臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2245號
上 訴 人
即 被 告 徐運貴
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上 訴 人
即 被 告 徐賢芳
指定辯護人 吳俊昇律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院103年度訴字第168號、103年度訴字第317號及104年度訴字
第93號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新
竹地方法院檢察署103年度偵字第6198號、追加起訴案號：同署1
03年度偵字第12362號及104年度偵字第2883號，暨移送併辦案號
：同署103年度偵字第6691號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐運貴犯如附表二編號1、2、5所示部分，暨定應執行刑部分，及原判決關於徐賢芳犯如附表四編號1、2所示部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
徐運貴犯如附表二編號1、2、5所示之罪，各處如附表二編號1、2、5所示之刑。
徐賢芳犯如附表四編號1、2所示之罪，各處如附表四1、2所示之刑。應執行有期徒刑拾月。扣案之吸食器（含玻璃球壹個）壹組沒收。
其他上訴駁回。
徐運貴上開第二項撤銷改判部分與上開第四項上訴駁回關於附表二編號3、4、6所示部分，應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、徐運貴、徐賢芳均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二 級毒品，不得販賣、轉讓，且均知甲基安非他命亦係行政院 衛生署（現衛生福利部）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第 22條第1項第1款之禁藥，依法亦不得轉讓，竟各為下列行為 ：
（一）徐運貴分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張）作為聯絡工具，各於附表一編號1至23 所示時間、地點、方式，與各該買受人電話聯繫第一或第 二級毒品交易後，並以附表一編號1至23所示之價格、數 量，販賣交付第一或第二級毒品以營利（販賣時間、地點
、毒品數量、價格、交易方式，詳如附表一所示）。（二）徐運貴各基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命 之犯意，於附表二編號1、3至6所示之時地，以其所有門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具，或於附表二編號 2所示之時地及方式，各無償轉讓附表二編號1至6所示之 海洛因或甲基安非他命予附表二所示之相對人（轉讓時間 、地點、數量、轉讓方式，詳如附表二所示）。（三）徐賢芳分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，以附表三編號1至4所示時間、地點、方 式，與各該買受人以電話等方式聯繫第一或第二級毒品交 易後，並以附表三編號1至4所示之價格、數量，販賣交付 第一或第二級毒品以營利（販賣時間、地點、毒品數量、 價格、交易方式，詳如附表三所示）。
（四）徐賢芳各基於轉讓禁藥之犯意，於附表四編號1至2所示之 時地及方式，各無償轉讓附表四編號1至2所示之禁藥甲基 安非他命予附表四編號1至2所示之相對人（轉讓時間、地 點、數量、轉讓方式，詳如附表四所示）。
二、嗣經檢察官指揮員警聲請法院通訊監察後，始循線查悉上情 ，並扣得徐賢芳所有之吸食器（含玻璃球1個）1組。三、案經新竹地檢署檢察官主動檢舉暨新竹市警察局第三分局報 告新竹地檢署檢察官偵查起訴、追加起訴及移請併案審理。 理 由
壹、證據能力
本案據以認定上訴人即被告徐運貴、徐賢芳犯罪之供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，且在本院言詞 辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第96至 102頁及第162頁至180頁），復經本院審酌認該等證據之作 成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體 驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第1 59條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
（一）上開犯罪事實，業據上訴人即被告徐運貴、徐賢芳於原審 及本院審理程序中均坦承不諱。核與下列購買第一級及第 二級毒品或受讓第一級毒品、禁藥之買受人、受讓人所證 述買受或無償轉讓之情節相符：
1、證人即購毒者潘健南於警詢及偵查中之證述（見新竹地檢 署103年度他字卷第130號【下稱他卷】卷一第10頁至第15 頁反面、第53頁至第56頁反面）。
2、證人即購毒者張伯明於警詢及偵查中之證述、書面陳述（ 見他卷卷一第161頁至第165頁反面、第177頁至第181頁、 第183頁反面至第184頁反面、第185頁反面至186頁、第18 8頁至190頁）。
3、證人即受讓毒品者任美瑤於警詢及偵查中之證述（見他卷 卷一第194頁至第197頁、第198頁至第199頁、第222頁至 第226頁）。
