臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2523號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃昱翔
選任辯護人 洪宇均律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院103 年度訴字第1220號，中華民國104 年8 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第2038
6 號、第23515 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃昱翔共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表所示之物均沒收銷燬。扣案毒品包裝袋（鋁箔包）共貳百壹拾伍個，均沒收。
事 實
一、黃昱翔明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（亦稱3,4-亞甲基 雙氧焦洛戊酮）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利而與真 實姓名年籍均不詳，自稱「林銘澤」（綽號「阿澤」；下稱 「阿澤」）之成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，先由「阿澤」於民國103 年7 月21日凌晨1 時許，在新北 市永和區SOGO百貨公司附近之黃昱翔女朋友住處，交付內含 微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之咖啡包（下 稱系爭毒品咖啡包）共215 包（驗前總淨重約3308.17 公克 ），由黃昱翔負責以每包新臺幣（下同）250 元之價格販賣 予不特定第三人後，將其中200 元交予「阿澤」收受，黃昱 翔則可從中賺取差額50元。惟黃昱翔尚未實際售出，即經警 於同日凌晨1 時30分許，在新北市○○區○○路000 號前查 獲，並當場扣得前揭內含第二級毒品之咖啡包共215 包而未 遂。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明 文。經查，本判決所援引證人楊國楷於偵查中之供述，雖屬 傳聞證據，惟被告黃昱翔於原審審理時對其證據能力並不爭 執（見原審卷第228 頁反面至第229 頁），復經本院依法踐 行調查證據程式，而檢察官亦不爭執各該證據之證據能力（ 見本院卷第100 頁反面，被告則經合法傳喚而未到庭），且 迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當；揆諸上開法律規定與說明，爰逕 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上述證據資料均例外有 證據能力。另本判決所引用其餘非供述證據，查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋 ，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業 據被告於原審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第204 至205 頁、第231 至235 頁），並有前揭扣案之系爭毒品咖啡包共 215 包及其照片在卷【見103 年度偵字第23515 號卷（下稱 偵23515 號卷）第9 頁】可稽。而各該毒品咖啡包經送請抽 樣鑑定後，認含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成 分，此有內政部警政署刑事警察局103 年8 月12日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷（見偵23515 號卷第40頁）可佐， 互核相符。足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採 認。又被告既與「阿澤」議定以每包250 元之價格賣出系爭 毒品咖啡包，被告僅需繳回200 元予「阿澤」，亦即被告可 從中賺取50元差價，顯見被告就本件販賣第二級毒品未遂之 犯行，確有營利之意圖，堪予認定。綜上，本件事證明確， 被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品。又按所謂販賣行為， 須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪， 類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶ 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類 型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴ 、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之 行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成即既遂與否 ，端賴標的物是否交付作為既、未遂之區分標準。行為人
持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目 的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，是意圖販賣 而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件 ，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最 高法院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議意 旨參照）。又按「所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣 人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權， 始足當之‧‧‧，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難 謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出 賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪 構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯 意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是 犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人 民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販 賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣 毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買 受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之 賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且 恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則 ，亦與人民之法律感情相違背。