臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2370號
上 訴 人
即 被 告 徐福誼
選任辯護人 趙立偉律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院 103
年度易字第733號，中華民國104年 7月28日所為之第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15034號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐福誼無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告徐福誼明知愷他命係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷 他命之犯意，於民國102年6月22日下午5時許至同年6月24日 下午5時許，在桃園縣平鎮市○○街000號 2樓住處內，將愷 他命，置於桌上供其到其居所逗留之友人自行取用，以此方 式將數量不詳之愷他命，無償轉讓與未成年之張教○、王鼎 ○，及成年人古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人施用。 嗣於同日下午 5時許，在桃園縣龍潭鄉○○路00號前依通緝 書逮捕被告，經被告同意至桃園縣平鎮市○○街000號2樓搜 索而查悉上情，並扣得如附表所示之愷他命八小包（總毛重 12.75 公克）、Ｋ盤一個、摻有愷他命之香菸一支、及刮卡 一張等物。因認被告涉嫌犯毒品危害防制條例第8條第3項、 第9條之轉讓第三級毒品與未成年人罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照） 。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍 不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字 第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯 罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其
為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應 為被告無罪之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨 、92年度台上字第2570號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上揭轉讓第三級毒品愷他命之罪嫌，無非 係以：㈠被告於警詢之自白，㈡證人張教○、王鼎○、古智 豪、張智維、葉順民及林興鴻之證述，㈢台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：102L175、102L176 、102L177、102L178、102L179、102L180）及㈣桃園縣政警 察局龍潭分局被採尿人姓名對照表影本各六紙等，為其論據 。
四、訊據被告固不否認張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順 民及林興鴻等人在上揭時間於其住處所內施用之愷他命為其 所有，惟堅詞否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：當時我人 在警局，我離開前有把我的愷他命稍加遮掩，我並沒有任人 自由取用的意思，是他們沒有經過我的同意就施用我的愷他 命等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理 由認應對被告被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據之證 據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院認定被告無罪之理由：
（一）經查，被告於102年 6月24日凌晨2時許與友人張教○、王 鼎○、古智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人自外返回其 位於桃園縣平鎮市○○街000號2樓住處後，即一同在其住 處休息、聊天，嗣於同日下午 2時許，被告因接獲警員電 話臨時外出，後因通緝犯身分在外遭警逮補，又未攜帶證 件，遂由員警陪同返回上開住所欲取其身分證件，然被告
與警員進屋後，經警當場發現張教○、王鼎○、古智豪、 張智維、葉順民及林興鴻在上址，現場有如附表所示之物 之事實，固為被告自偵查中、原審及本院審理時所不否認 ；而被告離開時留在其住處之張教○、古智豪、葉順民及 林興鴻等人確有施用被告置放於其上開住處桌上的愷他命 乙情，亦據證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順 民及林興鴻等人於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時分別 到庭證述綦詳（見偵查卷第17頁至第18頁、第20頁至第23 頁、第25頁至第26頁、第28頁至第29頁、第30頁至第33頁 、第35頁至第36頁、第38頁至第40頁、第59頁至第60頁、 第66頁至第68頁、第72頁至第75頁、第88頁至第89頁、第 116頁至第118頁，原審易字卷第91頁至第94頁、第95頁至 第98頁、第200至第202頁），並有證人張教○、王鼎○、 古智豪、張智維、葉順民及林興鴻六人之桃園縣政府警察 局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照 表、臺灣檢驗科技股份有限公司於102年7月17日出具之濫 用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2013/00000000、UL/201 3/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL /2013/00000000、UL/2013/00000000）等在卷可參（見偵 查卷第148頁至第153頁、第185頁），而扣案如附表編號1 至編號 3所示之愷他命經送鑑驗之結果，呈現愷他命陽性 反應，含有愷他命成分無誤，亦有臺灣檢驗科技股份有限 公司於102年7月31日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號 ：UL/2013/00000000、UL/2013/00000000、UL/2013/0000 0000）在卷可憑（見偵查卷第111頁至第113頁），此部分 之事實固堪認定。