4、證人即購毒者葉瑞琴於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第5頁至第8頁反面、第30頁至第34頁）。 5、證人即購毒者張高勇於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第39頁至第41頁反面、第67頁至第69頁）。 6、證人即購毒者陳瑞珍於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第75頁至第78頁、第110頁至第112頁）。 7、證人即受讓毒品者戴錦輝於警詢及偵查中之證述（見他卷 卷二第156頁至第158頁、第172頁至第173頁）。 8、證人即購毒者周子強於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第213頁至第215頁、第245頁至第246頁反面）。 9、證人即購毒者楊金郎於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第314頁至第316頁、第335頁至336頁反面）。 10、證人即購毒者蔡明輝於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第342頁至第344頁、第360頁至第361頁）。 11、證人即購毒者陳玉玲於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第366頁至第368頁、第379頁至第380頁）。 12、證人即購毒者黃語宏於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第384頁至第387頁、第406頁至第409頁）。 13、證人即購毒者張芸萍於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第420頁至第423頁、第435頁至第436頁反面）。 14、證人即購毒者張世展於警詢及偵查中之證述（見他卷卷三 第133頁至第136頁反面、第160頁至第162頁）。 15、證人即受讓毒品者劉德松於警詢及偵查中之證述（見他卷 卷二第258頁反面、第305頁至第306頁、第309頁）。 16、證人即購毒者古偉男於警詢及偵查中之證述（見新竹地檢 署103年度偵字12362號卷【下稱偵12362號卷】第19頁至 第24頁、第89頁至第91頁）。
17、證人即受讓毒品者詹錢漢於警詢及偵查中之證述（見偵12 362號卷第27頁至第31頁、第80頁至第81頁反面、第87頁 至其反面）。
18、證人即103 年11月12日在場者鍾慶源於警詢及偵查中之證 述（見偵12362號卷第34頁至第37頁、第84頁至第85頁反 面）。
19、證人即同案被告徐賢芳於警詢及偵查中之證述（見他卷卷 一第65頁反面至第67頁、第105頁反面至第106頁、本院10 3年度聲羈字第87號卷第8頁反面）。
20、證人即同案被告徐運貴於警詢、偵查中之證述（見他卷卷 一第235頁至第236頁反面、第289頁反面至第290頁）。（二）並有下列非供述證據附卷可佐：
1、被告二人與買賣或轉讓之相對人間電話相關資料及通訊監 察譯文：
（1）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號（持用 人潘健南）於103年1月13日至103年3月2日之通訊監 察譯文（編號34至51）1份（見他卷卷一第25至29頁 ）。
（2）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號（持用 人徐賢芳）於103年1月8日至103年2月15日之通訊監察 譯文（編號12至26）1份（見他卷卷一第76頁至第78 頁）。
（3）徐賢芳持用之門號0000000000號、0000000000號相關 資料1紙（見他卷卷一第85頁）。
（4）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人彭振發）於103年2月19日至10 3年2月28日之通訊監察譯文（編號64至69）（見他卷 卷一第121頁）。
（5）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號（持用人洪健修）於103年1月9日至103年2 月8日之通訊監察譯文（編號1至11）1份（見他卷卷 一第145頁至第147頁）。
（6）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號（持用人張伯明）於103年1月25日至103年2 月26日之通訊監察譯文（編號52至63）1份（見他卷 卷一第166頁至第167頁）。
（7）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號號（持用人王英妹）於 103年1月8日至103年2月27日之通訊監察譯文（編號8 5至88）1份（見他卷卷一第200頁即他卷卷三第66頁 ）。
（8）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號
0000000000號、0000000000號（持用人任美瑤）、00 00000000號（持用人張芸萍）於103年1月9日至103年 3月9日之通訊監察譯文（編號27至33）1份（他字卷 卷一第201頁）。
（9）徐運貴持用之門號0000000000號相關資料1紙（見他 卷卷一第275 頁）。
（10）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號（持用人葉瑞琴）於10 3年1月7日至103年1月8日之通訊監察譯文（編號149 至156）1份（見他卷卷二第13頁至第15頁）。 （11）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人張高勇）於103年1月25日至10 3年1月30日之通訊監察譯文（編號110至117）1份（ 見他卷卷二第53頁至第54頁）。