‧‧‧由於販賣行為如未 完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑 ），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現 許多不合刑法行為階段理論之見解。‧‧‧。又本院曩昔 為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既 遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解 釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變 更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受 贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖 販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意 圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最 高法院101 年度台上字第5830號裁判意旨參照）。本件被 告既係意圖營利而與「阿澤」共同基於販賣第二級毒品之
犯意聯絡，先由「阿澤」於前揭時、地，交付內含微量第 二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之系爭毒品咖啡包 共215 包（驗前總淨重約3308.17 公克）予被告收受，再 由被告負責以每包250 元之價格販賣予不特定第三人後， 將其中200 元交予「阿澤」收受，被告則從中賺取差額50 元，惟尚未實際售出，即為警查獲並扣得前揭毒品咖啡包 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2 項 規定，減輕其刑。被告意圖營利而著手販賣二級毒品之行 為，雖同時構成毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，惟此既與其販賣第二級毒品未遂 罪間有法規競合關係，應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰， 至於意圖販賣而持有第二級毒品部分，不另論罪；被告販 賣前持有3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之低度行為，為其 後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「 阿澤」之成年男子間，就本件販賣第二級毒品未遂之犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認 被告所為係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，雖有未合， 惟其基本社會事實同一，復經公訴人於原審審理時，當庭 更正起訴法條（見原審卷第234 頁），本院自得予以審理 ，且無庸變更起訴法條。
（二）又按被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依前揭未遂犯之 規定減輕其刑後，最輕本刑仍為3 年6 月以上有期徒刑， 惟因被告著手販賣內含第二級毒品之系爭毒品咖啡包，每 包僅內含微量第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮 」【按所謂「微量」，係指純度未達1%，無法據以估算其 （總）純質淨重（見偵23515 號卷第40頁所附內政部警政 署刑事警察局103 年8 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定 書「鑑定結果」及「備考」欄第一項所載）】，而以前揭 215 包毒品咖啡包之驗前總淨重共約3308.17 公克，按1% 計算為33.0817 公克（計算式：3308.17 ×0.01=33.0817 ），亦即被告本件販賣未遂之第二級毒品，其總純質淨重 係在33.0817 公克以下，另參酌被告如順利賣出前揭全部 毒品咖啡包，按每包獲利50元計算，共可獲利1 萬750 元 （計算式：215 ×50=10,750 ），利益非鉅，所為與大量 販賣毒品，嚴重危害社會治安之情形，尚有不同，經衡酌 其犯罪情節，如處以法定最低度刑，猶嫌過重，不無情輕 法重，足堪憫恕之情形。爰依刑法第59條之規定，酌予減 輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。被告於本件偵查 中並未坦承其持有系爭毒品咖啡包係為供販賣，並未自白
犯罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑，併此敘明。
三、撤銷改判之理由與科刑審酌事項：
（一）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查，本件公訴意旨係被告「意圖營利，與『阿澤』共同基 於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由『阿澤』於103 年7 月21日凌晨1 時許，在新北市永和區SOGO百貨公司附近之 被告女朋友住處，交付內含微量第二級毒品之系爭毒品咖 啡包共215 包（驗前總淨重約3308.17 公克），由被告負 責以每包250 元販賣予不特定第三人後，將其中200 元交 予『阿澤』收受，被告則可從中賺取差額50元。嗣被告尚 未實際售出，即為警於同日凌晨1 時30分許，在新北市○ ○區○○路000 號前查獲，並當場扣得內含第二級毒品之 系爭毒品咖啡包共215 包而未遂」等語（見原審卷第7 頁 所附起訴書、第234 頁所附104 年8 月12日原審審判筆錄 第8 頁關於檢察官論告部分所載）。與原判決「事實」欄 所指被告「於103 年7 月18日晚間11時許起，陸續以自身 臉書通訊軟體中申設之『釘咕支』帳號與友人楊國楷通訊 ，達成被告將於103 年7 月21日凌晨1 時許，在新北市永 和區秀朗路2 段附近某處，以2500元之價格販賣10包內含 第二級毒品咖啡包予楊國楷之合意，被告即於103 年7 月 20日晚間10至11時許，在新北市永和區SOGO百貨附近某處 ，自『阿澤』處取得內含第二級毒品之咖啡包後，持往赴 約」等部分（見原判決第1 頁「事實」欄「一」第9 行至 該頁最末行），已有出入，似非同一。