臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2268號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林詩梅律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院103年
度訴字第656號，中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第14371號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為址設臺北市○○區○○街00號 4樓「華大Hotel」負責人（下稱華大旅館），於民國103年6 月間基於意圖營利而容留女子與他人為猥褻行為之犯意，容 留由證人即應召集團成員魏秀梅（即AMY）、張哲源（此2人 經檢察官另行提起公訴）所共同媒介，為不特定男客從事俗 稱「半套」（即以手撫摸生殖器至射精）性交易之女子在華 大旅館執業。另視該等女子之需要提供毛巾，作為半套性交 易之用，且向該等女子收取房間及毛巾費用以牟利。復於該 等女子下班時，讓該等女子把性交易金額寄放在旅館櫃台後 轉交張哲源。103年7月2日，魏秀梅向被告預訂508及510號 房，並於翌（3）日中午調度旗下從事性服務女子即證人孟 采清、鐘湘涵入住。孟采清、鐘湘涵支付房間費用新臺幣（ 下同）1280元及毛巾費用100元後分別入住，嗣於同年月3日 下午3時至3時30分許間，為警在510號房查獲鐘湘涵與證人 即男客劉星寅正欲進行「半套」性交易；孟采清在上開旅館 508室等待魏秀梅為之媒介性交易對象。並扣得孟采清、鐘 湘涵所繳付之費用2760元、住房記錄2張。因認被告涉有刑 法第231條第1項共同意圖營利容留女子與他人為猥褻性交易 犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按無證據能力之 證據，不得作為判斷之依據；除法律另有規定外，實施刑事 訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同法 第155條第2項、第158條之4亦有明文規定。三、公訴人認被告涉有前揭犯行，無非以：被告為華大旅館之負 責人，被告自承510、508號房有多要毛巾，依經驗大約知道 小姐從事色情按摩，伊會叮囑小姐勿將保險套沖入馬桶等語
暨證人魏秀梅、張哲源證稱向被告以做指油壓為由，旗下小 姐為被告主要客戶，張哲源請託櫃臺代收款項未遭拒絕等語 ；另證人劉星寅、鐘湘涵證述在510號房從事半套性交易； 證人孟采清則稱查獲日為第二次到華大旅館從事性交易等情 ，及搜索扣押所得之現金、住宿紀錄、劉星寅、鐘湘涵手機 翻拍畫面等資為論據。上訴意旨則略以：被告長期擔任華大 旅館實際、現場負責人的經歷，對於不同陌生男子陸續進入 女子投宿的特定房間，當有明知房內從事性交易仍予入住服 務之默契。再者，案發日警員上門臨檢之際，被告竟以內線 電話通知510號房內之應召女子鐘湘涵，警告要「惦惦」（ 即閩南語安靜不要聲張之意），對內無男客之孟采清所在 508號房，則無此動作，顯然被告明知應召女子在旅館內性 交易除消極容任外，並積極協助該等人規避警員查緝，足認 被告與應召集團有犯意聯絡而構成刑法第231條之容留犯罪 。臺北市政府警察局大安分局警員接獲該局中山分局（下分 別稱大安分局、中山分局）通報，明確指出華大旅館508、 510號房間正在從事性交易，依法可先實施臨檢、續查證身 分，再依刑事訴訟法第130條規定予以搜索扣押。本案查緝 員警確認510號房內有人從事性交易後，認符刑事訴訟法第 88條的現行犯規定，因內線電話響起，擔心犯人中止犯行湮 滅證據，情況急迫，不得不將臨檢提升為盤查，進一步實施 逮捕，凡此皆與警察職權行使法第6條、警察勤務條例第11 條、第14條規定不相違。而警員在房外隔牆探聽房間內人員 聲響的行為，依通訊保障及監察法第29條規定，乃基於維護 社會安全社會善良風俗所必要，屬「依據法令」之不罰要件 云云資為論據。