（12）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人不詳）於103年2月20日至103 年2月22日之通訊監察譯文（編號145至148）1份（見 他卷卷二第83頁）。
（13）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人夏鳳）於103年2月27日至103 年3月3日之通訊監察譯文（編號126至129）1份（見 他卷卷二第119頁至第120頁）。
（14）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人戴錦輝）於103年2月27日之通 訊監察譯文（編號143）1份（見他卷卷二第165頁） 。
（15）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人陳榮華）於103年2月14日至10 3年2月27日之通訊監察譯文（編號107至109）1份（ 見他卷卷二第186頁）。
（16）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人楊金郎）於103年2月22日之通 訊監察譯文（編號84）1份（見他卷卷二第317頁）。 （17）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人蔡明輝）於103年2月12日之通 訊監察譯文（編號144）1份（見他卷卷二第346頁） 。
（18）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人陳玉玲）於103年2月17日之通 訊監察譯文（編號157至158）1份（見他卷卷二第377
頁）。
（19）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 000000000號、0000000000號（持用人黃語宏）於103 年1月27日至103年2月27日之通訊監察譯文（編號96 至99）1份（見他卷卷二第389頁至第390頁）。 （20）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人張芸萍）於103年1月23日至10 3年3月10日之通訊監察譯文（編號118至125、159）1 份（見他卷卷二第415頁至第417頁）。
（21）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人林鼎貴）於103年3月7日之通 訊監察譯文（編號141至142）1份（見他卷卷三第8頁 ）。
（22）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人謝宏中）於103年3月1日之通 訊監察譯文（編號137）1份（見他卷卷三第36頁）。 （23）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號（持用人王英妹）於10 3年1月8日至103年2月27日之通訊監察譯文（編號85 至88）1份（見他卷卷三第66頁）。
（24）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號（持用人黃永灝）於103年1月20日至10 3年1月26日之通訊監察譯文（編號92至95）1份（見 他卷卷三第104頁至反面）。
（25）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、000000000號（持用人張世展）於103 年1月9日至103年2月21日之通訊監察譯文（編號70至 77）1份（見他卷卷三第137頁至第138頁）。 （26）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 000000000號（持用人吳建衡）於103年2月18日至103 年2月26日之通訊監察譯文（編號100至106）1份（見 103聲拘65號卷第6頁）。
（27）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號（持用人陳琮政）於10 3年2月13日至103年3月1日之通訊監察譯文（編號130 至136）1份（見103聲拘65號第9頁）。 （28）行動電話門號0000000000號（持用人徐運貴）與門號 0000000000號、0000000000號（持用人胡昌奇）於10 3年2月12日至103年1月27日之通訊監察譯文（編號13 8至140）1份（見103聲拘65號卷第10頁）。
（29）原審103年聲監續字第77號（監聽電話0000000000號 ）、103年聲監續字第36號（監聽電話0000000000號 ）、103年聲監字第3號（監聽電話0000000000號）通 訊監察書、附件暨電話附表影本各1份（見原審103訴 168號卷一第209頁至第214頁）。
（30）103年聲監字第24號（監聽電話0000000000號、00000 00000號）通訊監察書暨電話附表影本各1份（見原審 103訴168號卷一第215頁至第216頁）。 （31）調閱古偉男持用之號碼000000000號、徐賢芳持用之 號碼0000000000號之雙向通信紀錄各1份（見104偵28 83號卷第30頁至第42頁）。