（二）惟按，證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事 實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違 背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸 刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。又刑法第13條第 2項 之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法文 之中有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可 以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，即 行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害 之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本 意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素。不確定故 意之行為人有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是 容任其發生。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意，該犯罪之 結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之 前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院10
0年台上字第3890號、103年台上字第1322號判決意旨參照 ）。本件之爭點當係：被告外出不在家時，被告對於仍留 在其住處之證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉順 民及林興鴻等人任意拿取其放在桌上的愷他命施用之行為 ，是否為明知或容任其等無償取用愷他命之轉讓第三級毒 品之不確定故意？爰析述如下：
１．經查，當天在被告房間內為警查獲之張教○、王鼎○、古 智豪、張智維、葉順民及林興鴻等人，就其等待在被告房 間時之情形，分別證述如下─
⑴證人張教○於警詢及檢察官偵訊時到庭具結證稱：我是 先認識徐福誼的弟弟徐旻誼才認識徐福誼，徐旻誼要帶 我去拍戲打工，我就在102年6月24日上午到徐福誼家會 合，去到後我就休息睡覺，睡醒時看到桌上有一包愷他 命，我就把愷他命揉到香菸裡，再點燃施用，我不知道 愷他命是誰的，吸了一管菸後警察就來了等語（見偵查 卷第17頁至第19頁、第72頁至第75頁）； ⑵證人林興鴻於檢察官偵訊時及原審審理時則分別於具結 後證稱：我因為車禍腳斷掉借住在徐福誼家約已二星期 ，102年6月24日上午我在徐福誼睡起來時，在他房間的 桌上看到盤子裡有愷他命，我知道桌上的愷他命是徐福 誼的，因為徐福誼都會把自己的東西放在他床邊的桌子 上，我就自己就拿起來做成菸抽，而當時古智豪、張智 維、葉順民、張教○、王鼎○都已經施用了，所以我沒 有問在場人這些愷他命是誰的，就直接拿起來施用，現 場也沒有人提到這些愷他命是誰的等語（見偵查卷第59 頁至第60頁，原審易字卷第94頁反面至第97頁反面）； ⑶證人古智豪於警詢、檢察官偵訊時具結證稱：我在當天 大約中午時到徐福誼家，當時徐福誼在家，後來他就出 去了，我不知道在徐福誼房間內桌子上的愷他命為何人 所有，愷他命就放在盤子裡，大約下午 4時許我在他的 房間內沒有問東西是誰的就拿起來抽，也沒有人跟我講 這愷他命是誰的等語（見偵查卷第28頁至第29頁、第66 頁至第67頁，原審易字卷第200頁至第202頁）； ⑷證人葉順民於檢察官偵訊時具結證稱：我於102年6月24 日早上過去徐福誼住處時徐福誼在家，原本和徐福誼聊 天，後來他出門了，我看到愷他命已經磨好放在桌上， 我就自己將愷他命粉末摻到香菸內施用等語（偵查卷第 116頁至第118頁）；
⑸證人張智維於檢察官偵訊時及原審審理時具結證稱：10 2年 6月24日下午5時30分左右警察到徐福誼家前，我在
徐福誼的房間玩手機，其他人包括葉順民、張教○、林 興鴻他們在抽愷他命，因為我有聞到味道，我不知道愷 他命是誰的，我也沒問，我當天沒有施用愷他命，我是 早上就去徐福誼家要找徐福誼，他在快中午時就出門， 出去蠻久的，後來我就在那睡覺，睡醒時已是中午，愷 他命就擺在徐福誼房間的桌上，該屋一樓是徐福誼媽媽 經營的店面，二樓就只有一間徐福誼的房間，我們當天 全部都在徐福誼的房間裡等語（見偵查卷第73頁至第74 頁，原審易字卷第91頁反面至第94頁）；
⑹證人王鼎○於檢察官偵訊時及原審審理時具結證稱：當 天我是要過去徐福誼家找葉順民聊天，我是在警察到達 前約半小時到的，林興鴻、古智豪、張教○、徐旻誼及 一位綽號叫「海龜」的張智維在場，徐福誼不在，我看 到桌上有愷他命，林興鴻、張智維有在抽、有味道，但 我沒有抽，我也不知道愷他命是誰的，他們也沒有講， 也沒有問我要不要抽，其他人則都在看電視等語（見偵 查卷第88頁至第89頁，原審易字卷第182頁至第183頁） 。