四、訊據被告雖坦承：案發日鐘湘涵、孟采清分別在華大旅館 510、508號房內，伊曾打內線電話至510號房提醒鐘湘涵等 情不諱，然堅詞否認有何檢察官所指容留猥褻犯行，辯稱： 當日員警均未著制服，伊自外返回旅館見一堆陌生人在旅館 裡，其中有人在客人房門外徘徊，因擔心出意外才好心提醒 房內客人；警員沒有搜索票，逕自跑進櫃台要櫃台人員李靜 枝把錢等物品交出來，說那是容留性交易的證據，但其實是 房租及投宿記錄，警方抵達時伊不在櫃臺，也不知訂房情況 ，伊絕無容留女子與他人為猥褻性交易之犯行等語。經查： ㈠關於本案查緝經過，證人即主導查緝本案之偵查隊小隊長蕭 健勝於原審證稱：我接獲中山分局通報有應召集團小姐在華 大旅館508、510號房進行性交易，就帶員警以臨檢方式過去 查察，到現場我負責跟中山分局聯繫相關情資，其他同事分 別負責櫃台和房間查察，中山分局依搜索查扣之帳冊告訴我
508、510號房內有性交易，當時負責508號房的同事回報有 人打電話通風報信，我就請同事立即臨檢盤查，小姐承認從 事半套性交易及將相關財物交給櫃台，我們認為被告涉及知 情容留應召集團在裡面從事性交易，所以扣押現金及住房紀 錄，並帶被告回去偵辦等語（見原審卷第183-189頁）；證 人即參與本案查察之警員陳世豪於原審證稱：蕭健勝小隊長 指揮我們去華大旅館查緝妨害風化，當時我們全部都是便服 ，也沒有出示證件，到場我們先埋伏在房門外用耳朵聆聽房 內聲音，有一間明顯聽到一男一女在裡面對談，疑似從事性 交易等語（原審卷第115-119頁）；證人即參與本案之警員 黃奕銓於原審證稱：蕭健勝小隊長說中山分局有查獲應召站 ，看哪間旅館有性交易我們再同步執行，之後我們接獲通知 在華大旅館疑似有性交易，我們就去現場執行臨檢，到旅館 都穿便衣，沒有表明我們是警察，本來要等男客跟小姐出來 ，但因為聽到小姐房間內有電話響，懷疑櫃檯有跟房間內小 姐通報，所以我們敲門進去臨檢等語（見原審卷第125-128 頁）；證人即參與本案查察之警員吳旻龍於原審證稱：中山 分局線上監聽破獲應召站，知道應召站有派小姐去華大旅館 從事性交易，所以蕭健勝小隊長請我們支援查緝，我們到華 大旅館時分成2組，1組在櫃檯，1組在房間外面，我是在櫃 檯那邊，有同事說房間好像有電話響，所以就直接敲門進去 臨檢，小姐承認有從事半套性交易，所以叫櫃檯把所得跟住 房記錄拿出來，並以現行犯帶被告到派出所製作筆錄等語（ 見原審卷第120-124頁）。查察員警所述上情，核與證人即 華大旅館櫃臺人員李靜枝於原審證稱：案發當日是我值班， 有一個人進來說要等朋友，我不知道他是警察，他站在櫃台 外跟我一起看電視，被告從外面辦完事情回來後，樓上有2 個人帶著小姐下來說他們是刑警，拿識別證給我看說要臨檢 ，他們都穿便衣，我不知道他們何時上去的，員警叫我把小 姐的房租及住房紀錄給他，但沒有告訴我理由，後來警察叫 被告一起去分局，被告去分局後我才電話告訴他房租及住房 紀錄被警察拿走等語（見原審卷第152-157頁），足認員警 便衣抵達華大旅館之際，被告不在華大旅館，員警分別佯裝 訪友，人員遍佈在旅館房間、走廊、櫃臺處，迨被告返回後 ，員警自樓上帶小姐下樓始表明警察身份欲進行臨檢；證人 即前往應召女子孟采清於原審證稱：我在房間等客人時聽到 外面有聲音，打開門看到4、5個人沒有穿制服，好像有靠近 或貼著510號房並拿攝影機對著，我直覺認為是警察，警察 還跟我比「噓」的手勢，意思是要我不要出聲音等語（見原 審卷第159-163頁）；證人即應召女子鐘湘涵於原審證稱：