2、被告及販賣毒品、轉讓禁藥之相對人尿液檢驗報告 （1）新竹市警察局第三分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業 管制紀錄表影本1份（見103偵12362號卷第59頁至第60 頁）。
（2）詮昕科技股份有限公司報告日期103年11月28日報告 編號：3B170217號（原樣編號：C-254，徐賢芳）濫 用藥物尿液檢驗報告影本1份（見原審103訴317號卷 第31頁）。
（3）對於詮昕科技股份有限公司報告日期103年11月28日 報告編號：3B170218號（原樣編號：C-255，鍾慶源 ）、3B17022 0號（原樣編號：C-257，詹錢漢）濫用 藥物尿液檢驗報告影本各1份（見原審上開卷第32頁 、第34頁）。
（4）詮昕科技股份有限公司報告日期103年11月28日報告 編號：3B170219號（原樣編號：C-256，古偉男）濫 用藥物尿液檢驗報告影本1份（見原審上開卷第33頁 ）。
（5）詮昕科技股份有限公司報告編號：00000000號（原樣 編號D-32，陳瑞珍）濫用藥物尿液檢驗報告影本1份 （見原審103審訴335號影卷第6頁）。
（6）新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄 （劉德松）影本1份（見103毒偵613號影卷第70頁）。 （7）詮昕科技股份有限公司報告編號：00000000號（原樣 編號D-029，劉德松）濫用藥物尿液檢驗報告影本1份 （見103毒偵613號影卷第71頁）。
3、其他文書證據
（1）證人張伯明103年5月19日之刑事自白狀影本1份（見 他卷卷一第183頁反面至第184頁反面）
（2）103年10月14日偵查報告（見原審103訴168號卷一第
100頁）
（3）新竹市警察局第三分局103年11月12日搜索扣押筆錄 、有應押之物證明書各1份（見103偵12362號卷第41 頁至第44頁）。
（4）新竹市警察局第三分局扣押物品清單1份（見上開偵 卷第45頁）。
（5）103年11月12日查獲現場暨扣案物照片14張（見上開 偵卷第46頁至第50頁）。
（6）103年12月10日偵查佐卓青義偵查報告1份（見104偵 2883號卷第5頁至第6頁）。
4、扣案證物
扣案之甲基安非他命吸食器(含1個玻璃球)1組可考。（三）犯罪事實之補充及更正
1、起訴書附表一編號25所示關於被告徐運貴轉讓禁藥甲基安 非他命之時間103年2月27日17時18分43秒，並以所持有00 00000000號行動電話先行聯絡之方式為之，然詢之證人戴 錦輝於偵查中證稱編號143號即103年2月27日17時18分43 秒之通訊監察譯文，是其向被告徐運貴買毒品，之後雙方 均未電聯而作罷，但該譯文中其提到「是不是昨天我過去 的一樣的嗎」，係因前1日下午4、5點被告徐運貴自行至 其家中，找其施用安非他命，遂由徐運貴請食少許安非他 命等語（見他卷卷二第172頁反面至第173頁），且為被告 徐運貴於偵查中所肯認（見他卷卷一第310頁反面），是 被告徐運貴為附表二編號2轉讓禁藥犯行之時點，應係編 號143號通訊監察譯文即103年2月27日17時18分43秒2人通 話前1日16時、17時許，且無從認被告徐運貴確有持門號0 000000000號行動電話先行聯絡而轉讓，乃更正如本判決 附表二編號2所示。
2、起訴書附表三編號2原認被告徐賢芳於103年1月8日9時47 分許持用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫 販賣第一級毒品海洛因予被告徐運貴，然依二人於警詢及 偵查中所述，編號13至21號通訊監察譯文即103年1月8日8 時1分22秒至同日9時47分21秒之譯文係徐賢芳代被告徐運 貴聯絡洪建修交易毒品，在編號13號之電話之前，徐運貴 已經在徐賢芳住處以3,500元販交0.45公克之第一級毒品 海洛因等情（見他卷卷一第290頁、第65頁反面及第105頁 反面），堪認被告徐賢芳係於103年1月8日當日8時1分22 秒與被告徐運貴通話前之某時，已為本次交易，上開起訴 書所載應更正為本判決附表三編號2所示。
3、附表三編號3即104年度偵字第2883號追加起訴之被告徐賢
芳於103年11月11日以2000元販賣第一級毒品海洛因予證 人古偉男部分，雖據證人於偵查中證稱當日已支付2,000 元並取得海洛因1小包等語（見偵12362號卷第90頁反面） ，被告徐賢芳雖不否認此次販賣而給付古偉男海洛因然供 以僅交付可打一筆之量1小包0.1公克，價格僅1,000元， 且古偉男賒帳等語（見原審卷一第239頁），兩人所述出 入，然既無其餘證據可茲審認該次交易金額及數量多寡， 則以有利被告之以1000元之價格販交但尚未收款一情為認 定。又就附表四編號2轉讓禁藥部分，被告徐賢芳係以自 己所有扣案之吸食器施用甲基安非他命後（徐賢芳另涉及 施用第二級毒品部分，業經原審以104年度審訴字第34號 判決確定），容許證人古偉男、詹錢漢施用該吸食器內之 甲基安非他命，而以此方式轉讓甲基安非他命予證人古偉 男、詹錢漢，業經證人詹錢漢於警詢及偵查中證述明確（ 見偵12362號卷第29頁、第80頁至第81頁），且為被告徐 賢芳所坦認（見偵12362號卷第95頁、原審103年度聲羈字 第250號卷第5頁反面、訴317號卷第17頁反面至第18頁反 面、第39頁反面至第40頁），是就該次轉讓禁藥之方式事 實應予補充。又證人古偉男雖於警詢及偵查中證述詹錢漢 用完後被告徐賢芳亦有再倒入甲基安非他命等語（見偵12 362號卷第21頁至第22頁、第90頁），應屬記憶有誤，附 此說明。