是由警察帶著被告回到其住處時仍在場之上開證人所述內 容可知，其等係在被告不在家時，未得被告之同意，任意 拿取放在被告房間桌上的愷他命施用，被告並無轉讓愷他 命之確定故意甚明。
２．本件之所以被警查獲證人張教○、王鼎○、古智豪、張智 維、葉順民及林興鴻等人在被告之住處施用愷他命及被告 涉嫌轉讓愷他命予上開證人，係因被告於102年6月24日下 午 5時許因其遭另案通緝之通緝犯身分經桃園縣警察局龍 潭分局偵查隊查獲，而被告當時未攜帶身分證件，遂由警 員帶同被告返回其位於上址之住處欲取出被告之身分證件 時，為警發現證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維、葉 順民及林興鴻等人有在被告的房間施用愷他命之跡證，已 經本院認定如前。依上開最高法院判決意旨，在判斷犯罪 究竟屬於不確定故意，該犯罪之結果，固係重要之依據， 然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀 ，當較能精確把握。衡情，被告係基於對朋友的信任，才 會在接到警員的電話後獨自外出而讓朋友們留在其住處， 若被告明知或預見證人張教○、王鼎○、古智豪、張智維 、葉順民及林興鴻等人會在其外出時，在其住處施用被告 的愷他命，在出門前自當將愷他命收妥，在警員要求其提 出身分證件時自可以聯絡家人將其證件送到警局即可，何 須帶領警員回到其住處使自己及友人的犯行曝光？況，愷
他命毒品雖不如海洛因毒品價值昂貴，但亦需花錢購買， 被告雖有施用愷他命而購入愷他命放置家中，但其本意當 非係購買供自己連同證人張教○、王鼎○、古智豪、張智 維、葉順民及林興鴻等人一同施用。如同一般人平日即將 自己的財物放在住處，突然有朋友來訪時臨時外出購買飲 料欲招待客人，自難認其有容任至其住處拜訪的朋友可在 其外出的時間隨意拿取桌上或放在皮包內的金錢花用、翻 找其放在衣櫃內的衣服穿戴、甚或拿取桌上的打火機點火 燒燬房間等情；本件如認定被告在出門時未將其原本施用 的愷他命及Ｋ盤妥善收藏，即係容任留在其住處之人可隨 意取用愷他命，而有轉讓愷他命予證人之犯意，將使不確 定故意之範圍失之過寬，而逸出一般人事實上可得預見之 範圍，使刑罰之制裁範圍超出原本規範之目的。 ３．從而，被告外出不在家時，證人張教○、王鼎○、古智豪 、張智維、葉順民及林興鴻在被告住處任意拿取被告原本 放在桌上的愷他命施用，尚難認被告係有轉讓愷他命予證 人張教○等人之不確定故意。
七、此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之轉 讓愷他命之犯行，原審未為詳究，遽論以被告確有上開公訴 意旨所述之轉讓犯行，並予以論罪科刑，尚有違誤。被告上 訴意旨，否認犯罪，為有理由。本院自應將原判決予以撤銷 ，並依法諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
八、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第3 01條第1項前段，判決如主文
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附表：
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│編號│ 扣案物品名稱 │數量及單位 │ 備 註 │
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│ １ │愷他命（結晶狀）│柒包 │⑴①檢體代號：102LL173 │
│ │ │（共12.33 公│ ②檢體類別：藥物 │
│ │ │克） │ ③結晶顆粒七包，含袋合計毛重12│
│ │ │ │ .33公克，因鑑驗取用編號4號0.│
│ │ │ │ 0081公克。 │
│ │ │ │ ④判定結果為Ketamine陽性。 │
│ │ │ │⑵依據台灣檢驗科技股份有限公司報│
│ │ │ │ 告編號UL/2013/00000000鑑定書。│
│ │ │ │ （見偵查卷第111頁） │
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│ ２ │愷他命（粉末狀）│壹包 │⑴①檢體代號：102LL173-1 │
│ │ │（共0.42公克│ ②檢體類別：藥物 │
│ │ │） │ ③白色粉末一包，含袋合計毛重0.│
│ │ │ │ 42公克，因鑑驗取用0.0113公克│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ ④判定結果為Ketamine陽性。 │
│ │ │ │⑵依據台灣檢驗科技股份有限公司報│
│ │ │ │ 告編號UL/2013/00000000鑑定書。│
│ │ │ │ （見偵查卷第112頁） │
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│ ３ │摻有愷他命香菸 │壹支 │⑴①檢體代號：102LL173-2 │
│ │ │ │ ②檢體類別：藥物 │
│ │ │ │ ③白色粉末香菸一支，因鑑驗使用│
│ │ │ │ 5 ML甲醇浸泡香菸。 │
│ │ │ │ ④判定結果為Ketamine陽性。 │
│ │ │ │⑵依據台灣檢驗科技股份有限公司報│
│ │ │ │ 告編號UL/2013/00000000鑑定書。│
│ │ │ │ （見偵查卷第113頁） │
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│ ４ │Ｋ盤 │壹個 │徐福誼所有。 │
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│ ５ │刮片 │壹張 │徐福誼所有。 │
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