當時我正要開始服務客人，就有警察敲門，他們都穿便服， 一進房間沒有出示搜索票就表明身分並拿攝影機拍攝，後來 我有承認性交易等語（見原審卷第178-182頁）。綜合員警 與華大旅館櫃臺人員李靜枝、到華大旅館應召之2女子之證 詞，可認中山分局線上監聽查獲應召站妨害風化犯行後，依 搜索、扣押所得資料，確認103年7月3日下午在華大旅館508 、510號房有應召站所屬女子進行妨害風化性交易，遂邀集 蕭健勝率領所屬員警至華大旅館進行調查，但並無聲請搜索 票，而欲以臨檢、盤查之方式進行。故而員警全體便衣抵達 現場後，即在上開2房間及相關處所周遭徘徊、觀望，伺機 而動。迨發覺510號房之旅館內線電話響起，警方立即表明 身份，分頭在華大旅館508、510號房間、櫃臺等處進行查緝 、搜索、扣押等任務。
㈡惟按警察勤務條例第11條3款規定：「臨檢：於公共場所 或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取 締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對人或場 所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為 維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔 阻、盤查人民之一種執行勤務方式，且僅能對人民之身體或 場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人 、物或場所之外表，即以一目瞭然為限（最高法院101年度 台上字第763號判決參照）。故臨檢並非針對具體個案之偵 辦手段，臨檢範圍亦僅限於公共場所或指定處所、路段。觀 之本案犯罪之時間、地點、嫌疑人等均屬具體明確，從事妨 害風化犯行之地點為華大旅館508、510號房間，並非一般公 眾得自由出入之公共場所，縱欲臨檢，亦應依觀光旅館及旅 館旅宿安寧維護辦法第9條規定會同旅館人員為之。然員警 抵達後佯以等朋友等各種事由在上開房間鄰近處所徘徊，甚 以耳朵貼近510號房門聆聽房內對話，不惟有侵犯房內投宿 者之隱私之虞，亦有逾越臨檢目視搜尋觀察範圍之嫌，甚至 逕行搜索、扣押，警方此等偵查作為，於法自有不盡相合之 處。次按，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者， 檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察雖無搜索票得 逕行搜索住宅或其他處所。而該逕行搜索係由檢察事務官、 司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管 檢察署檢察官及法院，法院認為不應准許者，應於5日內撤 銷之。如前開搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者， 審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法 第131條第1項、第3項及第4項規定甚明。本案員警於執行臨 檢及盤查時，縱認有事實足信有人在內犯罪而情況急迫，因
而逕行搜索華大旅館508、510號房間，並於華大旅館櫃台扣 押認係犯罪事證之房租、住房紀錄等物（見偵查卷第23-25 頁），惟卷查本案卷證，並無員警執行逕行搜索完畢後，依 法於3日內報告該管檢察署檢察官及法院之相關資料，法院 依法得宣告上開扣押所得之物，無證據能力。上訴意旨稱本 案臨檢盤查及搜索扣押之手段及程序並無違法，若有執行不 當或程式不備，應僅構成行政上疏忽懲處之責云云，自無可 採。末按，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有 規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案 審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⒈違 背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖。⒊違背 法定程序時之狀況。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及 輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防 將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無 發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦 不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（ 最高法院93年台上字第664號判例參照）。經查，員警於逕 行搜索並扣押後未依法陳報，顯然違反刑事訴訟法之規定， 使法院無法在第一時間審查該逕行搜索之必要性、合法性， 嚴重侵害被告基本人權利。雖中山分局員警就鐘湘涵所屬應 召集團成員魏秀梅之搜索、扣押在103年7月3日及本案案發 日完成（見原審卷第193至201頁），員警事先聲請搜索票或 許侷促，惟搜索、扣押後將結果陳報檢察官、法院，則無任 何窒礙難行之處，其等不陳報，違背法定程序程度不可謂輕 ；良以本案係容留一般成年女子自願從事性交易之犯行，本 質上屬性交易管理之範疇，其不法內涵之嚴重度，不若逼良 為娼、人口販運或屬強盜、殺人、販毒、槍械等重大社會治 安案件之罪質嚴重，對他人生命、身體、自由、安全或社會 安全法益也無明顯、立即、強烈危害之虞或具體直接危害。 因之，禁止使用此等違背法定程序所取得之證據，對於預防 將來員警偵辦案件取證之適法性應有助益；再者，本案員警 ，若循法定程序，妥適安排勤務，並無不能發現上開證據之 情事。故本院權衡上開情事後，認警員未遵循法定程序，進 行搜索扣押所得之住房紀錄、現金等物之不應賦予證據能力 ，應予排除。上訴意旨稱本案警察因搜索扣押之蒐證所得之 證據，其證據方法並無不當，均具有證據能力云云，自無可
採。
㈢至證人孟采清於警詢、偵查及原審審理時證稱：案發當天有 去華大旅館508號房從事性交易，但客人沒留下來。被查獲 前1、2週有在該旅館從事性交易，到旅館時均說AMY（即魏 秀梅）有訂房，櫃台就會讓我上去，我先付房間錢給櫃台， 第1次交易所得轉交隔壁同應召站之小姐，之後再跟應召站 算。我知道多拿毛巾要多收費，不清楚櫃台知不知道我從事 性交易，但我覺得多少都會知道或懷疑。我沒看過被告，都 是AMY打電話告知是哪位男客，沒有櫃台人員幫忙介紹或安 排等語（見偵查卷第13-15頁、第41-42頁、原審卷第158頁 反面-163頁）；另證人鐘湘涵於警詢、偵查及原審審理時證 稱：案發當天有到華大旅館510號房從事性交易，3、4週前 也去過1次，該次我有多拿2條毛巾，費用150元，到旅館時 直接說AMY有訂房，櫃台就會跟我說哪一間，房間費用我先 付，之後再跟應召站算，性交易現金則交給櫃台代收。我沒 有看過被告，櫃台有打電話上來叫我「惦惦」，後面好像還 有一句話我忘了，我當下覺得怪怪的，我不確定櫃台知不知 道我從事性交易，但我想應該知道等語（見偵查卷第17-19 頁、第49頁、原審卷第176頁反面-182頁反面）。惟證人孟 采清、鐘湘涵所述均指向應召站人員告知旅館房號後，即逕 赴華大旅館，性交易所得與應召站結算，從未指證被告涉及 其間，鐘湘涵與男客通訊之手機翻拍畫面，也僅止於證明渠 等欲至華大旅館內從事性交易，證人鐘湘涵、孟采清對於華 大旅館人員知悉彼等從事性交易一節，均屬渠等臆測之詞， 不得據為不利於被告之證明。況依證人李靜枝所述，被告係 警方抵達現場後始自外返回華大旅館（見原審卷第154頁） ，如何有容留猥褻之可能？