（四）販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者 內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被 告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非 不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料， 本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。而毒品非 法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所 明知，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高 度風險之理，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或 無償贈與外，應認販賣之人確有牟利之意圖。查被告徐運 貴於原審中已就附表一編號1至23所示販賣海洛因及甲基 安非他命，其中海洛因可就自己施用剩餘部分摻糖轉售， 甲基安非他命則為出售時取其中部分，賺取量差即自己施 用之利益等語供承無誤（見原審卷一第34頁、卷二第28頁 ）。被告徐賢芳則於原審供稱：附表三編號1、2部分，係 與上手進貨後擷取部分，賺取自己微量施用之量即量差； 附表三編號3、4亦係如此，賺取可供自己施用之量差等語 （見原審卷一第35頁反面、第162頁反面、第238頁反面、 卷二第29頁），衡情被告如無利潤可圖，當無不斷與各該
買受人通訊往來，並甘冒查獲風險而奔波數地拿取現金及 進行毒品交易。準此，被告徐運貴於附表一、徐賢芳於附 表三所示經由各該販售毒品之行為，從中賺取自己施用毒 品之利益，自堪認有為自己牟利之意圖，殆無疑義。又販 賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是 否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立。 此為我國最高司法審判機關一貫之見解。則被告徐賢芳以 營利意圖販售交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命，即便經買受之徐運貴及古偉男賒欠全部或部分價金而 未收取應收款項，仍屬販賣毒品既遂甚明。
二、從而，被告徐運貴、徐賢芳二人之自白經上開證據補強，應 與事實相符。本案事證明確，被告二人之犯行實堪認定，均 應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名
（一）販賣第一及第二級毒品部分
核被告徐運貴如附表一編號3、5、7、8、15、16、20所示 之販賣第一級毒品及附表一編號1、2、4、6、9至14、17 至19、21至23所示之販賣第二級毒品行為；被告徐賢芳如 附表三編號2至4所示販賣第一級毒品海洛因及附表三編號 1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行徑，各係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販 賣第二級毒品罪。被告徐運貴、徐賢芳前開持有第一及第 二級毒品之低度行為，均分別為其販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
（二）轉讓第一級毒品部分
被告徐運貴如附表二編號3、4、6所示轉讓第一級毒品海 洛因舉措，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪。其轉讓海洛因前之低度持有行為，為嗣後高度 之轉讓行為所吸收，不另論罪。
（三）轉讓禁藥部分
1、按甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，同時亦為前行政院衛生署（現改制為 衛生福利部）公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥，依法不 得販賣、持有及轉讓。而關於轉讓甲基安非他之處罰，藥 事法第83條第1項規定之法定最重本刑7年以下有期徒刑， 既為毒品危害防制條例之後法，又較毒品危害防制條例第 8條第2項之法定最重本刑5年以下有期徒刑為重，然二法 無必然之特別法與普通法關係，惟就轉讓之第二級毒品甲
基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（ 現為淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人 對未成年人為轉讓行為，而有依毒品危害防制條例第8條 第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之法定刑較藥事 法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1項為後法，且為重法，兩者有法條競合關係，應優先 適用藥事法處罰。
2、查被告徐運貴如附表二編號1、2、5所示，被告徐賢芳如 附表四各編號所示，均係明知為禁藥甲基安非他命而無償 以未達10公克且對成年人轉讓之行止，核其所為，均係犯 藥事法第83條第1項知明知為禁藥而轉讓罪。被告徐運貴 、徐賢芳轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一 罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰， 其低度之持有甲基安非他命行為，不另論罪。
二、罪數關係
（一）想像競合
1、被告徐運貴就附表一編號3所為，係以一行為同時販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人陳瑞珍 ，為想像競合犯，應從一重販賣第一級毒品海洛因罪處斷 。
