102 年度台上字第2405號、103 年度台上字第 3026號判決均同此見解。而被告自陳其所持有之愷他命均 係在酒店內向不詳姓名年籍之藥頭購買者（見偵查卷第9 頁），是被告所轉讓予陳瑞霖、簡茹瑩之愷他命既無醫師 處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之 愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告 轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告 轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又 毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而毒 品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定 最重本刑為有期徒刑3 年，依92年7 月9 日總統令修正公 布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一， 其標準由行政院定之；本案被告轉讓愷他命與陳瑞霖部分 ，不能證明逾20公克，已如前所述，轉讓與簡茹瑩部分， 重量約為3 公克，均未逾淨重20公克以上之公告標準，是 無第8 條第6 項之法定加重事由。惟93年4 月21日修正公 布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、 偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後 者為後法且為較重罪，依法條競合，以重法優於輕法之適 用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉
讓偽藥罪。又被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，舊法之轉讓偽藥 刑度為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金，新修正之轉讓偽藥刑度則為7 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5 千萬元以下之罰金，新舊法比較，以舊法較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段，應適用93年修正之 藥事法第83條第1 項處斷。核被告所為，分別係犯93年修 正之藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪；又被告 前於101 年間曾因持有第二級毒品甲基安非他命，經臺灣 士林地方法院於101 年9 月28日以101 年度審簡字第1068 號簡易判決判處有期徒刑3 月確定；102 年間，分別因持 有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，及施用第二級 毒品MDMA，經臺灣臺北地方法院於102 年3 月14日、102 年3 月18日，分別以102 年度簡字第689 號、第690 號簡 易判決判處有期徒刑4 月、3 月確定；嗣上開3 罪經臺灣 台北地方法院以102 年聲字第1201號定應執行刑有期徒刑 8 月確定，102 年10月16日易科罰金執行完畢。有本院被 告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢 5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。所為2 次轉讓犯