依證人魏秀梅、張哲源所述，渠 等以油指壓為由，向被告訂房，顯然渠等隱瞞欲在華大旅館 進行性交易之事實，檢察官又未舉證證明被告利用或與華大 旅館任何人員有容留猥褻之犯意聯絡或行為之分擔內容，如 何推認被告有本案妨害風化犯行之犯行？而證人張哲源所稱 請櫃臺代為收款一節，並未指出何人收受，又為證人李靜枝 否認（詳下述），上開證詞，不能據為被告容留猥褻之積極 事證。上訴意旨雖稱：被告於偵查中坦承其大約知道該房間 作為色情按摩使用，遇到小姐時會告誡小姐勿將保險套沖馬 桶云云，以此據為被告不利之證據。然被告該次供述之筆錄 全文：「我們做這行業，大約會知道，但他們行為我們不介 入。偶爾若遇到小姐，我會跟小姐說若你們有做其他服務的 話，保險套不能沖馬桶，這是我們行業要告知的，但小姐並 沒有回答我說他們有無做這行業。但至於真實他們有無承租
，我們不知道。旅館，只要他們租房間，房間使用方式就是 他們自己。我不知道他們是色情行業。小姐們都說他們做油 壓」等語（見偵查卷第53-54頁），被告顯係通案陳述旅館 業者可能遭遇之情事，並非針對本案所為特定供述，實難認 被告有何意圖營利容留猥褻之犯意。末查，檢察官以被告撥 打內線電話予510房內之鐘湘涵，顯然有通風報信之嫌，惟 被告就此辯稱自外返回華大旅館後至5樓關陽台燈時，發覺 有陌生數人在510號房門口徘徊，始打內線電話通知房客， 當時不單說「惦惦」而已，還有提及其他等語，已如上述。 卷查，證人即員警黃奕銓於原審證稱：我們埋伏在510號房 間門口時，被告在5樓走廊那裡進出等語（見原審卷第128頁 ）。而斯時被告方返回華大旅館，到場查緝員警均著便服， 亦未表明警察身份，被告上開辯解，尚非全屬無稽。另證人 鐘湘涵於原審審理時亦證述：櫃台打電話上來說「惦惦」， 後面好像還有一句話我忘了等語，可見被告所辯非虛。上訴 意旨稱被告僅通知有男客正從事性交易之510號房間，而未 通知與其相鄰之508號房間，可見被告知悉510號房間有從事 性交易云云，惟被告打內線電話之動機業如上述，根本無通 知508號房之必要，檢察官以此推認被告知悉510號房從事性 交易，純為臆測，不能為被告犯罪之證明。退步言之，被告 返回華大旅館縱認知悉旅館內有女子從事性交易，在無其他 積極事證證明被告事前授意容留之際，單純發現旅館內有性 交易，仍與被告是否意圖營利容留女子與他人性交易之構成 要件有間。另證人鐘湘涵於警詢及原審審理時證稱曾將性交 易所得之現金交由櫃台人員代收轉交云云，似指華大旅館櫃 臺人員涉嫌其中，惟華大旅館櫃臺人員不只1員，櫃臺人員 並不等同被告，此等證詞本有疑義，何況證人鐘湘涵於偵查 中明確證稱：到華大旅館性交易2次，第2次即本案遭當場查 獲，第1次要給應召站的錢只剩170元還在我身上等語（見偵 查卷第49頁），顯然與上述性交易現金交櫃台代收轉交之情 矛盾齟齬，而證人李靜枝始終否認有轉交現金給他人，僅有 一次轉交信封，但不知內容物為何等語（見原審卷第153頁 反面），故證人鐘湘涵此部分之證詞，難遽採為被告不利之 認定。從而，證人魏秀梅、張哲源、孟采清、鐘湘涵之證詞 均不足以認定被告有意圖營利容留女子性交易之犯行，檢察 官所提之證據，排除無證據能力部分，尚未使本院達到「通 常一般人均毫無合理懷疑」之確信程度，不足使本院確信被 告確有公訴意旨所指訴犯行，基於無罪推定原則，既不能證 明被告犯罪，自應為被告無罪之認定，原審以被告犯罪不能 證明，諭知被告無罪，並無違誤。檢察官上訴猶以本案員警
之臨檢、盤查符合警察職權行使法之規定，搜索扣押之蒐證 所得之證據均具有證據能力，被告不否認對性交易知情，依 證人鐘湘涵、孟采清之證述，足認被告涉犯刑法第231條第1 項之意圖營利容留猥褻行為罪嫌云云，顯有誤會，並經本院 一一指駁如上，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉靜慧
中 華 民 國 104 年 12 月 23 日