2、被告徐賢芳就附表四編號2所為，係以一行為同時轉讓甲 基安非他命供證人古偉男、詹錢漢施用，係同種想像競合 犯，應依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。（二）數罪併罰
被告徐運貴前開販賣第一及第二級毒品、轉讓第一級毒品 與轉讓禁藥之犯行間，以及被告徐賢芳上述販賣第一及第 二級毒品與轉讓禁藥之犯行間，均犯意各別，行為互殊， 咸應予分論併罰。
三、刑之加重及減輕事由
（一）累犯之加重
被告徐賢芳有下列五年內有期徒刑執行完畢之前科： 1、其前於96年間，先後因施用毒品案件，經原審以96年度訴 字第285號判決各判處有期徒刑8月、4月，各減為有期徒 刑4月、2月，並定應執行有期徒刑6月確定，以及原審以 96年度訴字第453號判決各判處有期徒刑10月、4月，並定 應執行有期徒刑1年確定；另先後因贓物案件，經臺灣桃 園地方法院以97年度審易字第68號判決判處有期徒刑3月 確定以及原審以97年度竹簡字第1305號判決各判處有期徒 刑3月、3月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定。上開案 件各刑，後經原審以97年度聲字第1033號裁定定應執行有
期徒刑2年4月確定
2、又於97年間，前後因施用毒品等案件，經原審以97年度訴 字第83號判決各判處有期徒刑11月、5月，並定應執行有 期徒刑1年1月確定，以及原審以97年度訴字第393號判決 各判處有期徒刑8月、8月、4月、4月、4月，並定應執行 有期徒刑2年確定；上開案件各刑，復經原審以98年度聲 字第347號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定。 3、被告上開1、2所述最後定應執行裁定之刑接續執行，甫於 102年1月30日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可佐。
4、是被告徐賢芳於前開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之 規定，除所犯附表三編號1販賣第二級毒品最重本刑為無 期徒刑及所犯附表三編號2至4販賣第一級毒品最重本刑為 死刑、無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
（二）減輕事由
1、毒品危害防制條例第17條第2項
（1）被告徐運貴部分
Ⅰ、被告徐運貴就附表一編號1、2、4、9至23所示販賣第一級 毒品及第二級毒品犯行，附表二編號3、4、6所示轉讓第 一級毒品犯行，於偵查中均曾經自白（就附表一編號1、2 、4、9至23部分見他卷卷一第288頁反面、第259頁反面、 第308頁至其反面、第309頁、第260頁反面至第261頁、第 301頁、第288頁反面至第289頁、第247頁、第245頁反面 、第301頁反面、第302頁、第247頁反面、第302頁反面、 第237頁、第298頁、第237頁反面、第298頁反面至第299 頁、第305頁、原審103年度聲羈字第87號卷第6頁反面， 就附表二編號3、4、6部分見他卷卷一第247頁、第302頁 反面、第300頁反面至第301頁），復於原審及本院審理中 再行自白，已如前述，應認被告徐運貴就上開各該犯行， 均有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，減輕其刑。 Ⅱ、又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但檢察官於起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，形 同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提 起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白 ，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規
定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序； 於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開 規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬 ，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在檢察 官疏未偵訊，即行起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的 。查被告徐運貴附表一編號3、5至8所示販賣第二級毒品 、第一級毒品犯行，雖未於偵查中自白，然檢察官就此等 犯罪事實未經訊問被告，即行起訴，被告於原審及本院審 理時就此等犯行均已自白不諱，自應為有利被告之解釋， 適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 （2）被告徐賢芳部分
Ⅰ、被告徐賢芳就附表三編號1、2販賣第一級毒品、第二級毒 品犯行，就前者於偵查中原審為羈押調查時曾經肯認有販 賣第二級毒品甲基安非他命予同案被告徐運貴，並曾提及 販賣第二級毒品甲基安非他命之價錢等語（見原審103年 度聲羈字第87號卷第8頁反面），後者則於偵查檢察官訊 問時曾具體事實自白（見他卷卷一第105頁至其反面）， 以上復於原審及本院審理程序再行自白，已如前述，應認 被告徐賢芳就上開各該犯行均有毒品危害防制條例第17條