且依被告103 年7 月19日另案警詢筆錄所載（見本院卷第53至55頁），前揭 10包毒品咖啡包係由被告朋友「小摸」於被告製作該警詢 筆錄之「前天」（即103 年7 月17日），在「新店安康路 」（正確地址不詳）提供予被告；此與系爭毒品咖啡包之 來源、交付日期、地點及數量均顯然不同，是無論被告取 得前揭10包毒品咖啡包之目的係為供販賣、供自己施用或 其他目的，均與其取得系爭毒品咖啡包之販賣目的無關， 是其就該部分所涉犯罪，顯與本件起訴意旨所指犯罪無關 ，既不在本件起訴範圍，亦非屬本件起訴效力所及之範圍 ，依法不應審究。原審未察，竟就被告此部分未據起訴之 犯行予以審究，並與本件起訴意旨所指被告系爭毒品咖啡 包之來源、時間、地點及數量相混淆，因而將被告向「小 摸」取得之前揭10包毒品咖啡包，與其向「阿澤」取得之 系爭毒品咖啡包215 包混為同一批毒品咖啡包，而誤認該 10包毒品咖啡包亦屬本件遭警方查獲之215 包毒品咖啡包
（按前揭10包毒品咖啡包與系爭215 包毒品咖啡包係屬不 同批毒品，且如合計其數量，應係225 包，並非215 包） ，自有違誤。
（二）檢察官上訴意旨，以本件起訴書所載被告所涉犯行，除前 揭販賣系爭毒品咖啡包共215 包未遂之犯行外，並包括被 告「以社群網站臉書之暱稱〈釘咕支〉發送訊息予楊國楷 ，以每包250 元之價格，要求楊國楷以每包280 元購買， 每次須購買最少10包以上之條件，幫助販賣以雀巢咖啡包 裝之第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基酮圖利，案經楊國 楷檢舉，為警於103 年7 月19日凌晨1 時30分許，在新北 市○○區○○路00巷0 號前查獲，經其自願同意受搜索， 當場於其身上扣得內含第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基 酮之咖啡包共10包〈總淨重為：145.12公克〉，按即前揭 10包毒品咖啡包」，並以原判決未將此10包毒品咖啡包一 併諭知沒收，有所違誤等語（見本院卷第12至13頁）。另 被告上訴意旨則指稱其於原審審理時，已坦承本件犯行， 原判決科處有期徒刑2 年6 月，實屬過重。爰分別提起上 訴，請求撤銷原判決等語。
（三）惟查：
1.關於檢察官上訴意旨所指本件起訴書所載被告所涉犯行， 除販賣系爭毒品咖啡包共215 包未遂之犯行外，另包括被 告以前揭方式，幫助販賣前揭10包毒品咖啡包之犯行之部 分，核與起訴書（見本院卷第5 至6 頁）「犯罪事實」欄 所載不符，自無可採。是檢察官據以指稱原判決未將前揭 10包毒品咖啡包一併諭知沒收，有所違誤等語，自屬誤會 。
2.至於檢察官上訴理由另指稱原審法院另件104 年度審簡字 第1083號（被告被訴施用第二級毒品案），在判決理由認 為前揭10包毒品咖啡包並非該件被告施用第二級毒品所剩 ，無從於該案宣告沒收，因認被告就此部分涉犯之事實， 是否另構成毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級 毒品罪，或應為本件販賣毒品未遂罪所吸收而應不另論罪 ，原判決亦未論及，有所違誤等語。惟關於原審前揭另件 104 年度審簡字第1083號刑事判決，是否認為前揭10包毒 品咖啡包係該案被告施用第二級毒品所剩，是否應於該案 一併宣告沒收，核與該10包毒品咖啡包與本件起訴事實是 否有關，是否應於本案一併諭知沒收之判斷無關，且依前 揭事證及說明，既足認前揭10包毒品咖啡包與本件起訴事 實無關，亦非屬本件起訴效力所及之範圍，自無從於本案 判決一併宣告沒收，檢察官上訴理由指稱原判決漏未論及
被告就該10包毒品咖啡包部分所涉犯行，是否應另構成毒 品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，或應 為被告本件販賣毒品未遂罪所吸收而應不另論罪，均無理 由。另被告上訴意旨，指稱原判決就其本件所犯，科處有 期徒刑2 年6 月，有過重情形等語，亦無理由。惟原判決 既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改 判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品 犯罪之禁令，明知販賣毒品之行為將對購買及施用者產生重 大身心戕害，危害社會秩序，竟仍為本件販賣第二級毒品之 犯行，應深受非難，所幸尚未售出即為警查獲，損害尚未擴 大，犯後於原審及本院審理時，尚能坦承犯行，態度尚可， 經審酌其犯罪之動機、目的、手段、所持有供販賣之系爭毒 品咖啡包數量雖達215 包，惟內含之第二級毒品3,4-亞甲基 雙氧焦二異丁基酮純度均屬微量（即純度均未達1%，詳如前 述）、著手販賣第二級毒品之數量、預期獲取之利益非鉅， 兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案如附表所示之系爭毒品咖啡包經抽樣鑑定後，認含第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分，均係查獲之第二 級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；另與各該包毒品混 裝之「非毒品成分」（見前揭內政部警政署刑事警察局103 年8 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書「鑑定結果」及「 備考」欄第二項所載），均因與前揭第二級毒品混和而難以 析離，應一體視為毒品而併予宣告沒收銷燬。又系爭毒品咖 啡包之外包裝即鋁箔包共215 個，均係供被告本件犯罪所用 之物，並係被告所有，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定 ，併予宣告沒收。至於前揭經鑑驗耗用之毒品，既已滅失， 自無庸宣告沒收銷燬。另被告本件所為係販賣第二級毒品未 遂，並無實際收得販毒之價金，自無犯罪所得可資宣告沒收 ，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵佩均
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
附表：
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│ 應沒收銷燬物品名稱 │ 數 量 │ 出 處 │
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│含微量第二級毒品3,4-│共215 包（不含總重約176.30公克之包裝│偵23515 號│
│亞甲基雙氧焦二異丁基│袋），合計驗前總淨重約3308.17 公克，│卷第40頁 │
│酮成分之咖啡包共215 │驗餘總淨重3305.99 公克。 │ │
│包（不含包裝袋）。 │ │ │
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